臺灣彰化地方法院刑事判決 108年度訴字第173號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 林博毫
選任辯護人 陳振吉律師
被 告 蘇俊瑋
選任辯護人 謝逸文律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第12718 號、107 年度偵字第12759 號、107 年度偵
字第12760 號），本院判決如下：
主 文
林博毫販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑伍年，扣案如附表一所示之物均沒收。又轉讓偽藥，累犯，處有期徒刑伍月。蘇俊瑋幫助販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年。又幫助販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年陸月。扣案如附表一編號1 、2 、5 、6 、7 所示之物均沒收。
犯罪事實
一、林博毫明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone 、 Mephed rone 、4-MMC ）及愷他命係毒品危害防制條例所明 定之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第三級 毒品以營利之犯意，於民國（下同）107 年11中旬，以約新 臺幣（下同）39萬元之價金，在臺中市某處，向真實姓名年 籍不詳、綽號「小河」之成年男子購買每包約50公克之愷他 命10包，及成分含有4-甲基甲基卡西酮（4-methylme th cathinone 、Mephedrone、4-MMC ）之咖啡包（下簡稱毒品 咖啡包）150 包，伺機對外販售營利，然在售出之前即為警 查獲而販賣未遂（查獲經過見第四段）。
二、林博毫因所購入之毒品數量龐大，為避免遭警查獲之風險， 遂委託其友人蘇俊瑋代為保管，且交給蘇俊瑋一張門號0000 000000號之SIM 卡（附表一編號1 ）作為專門聯絡毒品收送 事宜之門號，並約定使用蘋果牌行動電話所提供之Facetime 功能彼此聯絡，以求保密。蘇俊瑋明知上述第三級毒品依法 不得持有、販賣，亦知悉林博毫有販賣毒品以營利之意圖， 仍基於幫助林博毫販賣第三級毒品之犯意，先於107 年11月
間某日，前往林博毫友人所開設之精品店（位於彰化縣○○ 市○○路000 號），收受林博毫所交付之上述愷他命10包， 藏放在其彰化縣○○市○○里00鄰○○○街000 號住處（其 中1 包蘇俊瑋稱已交還林博毫，無法證明去向而未查扣）。 蘇俊瑋復於107 年12月初某日，再度至上述精品店收受林博 毫委託所交付上述毒品咖啡包150 包，並藏放其彰化縣○○ 市○○里00鄰○○○街000 號住處，以此方式幫助林博毫從 事毒品販賣之行為。
三、林博毫明知愷他命係經衛生福利部（改制前為行政院衛生署 ）公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑 外，係屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造 之偽藥，不得轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之 犯意，於107 年12月7 日晚間7 、8 時許，在彰化縣○○市 ○○路000 號0 樓房間內，無償轉讓少量愷他命予曾柏鈞施 用1 次。
四、嗣警方從所獲取之情資中研判位於「彰化縣○○市○○路00 0 號」之精品店有毒品交易之情事，乃在該處埋伏觀察，並 於107 年12月7 日晚間，持本院所核發之搜索票至上址進行 搜索。於同日晚間11時24分許，見蘇俊瑋騎機車至該處與人 碰面後隨即離去，部分警員遂上前向蘇俊瑋盤查，而扣得蘇 俊瑋專為毒品聯絡所使用之行動電話1 支（附表一編號1 ） 及其為林博毫保管之現金40,500元（附表一編號2 ）。另一 批警員持搜索票進入店內執行搜索，當場查獲林博毫所持有 之愷他命1 包（附表一編號5 ）、專供毒品聯絡之蘋果牌行 動電話1 支（附表一編號3 ）。嗣蘇俊瑋向警員表明自己只 是受託寄藏毒品者，隨後於同年12月8 日凌晨0 時9 分許， 帶警返回彰化縣○○市○○里00鄰○○○街000 號住處房間 內起出第三級毒品咖啡包150 包（附表一編號6 ）及愷他命 8 包（附表一編號7 ）。
