臺灣彰化地方法院刑事判決 108年度簡上字第36號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 顏登煌
上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院107 年度簡字第2482號，
中華民國108 年2 月12日第一審判決（原聲請簡易判決處刑書案
號：臺灣彰化地方檢察署107 年度偵字第9415號），提起上訴，
本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決緩刑部分撤銷。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、顏登煌為位於彰化縣○○市○○段000000地號上天皇宮（下 稱系爭宮廟）之管理人。有一真實姓名年籍不詳自稱信徒「 張寶山」之成年男子，向顏登煌表示願意免費幫忙節省電費 之支出後，顏登煌竟意圖為自己不法之所有，與「張寶山」 共同基於竊取電能之犯意聯絡，於民國106 年4 月間某日， 由「張寶山」，將台灣電力股份有限公司（下稱台電公司） 裝設於系爭宮廟之電表（用戶電號：00000000000 號，用電 戶名：李文衡，下稱系爭電表），引接C 相與自用N 相（自 設）共同組合CN兩相190V變壓器後，致系爭電表計量失效而 未能正常計算電量，以此方式至107 年4 月24日為警會同台 電公司稽查人員前往上開住處稽查時止，已接續竊取推算度 數為14,600度（原審誤載為15,161度）之電能，換算應追償 電費新臺幣（下同）69,199元。
二、案經台電公司訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方 檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為 證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意。同法第159 條之5 定有明文 。本判決所引用各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，原則上均不得作 為證據使用，惟檢察官於本院準備程序及審理時均同意該證 據作為證據使用，被告顏登煌迄言詞辯論終結前亦均未聲明 異議（見本院108 年度簡上字第36號卷〈下稱本院卷〉第62 頁、109 頁），本院審酌上開供述證據資料製作時之情況， 無不當取供等瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規 定，本院認為前揭供述證據均有證據能力。
二、其餘本案判決所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取 得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據 程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力（見本院 卷第62頁、第109 頁），且亦查無依法應排除其證據能力之 情形，是該等證據亦有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承有管理系爭宮廟，並曾有一真實姓名年籍不 詳自稱信徒「張寶山」之成年男子於系爭電表上引接CN兩相 190V變壓器，致該電表計量失效，惟於本院準備程序及審理 時矢口否認有何竊取電能之犯行，並辯稱：我沒有同意「張 寶山」為我裝設變壓器，是他趁我不在的時候變更電表完畢 ，等我回到宮廟時才發現電表已遭更動，事後我找不到他， 也不曉得怎麼拆除，有找好幾個水電人員，也都沒有人敢幫 我改回來云云。
二、經查：
（一）台電公司稽查人員於107 年4 月24日會同員警前往系爭宮 廟稽查系爭電表，發現有引接C 相與自用N 相（自設）共 同組合CN兩相190V變壓器，致該電表計量失效之情形，有 台電公司用電實地調查書1 紙、稽查現場照片13張（見10 7 年度偵字第9415號卷〈下稱偵卷〉第5 頁、第6 頁背面 至第7 頁）附卷可佐，是台電公司之電能確遭人以上開方 式竊取之事實，應堪認定。
（二）被告於警詢、本院準備程序、審理時雖均稱係一名真實姓 名年籍不詳「張寶山」之成年男子，主動向其表示可以幫 忙更改電表以節省電費支出，並趁其不在宮廟時更動電表 ，其嗣後雖有聯繫「張寶山」欲改回電表，惟未能聯繫上 等語（見偵卷第4 頁、本院卷第61頁、第103 至104 頁） ，惟被告自始均未提出其所稱該名「張寶山」之年籍資料 及聯絡方式，復於本院審理時供稱：他叫張什麼的，我不 記得名字了，他純粹來宮廟遊玩，所以沒有留下任何聯絡 方式，現在不曉得他人在哪裡，我有聯絡帶他來的朋友， 但都連絡不到人云云（見本院卷第103 至105 頁），並就 「張寶山」為何未經被告同意，即私自幫被告將系爭電表
引接變壓器等節，均未提出合理解釋。又被告對系爭電表 之管理及使用均有相當支配掌控之權，且在更動系爭電表 而致電表計量失效之最大獲利者應為被告，亦即被告可以 獲得減少繳納系爭電表電費支出之利益，衡諸社會上一般 人之經驗法則，實難想像「張寶山」未經宮廟管理權人之 同意，甘冒法律制裁之風險，而為他人之減少電費之利益 ，私自幫被告將系爭電表引接CN兩相190V變壓器等更改電 表之方式，使電量計量失效。準此，被告辯稱「張寶山」 未經其同意，即私自為其更動電表一節，核與經驗法則不 符，尚難採信，堪認被告主觀上與「張寶山」間實有本案 竊電之犯意聯絡。
