臺灣彰化地方法院刑事判決 108年度訴更一字第1號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 楊清田
選任辯護人 陳詠琪律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(107
年度偵字第5824號、第5825號)，本院於民國107年10月9日以107
年度訴字第716號為第一審判決，檢察官不服提起上訴，經臺灣
高等法院臺中分院於民國107年12月28日以107年度上訴字第2152
號刑事判決撤銷原判決，發回本院更為審理，判決如下：
主 文
楊清田持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均沒收銷燬之。
犯罪事實
一、楊清田知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，依法 不得持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持 有第二級毒品純質淨重達20公克以上之犯意，於民國106年1 月上旬某日某時許，在其彰化縣○○鎮○○路0段○○○巷 00號住處(下稱甲住處)內，以新臺幣(下同)數10萬元之代價 ，向年籍不詳自稱「黃崇堯」之成年男子購得純質淨重10公 克以上之第一級毒品海洛因及純質淨重20公克以上之第二級 毒品甲基安非他各一批而持有之。其後楊清田於同年月18日 晚上9時許，在甲住處，將海洛因及甲基安非他命置放於玻 璃球吸食器內，再以燒烤而吸煙之方式，同時施用海洛因及 甲基安非他命1次【楊清田施用海洛因及甲基安非他命之行 為，業經臺灣彰化地方檢察署(下稱彰化地檢署)檢察官另案 向本院聲請觀察、勒戒准許】。嗣彰化地檢署檢察官於105 年11月9日下午3時39分許，因偵查案件，訊問楊清田友人施 有禮，經依施有禮所述，認楊清田涉有違反槍砲彈藥刀械管 制條例及毒品危害防制條例等罪嫌。經警向本院聲請而取得 本院核發之搜索票後，於106年1月19日至楊清田位在彰化縣 ○○鎮○○路0段000巷0號居所(下稱乙居所)執行搜索，當 場查扣其剩餘所有之如附表編號1至4、12、13號所示之毒品 。後因楊清田經本院裁定羈押但未禁止接見通信，楊清田乃 於106年3月22日間某時許，在法務部矯正署彰化看守所會客 室，與其女兒楊莉晴接見面會時，指示楊莉晴將其藏放在乙
居所廚房放置微波爐之櫃子內之其餘第一級毒品找出並處理 ，為看守所管理員發覺後向本案承辦員警提供該情資。員警 旋緊急前往乙居所，於106年3月23日下午5時20分許，經楊 清田女兒楊云瑄及楊莉晴同意，搜索該放置微波爐之櫃子後 ，而於該櫃子內查扣楊清田所有如附表編號5至11號所示之 毒品。
二、案經彰化地檢署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 (最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照)。查本判決所 引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，公訴人、被 告楊清田及其辯護人均未爭執證據能力，亦未於言詞辯論終 結前聲明異議，且於本院審理時同意本案供述、非供述證據 均具有證據能力(見108年度訴更一字第1號卷第110、111、1 15頁)。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無 違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否 所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條 之5規定，均具有證據能力。
(二)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取 得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案 以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，復經 本院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均 坦承不諱(見107年度他字第1230號卷第1宗第67至69頁、107 年度他字第1330號卷第87至88頁，108年度訴更一字第1號卷 第70、110、116、117、120、121頁)。並經證人楊莉晴及楊 云瑄於警詢時證述明確(見106年度偵字第3790號卷第11至16 頁)。復有本院搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊執 行時間為106年1月19日之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表 、106年1月19日現場搜索照片、扣案物照片(以上見106年度 偵字第1078號卷第29至37、46至67頁)、自願受搜索同意書 、臺中市政府警察局刑事警察大隊執行時間為106年3月23日 之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、106年3月23日現場搜 索照片及扣案物照片(以上見106年度偵字第3790號卷第17至 29頁)等資料在卷足稽。且有如附表所示之第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命扣案足佐。而該等毒品經送鑑 定，確分別為海洛因及甲基安非他命一節，亦有法務部調查 局濫用藥物實驗室106年2月21日調科壹字第00000000610號 鑑定書、106年4月21日調科壹字第00000000000號鑑定書(以 上見107年度他字第1330號卷第17頁、第6-1頁)及衛生福利 部草屯療養院106年2月22日草療鑑字第1060200030號鑑驗書 (以上見107年度他字第1330號卷第18頁)附卷可憑。足認被 告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