五、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文
。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權， 於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言 詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之 處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行 調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均已當庭表示無 意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該 等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背 程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當， 自均有證據能力。
（二）又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違 背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌 人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之 4 定有明定。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於 審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯 護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得 之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均 有證據能力。
（三）再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得 為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告 所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受 「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他 不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審 認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判 決之基礎。
二、被告之辯解：
（一）被告蘇俊瑋坦承於前述時間，收受被告林博毫所交付如前 述犯罪事實欄所載之毒品愷他命10包，及毒品咖啡包150 包，並藏放在自己之住處，惟矢口否認有何幫助販賣毒品 之犯意，辯稱：我承認持有第三級毒品愷他命及毒品咖啡 包，但我不知道這些毒品要用來販賣，我只知道林博毫要 拿來施用，他是單純要我幫他保管（見本院卷一第99頁、 本院卷二第49頁）。
（二）被告林博毫於本院審理時坦承以39萬元之代價，向綽號「 小河」之男子購入前述犯罪事實欄所載之毒品愷他命10包 ，及毒品咖啡包150 包，並先後兩次委託被告蘇俊瑋帶回
放在蘇俊瑋住處，亦坦承無償轉讓愷他命予證人曾柏鈞施 用。惟矢口否認有販賣毒品之意圖，辯稱：我承認持有第 三級毒品，但只是單純為了施用之目的，沒有販賣意圖（ 見本院卷一第111 頁、本院卷二第49頁）。三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）關於本案查獲之經過：