（三）又所謂「不法所有意圖」，以行為人是否自始即有不法所 有意圖，雖屬內心狀態，然仍得由其表現在外的客觀狀態 或物本身之性質加以綜合判斷，諸如有無就物為攸關權義 或處分之行為、使用時間之久暫、該物是否因使用而產生 耗損、是否事後為隱含某種不法的目的，而將所竊之物放 回原處，並非意在歸還原物，甚而在一般相同之客觀情狀 下，所有人或權利人有無可能同意行為人之使用行為等， 予以綜合判斷。經查，本案被告於法律上並無任何權源得 享有減少電費之利益，主觀上即有「不法意圖」，應可認 定；復查，被告因「張寶山」變更電表而享有不法節省電 費之利益時起，主觀上顯然已有排除台電公司對於減少電 費部分之電能支配狀況而以有權使用人地位自居之心態， 有「所有意圖」。是被告以其也不曉得怎麼拆除，找好幾 個水電人員，也都沒人敢幫忙改回來等語，來否認其有不 法所有意圖，已屬無據。且若被告確無竊取電能之不法所 有意圖，本可自行尋找水電人員將系爭電表改回或向台電 公司反應此情，然其卻不循正當管道將系爭電表回復原狀 ，殊違常理，顯屬避重就輕之詞。況依被告所辯，其知道 有人引接變壓器後，致該電表計量失效後，仍持續享有減 少電費之不法利益，藉此竊取電能使用，已該當竊盜犯行 之成立。
（四）按再生能源發電業及售電業對於違規用電情事，得依其所 裝置之用電設備、用電種類及其瓦特數或馬力數，按電業 之供電時間及電價計算損害，向違規用電者請求賠償；其 最高賠償額，以一年之電費為限。前項違規用電之查報、 認定、賠償基準及其處理等事項之規則，由電業管制機關 定之，電業法第56條定有明文。復按所裝置之違規用電設 備、用電種類及其瓦特數或馬力數按再生能源發電業及售 電業之供電時間之電價計算三個月以上一年以下之電費；
查獲繞越電度表、損壞、改變電度表或計電器之構造或以 其他方法使之失效不準者，應照第一款計算電度，扣除已 繳費之電度後，計收違規用電電費，違規用電處理規則第 6 條第1 項第1 款、第3 款亦定明文。此係因經更動電表 而遭竊之電力度數往往難以精確計量，故電業法第56條、 違規用電處理規則第6 條規定，得按電業之供電時間及電 價計算損害，向違規用電者請求賠償，即追償之電費數額 ，僅係一種「推估值」，並以上述計算方式向被告求償。 查本案應追償69,199元的部分，係台電公司以相關計算標 準推算使用的電能度數為14,600度【計算式：5 （Kw）× 8 （小時）×365 （日）=14, 600（度）】，並進而估算 應追償的電費，有追償電費計算單1 件附卷可稽（見偵卷 第5 頁反面），是本案被告竊取之電能度數推算應為14,6 00度。原審犯罪事實雖載推算被告竊取之電能約為15,161 度（此應係就追償電費計算單上用電紀錄欄之106 年5 月 至107 年4 月之用電度數加總計算而得之度數，見偵卷第 5 頁反面），惟被告確實於上揭期間於系爭宮廟透過系爭 電表接續接取電能，已如上述，且本案原審所認定應追償 之電費為69,199元，此金額亦確實係以推算竊取之電能14 ,600度為基準，再依相關計算標準所估算而得。故就原審 認定被告所竊取之電能度數，係指同換算追償電費69,199 元之電能度數，就原審載竊取台電公司電力約15,161度此 部分實為誤載，復不影響原審量刑時所憑之事實，附此敘 明。
（五）是綜上所述，被告罪證已明確，所辯要屬卸責之詞，均不 足採，其上開竊電犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑：
（一）行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。被告行為後，刑法第320 條第1 項 業於108 年5 月29日經總統公布修正施行，並自同年5 月 31日起生效。修正前之刑法第320 條第1 項原規定：「意 圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為 竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。 」，修正後之條文則為：「意圖為自己或第三人不法之所 有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒 刑、拘役或五十萬元以下罰金」，經比較修正前後之法律 ，新法提高罰金刑，是本案經新舊法比較之結果，應以被 告行為時之法律即修正前之刑法第320 條第1 項對被告較 為有利。
（二）按刑法第323 條規定電能、熱能及其他能量，關於本章之 罪，以動產論。本件被告竊取台電公司之電能，核其所為 係犯修正前刑法第320 條第1 項之竊盜罪。原審判決時雖 未及於比較新舊法，惟就最終應適用之法條並無影響，附 此敘明。