(二)被告雖辯稱其1次向黃崇堯購得本案海洛因及甲基安非他命 後，其自斯時起即同時持有本案海洛因及甲基安非他命，持 有行為係持續。而其於持有本案海洛因及甲基安非他命過程 中，因將其中部分海洛因及甲基安非他命同時無償轉讓予胡 暖媒施用，遭本院以106年度訴字第463號(下稱前案)判決判 處罪刑確定。惟就剩餘之海洛因及甲基安非他命而言，其持 有行為仍持續並未中斷，是就同一之持有海洛因及甲基安非 他命行為自不宜割裂分論。其轉讓前之持有海洛因及甲基安 非他命行為，既已為前案轉讓行為所吸收，轉讓後之持有海 洛因及甲基安非他命行為自應一併為前案轉讓行為所吸收， 而為前案判決效力所及，不應再予重複評斷，以符合一事不 再理之原則。故其持有本案海洛因及甲基安非他命等行為， 與前案所犯轉讓海洛因及轉讓甲基安非他命之犯行，顯屬同 一案件，本案犯罪事實應為前案確定判決效力所及，本案應 為免訴判決云云。經查：
1.刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構 成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如係基於不同原 因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯之其他行為間 ，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且因
施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不 同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行 為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有 之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關 係可言，非可任意擴張至他罪犯行。如初因販賣、為己持用 之目的而持有，其後另基於轉讓之目的，自上開為己持用之 毒品中拿取部分轉讓他人，上開因販賣、為己持用或轉讓毒 品目的而為之各持有行為，應各自獨立而分別與上開販賣、 為己持用或轉讓毒品犯行具垂直關係，其犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰(最高法院108年度台上字第712號、107年 度台上字第767號、第2496號、105年度台上字第1734號、第 2461號判決意旨參照)。
2.查被告於偵查及本院審理時均供稱扣案如附表所示之毒品係 因供己施用而於106年1月上旬某日一次購入等情(見107年度 他字第1230號卷第1宗第67至69頁、106年度偵字第1078號卷 第314頁、107年度他字第1330號卷第87頁、本院107年度訴 字第716號卷第53、54頁，本院108年度訴更一字第1號卷第 116頁)。雖被告於持有上開毒品之過程中，另基於轉讓之目 的，於106年1月18日下午6時許，同時無償轉讓海洛因及甲 基安非他命予胡暖媒施用，而遭前案判處罪刑確定，此有前 案判決在卷可參(見本院106年度訴字第463號卷第208至217 頁)。惟依上揭說明，初因己用而持有，其吸收關係僅存在 於被告自己「施用」與「持有」間，非可任意擴張至嗣後另 行起意之「轉讓」他人犯行。故被告本案被訴之持有第一級 毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克 以上等罪行，核與其前案判決確定之轉讓第一級毒品及轉讓 禁藥等犯行間，實無從認有何吸收關係，亦無實質上一罪或 裁判上一罪關係可言，其二者應予分論併罰，分別為實體判 決。被告辯稱本案行為應為前案確定判決效力所及云云，尚 非可採。
3.關於98年5月20日修正之毒品危害防制條例，既將同屬持有 毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者係有 意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標 準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此 ，當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有 少量毒品之不法內涵為高，其法定刑亦隨之顯著提升，縱令 行為人係為供個人施用而購入，由於其不法內涵並非原本施 用毒品行為所得涵蓋，自應本諸行為不法內涵之高低作為判 斷標準，而認其持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為 而吸收施用毒品行為，方屬允當(最高法院107年度台非字第