⑴觀諸「彰化縣憲兵隊提供之職務報告」（本院卷一第21 1 至219 頁）所載查獲經過如下：
①搜索當日，憲兵隊人員到現場埋伏，先發現蘇俊瑋騎機 車到成功路與太平街口，將機車停放在該處，然後步行 進入成功路104 號，數分鐘後蘇俊瑋出來返回路口準備 騎機車時，由憲兵隊副組長鄭文慶及調查士李育豪前往 將蘇俊瑋攔查，隨即與台中市政府警察局第六分局人員 共同進行搜身。憲兵隊人員、內政部警政署刑事警察局 人員、鹿港分局同仁即共同進入成功路104 號查緝。 ②發動搜索之前，憲兵隊人員曾在107 年12月2 日、4 日 前往搜索此點埋伏，進行相關搜證。掌握到蘇俊瑋所騎 車號000-0000號機車，及林博毫所駕車號000-0000號自 小客車。
③107 年12月4 日曾先至現場搜證時，專案人員在埋伏時 的手機通聯內容（有擷圖畫面）討論到被告蘇俊瑋的名 字及車號，在社交群組對話中，警員認為騎MD-Z6172號 機車、背包包的人（應是指蘇俊瑋）前來交易，可能是 「小蜜蜂」，並提到「白衣（應是指林博毫）在找機車 那個（指蘇俊瑋）」。
⑵本院當庭勘驗、播放警員在車上盤問被告之錄影檔案，見 被告蘇俊瑋向警員說：「如果我說他們自己的東西放在我 這邊，你們會相信嗎？」、「我拿很多次了」、「他們整 個都給我，他叫我過來這邊拿，然後放在我家」。警員又 問：「那你拿貨給他們，錢拿給你，你要做怎麼處置？」 被告蘇俊瑋回答：「我到時候再拿給他們…他們說錢跟那 個不能放在一起」。警員問：「誰跟你說，錢跟藥仔（台 語，毒品之意）不能放在一起」，被告蘇俊瑋稱：「博豪 他們，博豪而已」、「他（指林博毫）每次拿給我都是一 袋…幾包我不會去看，因為我自己不會去碰啊，他打電話 給我的時候，我才拿一包起來，然後就拿過來這邊」（見 本院卷一第313 頁至317 頁之審理筆錄）。 ⑶本院勘驗、播放警方前往被告住處及房間執行搜索之錄影 檔案，見被告蘇俊瑋指出毒品藏放位置，取交警員查扣。 在結束搜索之前，有一名穿著藍色背心員警走向床尾，舉
右手作招呼狀後，走到畫面右下角，悄聲說（對向應是蘇 俊瑋）：「我給你機會，那些現金，若你自己的，你說多 少，4 萬5 千元（應是4 萬零5 百元之口誤）貨款就是貨 款嘛，6 千幾是你自己的嘛（蘇俊瑋：嘿），6 千幾我不 扣押（蘇俊瑋：哄，好。）」該員警：「6 千幾我等一下 不要寫（蘇俊瑋：謝謝，嘿。），貨款的部分就是貨款（ 蘇俊瑋：我知道，我知道。）」（見本院卷一第319 至32 1 頁審理筆錄）。
⑷證人陳昭同警員於本院審理時證稱：我們在現場埋伏，其 他單位給我們的線索指那裡是毒品交易的熱點，前幾天觀 察的經驗，被告二人接觸後，蘇俊瑋就會離去，認為被告 蘇俊瑋比較像是「小蜜蜂」（即幫藥頭送毒品到藥腳那邊 的人），當天我們看見被告蘇俊瑋、林博毫接觸後，蘇俊 瑋要離去時，同仁上前攔查，我們協助，蘇俊瑋拿出一包 錢來，一開始說這是賭債，我們請蘇俊瑋到車上來。小隊 長跟另一個同仁把蘇俊瑋帶到車上，我與另一位同仁進去 成功路104 號支援，約5 、6 分鐘出來。在店裡面，我在 一樓聽同仁從二樓下來轉述林博毫的說法，林博毫說在他 那邊扣到的毒品愷他命是跟蘇俊瑋買的，所以我們要跟蘇 俊瑋確認一下。返回車上詢問時，蘇俊瑋說：「毒品都是 林博毫交給我的，怎麼推到我這邊來」。蘇俊瑋身上有一 包錢是用塑膠袋裝著，清點後是40,500元，我有直接問他 這是不是貨款。我們勸他說：「人家說毒品是你的，你卻 說毒品是林博毫的，兩個互咬也不是辦法」，我們就問蘇 俊瑋「是不是有毒品放在你家」，他說有，就帶我們同仁 去他家執行搜索，當場有查扣到一堆愷他命及咖啡包（見 本院卷一第311 至327 頁）。此外，另有本院核發之搜索 票（偵字第12718 號卷第121 頁）、憲兵指揮部彰化憲兵 隊搜索扣押筆錄及目錄表、扣案物照片、被告蘇俊偉住家 現場蒐證照片（同上偵卷第73至93頁）、彰化縣警察局鹿 港分局搜索扣押筆錄及目錄表、扣案物照片（同上偵卷第 12 3至137 頁）可資參佐。又扣案如附表一編號5 、6 、 7 所示之毒品，經送鑑結果，確是如附表欄位所記載之毒 品種類及數量，亦有內政部警政署刑事警察局鑑定書（同 上偵卷第283 頁）、衛生福利部草屯療養院鑑驗書( 草療 鑑第0000000000號函文，本院卷一第269 頁) 可資參佐， 此部分關於發動搜索之緣由、查扣證物之經過情形堪以認 定。