（三）按行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接 續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，成立 一個罪名之接續犯，雖接續犯於犯罪行為完畢之前，其各 個舉動與該罪之構成要件相符，但行為人主觀上係以其各 個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而客觀上，亦認係實施 一個犯罪，是以僅成立一個罪名（最高法院71年台上字第 2837號判例參照），至於繼續犯則係以一個行為持續侵害 一個法益，其特性為行為人僅有一個犯罪行為，在法益侵 害發生時犯罪即屬既遂，然其不法侵害仍持續至行為終了 時（最高法院100 年度台非字第373 號判決）。亦即，繼 續犯係指一定法益侵害狀況繼續中，犯罪行為仍繼續之罪 ，乃相對於即成犯、狀態犯之犯罪類型，其犯罪構成要件 內容之行為狀態本身多係以繼續一定時間為必要。查刑法 第323 條、第320 條第1 項之竊取電能罪，犯罪構成要件 內容之行為狀態本身並非以繼續一定時間為必要，又本案 被告係自106 年4 月間某日起至107 年4 月24日遭查獲發 現竊電時止，在同一地點，時間密接，且手法相同之情形 下持續竊電，侵害之法益復屬相同，各行為之獨立性極為 薄弱，且依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分 開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包 括之一行為予以評價，較為合理，自屬接續犯而非繼續犯 ，應論以單純一罪。末被告與真實姓名年籍不詳「張寶山 」之成年人，就上開竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。
四、沒收：
（一）按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以 估算認定之，刑法第38條之2 第1 項定有明文。查被告因 竊電所獲得之少繳電費之利益，固屬被告犯罪所得，然因 事實上無從回溯計量被告實際用電度數，俾正確計算被告 因此竊得之電費利益，電業法乃於第56條明訂於此情形所 應追償電費之計算方式，應認立法者係考量計算應追償電 費之實際困難後，以該法律明訂計算方式，以杜爭議，是 基於法律體系之一致性，本案自得參照該規定所計算應向 被告追償之電費金額用以估算認定為被告之犯罪所得。而 本案依據台電公司計算，應追償之度數為14,600度，經換
算為應追償之電費為69,199元，已如上述，且有追償電費 計算單1 份在卷可參（見偵卷第5 頁反面），揆諸前開說 明，此金額即為本案估算認定被告之犯罪所得。（二）復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一 部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得 ，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息 ；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追 徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項及第5 項固分別定有明文。另宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠 缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告 人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之 2 第2 項亦有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因 犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益 ，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利 益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保 障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還 被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被 害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損 害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免 犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被 害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接 所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之 金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都 不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所 得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收 （最高法院106 年度台上字第1131號判決意旨參照）。查 被告與「張寶山」共同改造電表竊取電能所節省之電費， 固屬其本案犯竊盜罪之犯罪所得，惟其已與台電公司達成 和解，和解金額即為上揭應追償之電費全額69,199元，及 應分18期繳納完畢。於原審判決時，被告已繳納前6 期款 項共計23,599元乙節，有本票分期繳交切結書暨民事和解 書、違規用電追償電費情形繳納一覽表各1 份存卷可參（ 見偵卷第8 頁、本院卷第67至69頁），足認被告已將部分 之犯罪所得實際返還給台電公司，剩餘部分台電公司亦得 依和解書對被告追償，為避免對被告雙重剝奪而過苛，爰 不併予宣告沒收。