34號、104年度台非字第199號判決意旨參照)。又我國刑法 採刑罰與保安處分雙軌制，是若被告初次施用毒品並同時持 有逾法定數量毒品時，由於觀察勒戒、強制戒治性質上係屬 保安處分，與刑罰性質不同，故針對同一犯行併予諭知刑罰 及保安處分者自無不可(例如對竊盜慣犯同時宣告強制工作) ，且此時持有逾法定數量毒品行為之不法內涵已非嗣經不起 訴處分之施用毒品行為所得涵蓋，故法院除應就被告所為論 以持有逾法定數量毒品罪刑外，另應就施用毒品犯行部分裁 定令入勒戒處所施以觀察勒戒，此亦為刑罰與保安處分雙軌 制之使然，並無違反一事不二罰原則(最高法院107年度台上 字第3919號判決意旨參照)。
4.查被告為供己施用而持有如附表所示之毒品，嗣並施用所持 有之第一級、第二級毒品，雖被告施用第一級、第二級毒品 行為，經彰化地檢署檢察官向本院聲請觀察、勒戒，經依本 院裁定送觀察、勒戒後，因被告無繼續施用毒品之傾向，而 經臺灣臺中地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第787號處分 不起訴，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽。惟依前 開說明，被告縱已受觀察勒戒之保安處分，仍不影響國家刑 罰權之行使，且被告持有逾法定數量之第一級、第二級毒品 犯行之高度不法內涵，並非不起訴處分之施用毒品行為所得 涵蓋，自應另行論處罪刑，並無違一事不二罰原則，併此敘 明。
(三)綜上所述，被告辯稱本案為前案確定判決效力所及，應為免 訴判決，無庸再為實體判決云云，洵不足取。本案事證已臻 明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第 一級毒品純質淨重10公克以上及同條第4項之持有第二級毒 品純質淨重20公克以上之罪。被告以一持有之行為，同時觸 犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純 質淨重20公克以上2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條 規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪處 斷。
(二)被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以103年 度訴字第54號判決判處有期徒刑5月確定，於103年12月23日 易科罰金執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附 卷可參。其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯。而參酌司法院大法官會議釋字第77 5號解釋文揭示：「刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分 ，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，
基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由， 一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下 ，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人 身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障 之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第 23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日 起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上 述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量 是否加重最低本刑」之內容。被告因上述案件執行完畢後， 仍未能謹慎守法，於不到3年之時間，即再犯本案，顯見其 刑罰反應力薄弱，依其本案犯罪情節，並無處以法定最輕本 刑仍顯過苛之情形，則於刑法第47條第1項修正前，仍應適 用該項規定，加重其刑。
(三)爰審酌被告無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕 毒品犯罪之禁令，未經許可非法持有第一級毒品海洛因純質 淨重10公克以上及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克 以上，其行為應予非難。併斟酌被告犯罪之動機、目的、手 段、犯罪後之態度，持有本案海洛因及甲基安非他命之數量 、時間。兼考量被告自述家庭狀況為離婚、有4個小孩，老 大、老二均已成年，老三及老四則尚在就學中，小孩由被告 父親照顧，其教育程度為國中畢業，先前曾從事種蒜頭工作 ，收入、經濟狀況還可以(見108年度訴更一字第1號卷第121 頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。至檢察官起訴時雖 對被告具體求處有期徒刑8年，惟本院審酌上開各情，認檢 察官之求刑過重，本院認對被告量處如主文所示之刑，已足 資懲儆。