（二）由上述查獲之情形，可知警員第一時間懷疑年輕的被告蘇 俊瑋是幫藥頭拿毒品去給藥腳的「小蜜蜂」，但被告蘇俊
瑋當場否認自己擔任此項任務，表示自己只是幫林博毫保 管「毒品」及「金錢」，亦即整批的毒品保管在蘇俊瑋住 處，蘇俊瑋依林博毫指示分次把毒品帶到查獲地點，交付 予林博毫，再幫他暫時保管身上的金錢，理由是「林博毫 說這兩種東西不能放在一起」。本院認被告蘇俊瑋此部陳 述應屬實情，由下列證據可以認定：
⑴被告蘇俊瑋在偵訊時具結證述內容之大意如下： 扣案如附表編號1 所示之門號是被告林博毫交給我使用的 工作用電話，林博毫交待我使用Facetime與他聯絡，認為 這樣做比較不會危險。附表一編號6 之咖啡包是107 年12 月3 日或4 日在查獲地點由林博毫交給我保管的，之後林 博毫要拿毒品咖啡包就會以「整個」或「整袋」為暗語， 我把毒品帶回家後會回報林博毫「到家」。又扣案之愷他 命是在1 個月前（應是指107 年11月）在查獲地點由林博 毫交給我的，日後林博毫要拿愷他命時電話中會以「1 個 」為暗語。被告林博毫確實有在販賣毒品，他說身上不能 放毒品，錢跟毒品不能放在一起，每次我拿1 包50公克的 愷他命過去給林博毫，林博毫就會拿40500 元給我，直到 林博毫通知時，我再把錢還給林博毫（見107 年度偵字第 12718 號卷宗第205 至207 頁）。
⑵本院勘驗附表一編號1 所示被告蘇俊瑋指稱專為毒品事項 聯絡之「工作用行動電話」，其中只有與林博毫的通聯紀 錄，沒有與其他人通聯之紀錄。且「林博毫」之身分是以 「asdc30668@icloud」呈現在通話紀錄內，不會顯示其姓 名（見本院卷二第67、97、101 至109 頁之翻拍照片）。 又上述蘇俊瑋之「工作用行動電話」，經勘驗亦未輸入其 他聯絡人之資料，此與被告蘇俊瑋前揭證詞所稱「此門號 專為與被告林博毫聯絡」等情相符。反觀被告蘇俊瑋之另 一支扣案行動電話（即附表二編號1 ，下稱「日常生活用 行動電話」），經勘驗可見其中有輸入「博毫哥」之聯絡 人資料（見本院卷二第97頁）。而附表二編號2 所示林博 毫日常生活用行動電話之帳號「s00000000@yahoo .com」 亦會出現在被告蘇俊瑋之日常生活用行動電話聯絡紀錄中 （見本院卷二第67頁、第101 頁），且在被告蘇俊瑋之日 常生活用行動電話中，部分與被告林博毫聯絡之紀錄是以 「博毫哥」之本名呈現（見本院卷一第118 之3 頁），未 有刻意隱匿之情形。足見被告林博毫、蘇俊瑋兩人間原本 就有日常生活用之行動電話可以聯絡，被告蘇俊瑋在偵訊 時稱其為了毒品往來之保密需要而另外使用一個門號以Fa cetime與林博毫接洽，堪以採信。
⑶被告林博毫在偵訊時具結證述之內容大意如下： 我一次買500 公克愷他命，我去買的時候「小河」會分裝 好給我，一包50公克，買了之後我就交給蘇俊瑋，這樣可 以分散風險，我去外面負責賣給藥腳，蘇俊瑋負責保管毒 品，如果有需要的話我會用Facetime跟他聯繫，我有給他 一張SIM 卡，跟我聯絡就是用這個SIM 卡打Facetime給我 ，電話當中我會說「1 個」，他會說「好」，之後他會騎 機車過去成功路服飾店。昨天警方查獲時，我把40,500元 交給蘇俊瑋保管。扣案的毒品咖啡包還沒有賣出去就被警 方查獲（107 年度偵字第12718 號卷宗第224 至第227 頁 ）。此部分被告林博毫之陳述，與被告蘇俊瑋之前述證詞 相互吻合。
⑷本院勘驗附表一編號3 所示被林博毫持用之行動電話，其 將使用者名稱設定為「林漢」，該門號曾與多人聯絡之內 容，亦均是暱稱或代號（其中包括附表一編號1 之蘇俊瑋 門號，所輸入的代號為「軍」），均無法辨識真實身分（ 見本院卷二第65、69、71、73頁）。反觀附表二編號2 林 博毫供日常生活用之行動電話，使用者名稱設定為「林博 毫」本名（本院卷二第65頁），聯絡對象包括被告蘇俊瑋 之生活用行動電話（蘇俊瑋之生活用行動電話帳號是davi d0000000@icloud .com，此帳號出現在被告林博毫生活用 行動電話中，見本院卷二第75頁），可知兩人間原本就會 以附表二編號1 、2 之行動電話相互聯繫，被告林博毫卻 另外再持用附表一編號3 之電話進行暱名之聯絡，更可證 明被告林博毫非但交付一個「工作用」門號給蘇俊瑋，被 告林博毫本身也持用一個「工作用」之門號，用以隱匿真 實身分。而依上述被告二人在偵訊時之自白，附表一編號 1 、3 之門號均是專供毒品聯絡所使用，其等在偵訊時所 述應屬實情。