參、維持原審量刑及撤銷緩刑部分之理由：
一、檢察官提起上訴意旨略以：告訴人請求上訴主張被告為脫免 刑責而先與被告達成和解，於獲得法院寬典後，即避不見面 又拒不繳交追償電費，難認有何悔悟之意，衡情實難逕予宣
告緩刑，原審僅判處被告拘役50日，實無收警惕之效，量處 刑度恐屬過輕，爰依法提起上訴等語。本院查：量刑之輕重 ，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第 57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；又 刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第 57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之 原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形， 則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（ 最高法院72年判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照） 。準此，法官之量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不得 擅加指摘其違法或不當。原審判決已敘明量刑係審酌被告竊 取電能造成台電公司無法正確計算其用電量，將個人用電成 本轉嫁予社會大眾，損及公用民生事業費用負擔之公平性， 告訴人因本案所受之損害，自應受相當程度之刑事非難，併 考量被告之智識程度、家庭生活、工作及經濟狀況等一切情 狀，顯已依刑法第57條各款事由加以斟酌後，就被告所犯之 竊盜罪，量處被告拘役50日，是原審判決顯係基於行為人之 責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，並無 裁量權濫用或失之過輕之情形，檢察官上訴意旨所指，無法 據此即認原審量刑有何顯然失輕而違背罪刑相當原則之情形 ，客觀上亦無顯然濫權之情形，難認原審就量刑部分有何違 誤，是檢察官上訴意旨指摘量刑過輕云云，並無理由，應予 駁回。
二、另原審認被告無前科，且業與台電公司達成和解，允諾分期 繳交追償之電費，足認其確有悔悟，信其經偵審程序後，已 知警惕戒慎，而無再犯之虞，就所宣告之刑，以暫不執行為 適當，而據以宣告緩刑2 年固非無見；然查，緩刑制度設計 之本旨，主要目的在鼓勵惡性較輕微之犯罪行為人或偶發犯 、初犯得適時改過，以促其遷善，復歸社會正途；緩刑宣告 得以附條件之方式為之，乃基於個別預防與分配正義，而其 中對被害人賠償部分，意在確保犯罪行為人自新及適度填補 其犯罪所生之損害為目的，然犯罪行為人經宣告緩刑後，若 有具體事證足認其並不因此而有改過遷善之意，自不宜給予 緩刑之寬典；從而，倘刑事判決未確定前，被告關於下級審 法院所宣告關於應賠償被害人之緩刑條件，其清償期日業已 屆至，竟無故不履行者，堪認其顯無悛悔之心，該緩刑之宣 告即難謂適當，上級審法院自得參酌緩刑撤銷制度之精神加 以審酌。查原審雖非諭知緩刑併附賠償被害人之條件，惟係 因考量被告已與台電公司於107 年4 月27日於訴訟外成立和
解，並簽訂本票分期繳交切結書暨民事和解書，允諾分期繳 交追償電費等情始據以宣告緩刑。然被告僅繳納6 期共23, 599 元後，嗣未依和解條件繼續遵期繳交追償之電費等情， 有被告違規用電追償電費繳納情形一覽表、違規用電追償電 費催繳情形一覽表各1 份在卷可稽（見本院卷第67至69頁） ，堪認被告顯無遵期履行和解條件。又本案所餘未繳納之金 額為45,600元，並非甚高，被告於本院備程序及審理中僅稱 其積蓄因繳納前幾期追償的電費已花費完盡，其年歲已高亦 無工作，經濟狀況不佳，無法繼續繳納等語（見本院卷第61 頁、第65頁、第107 頁、第109 頁、第111 頁），另亦矢口 否認有何竊電之犯行，難認被告有悔悟之心，是原審據以宣 告緩刑自有未當；檢察官依告訴人請求而為上訴，認被告未 遵期履行和解條件，原審判決諭知緩刑宣告，顯非妥適，則 原判決關於緩刑部分自應由本院予以撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第369 條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第320 條第1 項（修正前）、第323 條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡勝浩聲請簡易判決處刑及提起上訴，檢察官朱健福到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 5 日
刑事第九庭 審判長法 官 田德煙
法 官 蘇品樺
法 官 李欣恩
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 6 月 5 日
書記官 林明俊
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第320 條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第323條：
電能、熱能及其他能量或電磁紀錄，關於本章之罪，以動產論。