(四)扣案如附表所示之海洛因及甲基安非他命，均應依毒品危害 防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。包裝該 等毒品之包裝袋，因無從完全與其內殘留之海洛因及甲基安 非他命完全分離，且亦無析離之實益與必要，而應均與海洛 因及甲基安非他命併同沒收銷燬。至鑑定時採樣檢測之海洛 因與甲基安非他命，既已用罄而不復存在，自毋庸為沒收銷 燬之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官廖偉志提起公訴，檢察官趙冠瑋到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 田德煙
法 官 李欣恩
法 官 林慧欣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
書記官 楊雅芳
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬────────────────┬──────┐
│編號│物品名稱 │鑑定結果 │純質淨重合計│
├──┼───────┼────────────────┼──────┤
│1 │海洛因1包(毛重│均為米白色粉塊狀檢品，經檢驗均含│第一級毒品海│
│ │14.06公克，含 │第一級毒品海洛因成分，合計淨重22│洛因純質淨重│
│ │包裝袋1只) │.68公克(驗餘淨重22.64公克，空包 │共112.39公克│
├──┼───────┤裝總重1.26公克)，純度84.68％，純│(編號1至4號 │
│2 │海洛因1包(毛重│質淨重19.21公克。 │參照法務部調│
│ │10.26公克，含 │ │查局濫用藥物│
│ │包裝袋1只) │ │實驗室106年2│
├──┼───────┼────────────────┤月21日調科壹│
│3 │海洛因1包(毛重│為米黃色粉塊狀檢品，經檢驗含第一│字第00000000│
│ │6.88公克，含包│級毒品海洛因成分，淨重6.25公克( │610號鑑定書 │
│ │裝袋1只) │驗餘淨重6.24公克，空包裝重0.43公│，見107年度 │
│ │ │克)，純度75.09％，純質淨重4.69公│他字第1330號│
│ │ │克。 │卷第17頁；編│
├──┼───────┼────────────────┤號5至11號參 │
│4 │海洛因1瓶(毛重│為米白色粉末檢品，經檢驗含第一級│照法務部調查│
│ │20.24公克，含 │毒品海洛因成分，淨重4.66公克(驗 │局濫用藥物實│
│ │瓶子1只) │餘淨重4.63公克，空包裝重15.30公 │驗室106年4月│
│ │ │克)，純度36.15％，純質淨重1.68公│21日調科壹字│
│ │ │克。 │第0000000000│
├──┼───────┼────────────────┤0號鑑定書， │
│5 │海洛因1包(毛重│均為米黃色碎塊狀檢品，經檢驗均含│見107年度他 │
│ │12.41公克，含 │第一級毒品海洛因成分，合計淨重28│第1330號卷第│
│ │包裝袋1只) │.71公克(驗餘淨重28.66公克，空包 │61頁) │
├──┼───────┤裝總重3.34公克)，純度71.29％，純│ │
│6 │海洛因1包(毛重│質淨重20.47公克。 │ │
│ │20.21公克，含 │ │ │
│ │包裝袋1只) │ │ │
├──┼───────┼────────────────┤ │
│7 │海洛因1包(毛重│均為米白色碎塊狀檢品，經檢驗均含│ │
│ │19.92公克，含 │第一級毒品海洛因成分，合計淨重90│ │
│ │包裝袋1只) │.61公克(驗餘淨重90.52公克，空包 │ │
├──┼───────┤裝總重8.07公克)，純度73.21％，純│ │
│8 │海洛因1包(毛重│質淨重66.34公克。 │ │
│ │19.78公克，含 │ │ │
│ │包裝袋1只) │ │ │
├──┼───────┤ │ │
│9 │海洛因1包(毛重│ │ │
│ │20.08公克，含 │ │ │
│ │包裝袋1只) │ │ │
├──┼───────┤ │ │
│10 │海洛因1包(毛重│ │ │
│ │19.92公克，含 │ │ │
│ │包裝袋1只) │ │ │
├──┼───────┤ │ │
│11 │海洛因1包(毛重│ │ │
│ │19.83公克，含 │ │ │
│ │包裝袋1只) │ │ │
├──┼───────┼────────────────┼──────┤
│12 │甲基安非他命1 │透明結晶，經檢驗含第二級毒品甲基│第二級毒品甲│
│ │包(毛重11.6公 │安非他命成分，檢驗前淨重10.7821 │基安非他命純│
│ │克，驗餘淨重 │公克，純度84.4％，純質淨重9.1001│質淨重共20.0│
│ │10.7419公克， │公克。 │83公克(編號 │
│ │含包裝袋1只) │ │12、13號參照│
├──┼───────┼────────────────┤衛生福利部草│
│13 │甲基安非他命1 │透明結晶，經檢驗含第二級毒品甲基│屯療養院106 │
│ │包(毛重14.1公 │安非他命成分，檢驗前淨重12.8907 │年2月22日草 │
│ │克，驗餘淨重 │公克，純度85.2％，純質淨重10.982│療鑑字第1060│
│ │12.8377公克， │9公克。 │200030號鑑驗│
│ │含包裝袋1只) │ │書，見107年 │
│ │ │ │度他字第1330│
│ │ │ │號卷第18頁) │
└──┴───────┴────────────────┴──────┘