⑸經分析被告二人之「工作用」行動電話內容，可見被告林 博毫之聯絡對象眾多，被告蘇俊瑋只有單一對象「林博毫 」，從而被告蘇俊瑋自稱聽從林博毫指示辦事，足以採信 ，前述客觀證據證明被告蘇俊瑋並非聽命其他藥頭之指示 把毒品交給林博毫，其分擔之任務不是像警方所懷疑負責 送毒品給藥腳的「小蜜蜂」，而是幫被告林博毫保管毒品 之人。
（三）在被告蘇俊瑋身上所查獲如附表一編號2 所示之現金40,5 00元，應與毒品往來有關：
⑴警方從被告蘇俊瑋身上查到的40,500元是以塑膠袋裝成一 袋，外觀上足以與其餘款項區別（見本院卷一第311 頁，
證人陳昭同警員之證詞）。被告蘇俊瑋及林博毫均稱這是 警方查獲前數分鐘，被告林博毫剛剛交給被告蘇俊瑋之金 錢。雖證人陳昭同警員於本院審理時證稱被告蘇俊瑋最初 提到這是「賭債」，但由前述本院所勘驗之錄影畫面可知 警員當場質問蘇俊瑋這筆錢是否為毒品交易有關的「貨款 」，當時被告蘇俊瑋並未否認，告知警員自己只是代為保 管金錢，理由是被告林博毫認為錢和毒品不能放在一起。 被告蘇俊瑋對於警員質疑金錢來源與毒品有關沒有進一步 說明，反稱其代為保管是為了分散風險，被告蘇俊瑋為警 查獲時之臨場反應，顯示其主觀上默認此筆款項與毒品往 來有關。被告蘇俊瑋在偵訊中向檢察官陳述林博毫有在販 賣毒品，其每次幫忙代送林博毫交待保管之一包50公克的 愷他命，就會一併保管40,500元現金，事後再返還給林博 毫等語（見107 年度偵字第12718 號卷宗第207 頁），也 指出上述款項與毒品往來有關。
⑵彰化縣憲兵隊調查人員黃鼎群之職務報告中附有數張照片 ，是從被告蘇俊瑋之行動電話下載之雲端資料，內容有多 筆類似記帳之紀錄，其中一筆紀錄情形如下（見本院卷一 第231 頁）：
┌──────────────────┐
│000 00000（81000） │
│00 00000（12/4） │
│00 00000（12/4） │
│00 00000（12/4） │
│00 00000（12/5） │
│00 00000（12/5） │
│00 00000（12/5） │
│00 00000（12/6） │
│00 00000（12/7） │
└──────────────────┘
上列最後一筆「50、40500 、12/7」紀錄，與附表一編 號5 之愷他命數量（約50克）、附表編號2 之金錢數目 （40500 元），及蘇俊瑋收到款項之日期（12月7 日） 吻合。檢察官在偵查階段雖未提示上述記帳內容予被告 辨識，惟被告蘇俊瑋向檢察官承認：「每次我拿1 包50 公克的愷他命給林博毫，他就會拿40,500元給我，等他 又打Facetime給我的時候，我就會再把40,500元還他」 （見107 年度偵字第12718 號卷第207 頁），此說法與 上述紀錄內容互核一致，顯示與毒品往來有高度關聯性 。
⑶針對上述紀錄之內容，被告蘇俊瑋於本院審理時稱是這 些都是「幫林博毫紀錄」，但不知所指意涵為何。被告 林博毫於本院審理時則稱「這都是我跟人家開地下賭場 ，跟人家收的賭債，蘇俊瑋在旁邊幫我記帳」（本院卷 二第14頁背面）、「因為蘇俊瑋都會來幫我用，我要招 呼客人，所以我請蘇俊瑋幫我記帳」、「有店員在那邊 ，我會在那邊幫忙一下，如果我不在的話，我會打電話 給蘇俊瑋要他先來幫忙」（本院卷一第340 至343頁）。 惟被告蘇俊瑋於本院審理時稱：「我不知道林博毫有沒 有在經營賭場」、「之前我沒有跟他去賭場的經驗」（ 本院卷二第36頁背面），兩人所述相互矛盾。再衡以被 告林博毫對其在何處經營賭場，在本院審理期間有三種 說法，先於本院108 年3 月22日審理時稱是在查獲地點 附近經營一間撲克餐廳，並當庭從網路上GOOGLE街景圖 指出餐廳之地點（本院卷一第340 至343 頁、第353 頁 ），惟經本院當庭從網路廣告查知該餐廳是在被告為警 查獲後才開張的店家（見本院卷一第357 頁），被告林 博毫隨即改口稱所經營的餐廳地點是位於臺中市文心路 某不詳地點（本院卷一第345 頁），嗣於本院延押訊問 時又改稱其所經營的是流動賭場，沒有固定的地點（本 院卷一第420 頁），說詞反覆，差異甚大，顯見被告林 博毫指上述記帳內容與經營賭場有關，係卸責之詞，不 足採信。
⑷被告蘇俊瑋稱其受林博毫所託保管金錢，因此有記帳之 作法，本即合於常情。被告蘇俊瑋於偵訊時陳述，其幫 蘇俊瑋保管毒品、金錢，兩者彼此相關，已如前述，可 見雲端下載之帳冊內容，應是某種毒品往來與現金收付 的關聯紀錄。被告蘇俊瑋在偵訊時指述林博毫有在販賣 毒品，但稱其不知道販賣的對象是何人，也不知道賣毒 品的錢拿去哪裡，只是每次拿1 包50克愷他命過去給林 博毫，就會另外幫他保管40,500元的現金（見107 年度 偵字第12718 號第207 頁），本次依循相同模式收受毒 品、金錢後即為警查獲，綜觀上情，附表一編號2 之40, 500 元現金，足信與毒品往來確有關聯。
（四）被告蘇俊瑋於本院準備程序、審理時，被告林博毫於最後 一次偵訊及本院準備程序、審理時雖均翻異前詞，被告蘇 俊瑋改稱不知道所保管之毒品、金錢與毒品販賣有關，被 告林博毫亦否認有販賣毒品之意圖。被告二人並以其等在 查獲初期之偵查階段，因不滿對方將責任推到自己身上， 出於報復、把對方一起拖下水等心態，才會在偵訊時指述
對方或承認自己有販賣毒品之意圖云云。惟本院綜觀前述 客觀證據，蘇俊瑋所持有如附表一編號1 之行動電話，確 實只以被告林博毫一人為聯絡對象，符合被告蘇俊瑋先前 所述其聽命於林博毫行事，指出林博毫有在販賣毒品，為 了保密才提供專門的電話號碼供其使用之說法。又被告林 博毫亦僅以附表一編號3 所示之門號，採用暱稱方式，與 身分不詳之對象聯絡，有別於其日常生活中使用的電話是 以本名設定身分而不設防之作風，足信林博毫是為從事不 法犯行而使用上述門號。至被告林博毫所稱「工作用行動 電話」是為經營賭博事業一節，說詞反覆，不足採信，已 見前述。況從被告蘇俊瑋行動電話下載之雲端紀帳資料內 容，顯示與蘇俊瑋在偵訊時所述毒品收受情節有高度相關 性，亦見前述，而被告蘇俊瑋幫林博毫記帳之必要性，來 自於其負責為林博毫保管金錢之互動模式，是以本院認定 被告蘇俊瑋為林博毫保管意圖販賣之毒品，及與毒品往來 有關之金錢，係屬實情。是以被告蘇俊瑋、林博毫先前在 偵訊時陳述具有販賣毒品意圖之自白，較可採信，其等事 後翻供之供述，顯不足採。
（五）辯護意旨認為自被告蘇俊瑋行動電話之雲端下載資料，無 法證明與毒品往來有關，理由是被告林博毫曾委託蘇俊瑋 代為幫其記錄賭場之帳目，並質疑憲兵隊的職務報告內容 分析之情資判斷純屬臆測，另以販賣毒品市價、成本等行 情說明扣案金錢不可能與毒品有關，而認為本案無法證明 被告二人有涉及販毒以營利之意圖云云（見本院卷二第53 至55頁、第145 至153 頁）。然而本案被告林博毫如何經 營賭博，在本院前後出現3 種說法，前後矛盾，被告林博 毫稱會帶著蘇俊瑋去賭場，指示其幫忙記帳一節，則經被 告蘇俊瑋否認，稱其完全沒有去過林博毫之賭博場所，兩 人供述歧異，故其等稱與經營賭博有關之記帳，顯屬臨訟 卸責之詞，不足採信。至於憲兵隊提供之職務報告如何分 析被告等人之角色，與本院判斷不同（警方埋伏時認為被 告蘇俊瑋是幫藥頭代送毒品給藥腳的「小蜜蜂」，本院認 定被告蘇俊瑋是聽命於被告林博毫行事），本院已就客觀 事證與被告自白之關連性分段說明是否採納之理由。此外 ，扣案金錢與市價之比較、成本與獲利之判斷，涉及毒品 販賣層級之高低（大盤、中盤或下游之交易），而各有不 同，本件僅能證明被告林博毫購入毒品時具有販賣意圖， 無法判斷其在毒品供應鏈中之地位與層級，上述辯護意旨 尚不足作為有利於被告認定之理由。關於附表一編號2 之 現金40,500元應與毒品往來有關，業經本院說明如前，但
因礙於本案證據尚不足以證明交易對象，且無法證明林博 毫已將毒品交付在場證人或其他人（證人曾柏鈞證稱林博 毫向警員承認這包毒品是他的，見偵卷第190 頁），故只 能從輕認定販賣行為尚未完成。
（六）關於被告林博毫轉讓愷他命予證人曾柏鈞之部分，除據被 告林博毫於偵、審時坦承不諱外，另經證人曾柏鈞於偵訊 及本院審理時證述在卷（見107 年度偵字第12718 號卷宗 第191 頁、本院卷二第38頁），又證人曾柏鈞經警採尿檢 驗之結果，尿液檢體確呈愷他命陽性反應（見本院卷二第 113 頁、第119 頁）。此部分被告林博毫轉讓毒品之自白 應與事實相符，堪以採信。
（七）綜上，被告林博毫意圖營利而販入毒品，尚未賣出即為查 獲，被告蘇俊瑋受託幫助被告林博毫保管毒品及與毒品往 來有關之金錢，被告林博毫轉讓愷他命予證人曾柏鈞等事 實，已臻明確，其等犯行均堪認定。
四、論罪科刑：
（一）關於「販賣毒品罪」與「意圖販賣而持有毒品罪」之法律 關係：
按所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販 賣罪，類皆為：1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並 賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而 賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程 度而言，最高法院25年非字第123 號判例謂以營利為目的 將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪 既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為 本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入， 即為前述1.、2.販賣罪之著手，其中3.之情形，則以另行 起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其 他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成 與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此 ，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制 條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為 人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之 目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用） ，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有 毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇 販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不 處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度 行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確 信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，
意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開 法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出 ，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（ 最高法院101 年第6 、7 、10次刑事庭會議決議參照）。（二）關於販賣毒品既遂、未遂之標準：
又所謂販賣罪，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律 所規範之販賣行為，約有「意圖營利而販入（未及賣出） 」、「意圖營利而販入並賣出」、「基於販賣以外之其他 原因而持有（例如受贈、施用…等），嗣起意意圖營利而 賣出」等類型。在意圖營利而販入並賣出之場合，係從販 入至賣出組成一個完整之販賣行為。於此情形，意圖營利 而販入時，即為販賣行為之著手，惟必待賣出將買賣標的 物交付於買受人，該販賣行為始屬完成，毒品危害防制條 例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有 意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之 著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬 完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以 販賣毒品未遂罪（最高法院102 年度台上字第2961號判決 意旨參照）。
（三）依上所述，本案被告林博毫販入第三級毒品愷他命10包、 成分含有4-甲基甲基卡西酮（4-methylmeth cathinone、 Meph ed rone、4-MMC ）之咖啡包150 包，除其中1 包愷 他命無法證明去向，不能證明有無犯罪外，其餘扣案之第 三級毒品未及尋得買主以賣出，即經警搜索查獲，揆諸上 開說明，被告林博毫所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪。其持有純質淨重 達20公克以上第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度 行為所吸收，不另論罪。被告蘇俊瑋明知被告林博毫有販 賣毒品之意圖，而協助其保管毒品，乃是分擔「販賣毒品 」構成要件以外之行為，為幫助犯，核其所為，係犯刑法 第30條第1 項、毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項 之幫助販賣第三級毒品未遂罪。其持有純質淨重達20公克 以上第三級毒品之低度行為，為幫助販賣未遂之高度行為 所吸收，不另論罪。
（四）又按法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官 以何一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此所以刑 事訴訟法第300 條規定，科刑或免刑之判決，法院得就起 訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之原因。亦即 法院在起訴犯罪事實同一性之範圍內，不受起訴法條之拘 束，得自由認定事實，適用法律，以期訴訟經濟之要求，
但為兼顧被告之防禦權，並符合不告不理之旨意，自須於 公訴事實之同一性範圍內，始得為之。經查，本案檢察官 起訴意旨認為被告二人就犯罪事實欄一、二所示部分，分 別涉犯同條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品 罪。惟經本院審理結果，認被告林博毫此部分所為，係犯 販賣第三級毒品未遂罪，被告蘇俊瑋係犯幫助販賣第三級 毒品未遂罪。雖本院認定罪名與起訴法條不同，惟基本社 會事實相同，爰依法變更起訴法條，且已於審理時告知上 述涉犯之罪名，使檢辯雙方有攻防機會。
（五）被告林博毫轉讓愷他命予證人曾柏鈞之部分： ⑴按愷他命成分之藥物屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理 條例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品；但尚未列屬 藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告 禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之 禁藥( 最高法院94年度台上字第200 號、第7021號判決意 旨參照) 。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規 定辦理，而經行政院衛生署核准登記之「愷他命」製劑， 現僅針劑4 筆；然查本案被告林博毫所販賣之愷他命並非 屬注射液型態，應非屬合法製造無誤；此外，依卷內證據