臺灣屏東地方法院刑事判決 107年度易字第54號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 錢政銘律師
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官聲請
簡易判決處刑（106 年度偵字第6624號），本院認不宜以簡易判
決處刑（原案號：106 年度簡字第2385號），改依通常程序審理
，判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（下稱被告）知悉使用BitComet （比特彗星）軟體之點對點網路分享傳輸軟體（Peer to Peer，簡稱P2P ）下載檔案時，將會同時上傳分享其所下載 之內容等情，竟仍基於散布兒童或少年為性交行為影像、散 布猥褻影像之不確定故意，於民國106 年5 月24日凌晨0 時 36分許，在其屏東縣○○市○○路0 ○0 號住處，利用該處 所申請裝設之網路，以「114.27.250.51 」之IP位址連接上 網，執行在筆記型電腦設備中已安裝完畢之BitComet軟體， 使用該軟體下載並同時上傳檔名為「wk好歌＠中指.avi」之 兒童或少年為性交行為影片（下稱本件檔案），容任不特定 人利用BitComet軟體搜尋、下載而觀覽之。嗣為警執行網路 巡邏，搜尋並下載上開影像，發現被告使用之上開IP位址為 上傳來源，循線查悉上情。因認被告涉嫌犯兒童及少年性剝 削防制條例第38條第1 項之以電腦網路散布兒童或少年為性 交行為之影片罪嫌、刑法第235 條第1 項之散布猥褻影像罪 嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指 出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應 貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6 條亦定有明文。再 按兒童及少年性剝削防制條例第38條第1 項之散布兒童或少 年為性交行為之影片罪及刑法第235 條第1 項之散布猥褻影 像罪，均無處罰過失犯之規定，自須以行為人就其「散布、 播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影
片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以 他法供人觀覽、聽聞」，或「散布、播送或販賣猥褻之文字 、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供 人觀覽、聽聞」之行為，係基於故意為之者，即明知並有意 使其發生者，或預見其發生而其發生並不違背其本意者，始 為此2 罪之處罰對象。
三、起訴意旨認被告涉犯上揭罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查 中之供述、新北市政府警察局海山分局偵辦兒童及少年性剝 削防制條例案偵查報告、涉嫌人下載歷程、網路申設資料各 1 份、本件檔案擷取影像2 張及臺灣屏東地方檢察署檢察官 指揮檢察事務官製作之勘驗報告1 份等件為其主要論據。四、訊據被告堅詞否認有何散布兒童或少年為性交行為之影片、 散布猥褻影像犯行，辯稱：我不知道本件檔案係色情影片， 也不知道BitComet軟體在下載數據時會同時上傳數據供不特 定人分享，且我尚未下載完成即刪除本件檔案等語；被告之 辯護人則以：被告僅係欲下載音樂MV檔案，而使用BitComet 軟體下載本件檔案，並不知悉BitComet軟體具有主動上傳之 功能，亦不知悉本件檔案為兒童性交影片，被告主觀上並無 以網際網路供人觀覽兒童或少年性交行為之影片及散布猥褻 影像之犯意，又被告下載本件檔案之完成度為0 ，無法證實 已散布之本件檔案確為被告所為等語為被告辯護。經查：（一）被告於106 年5 月24日凌晨0 時36分許，在其上開住處內 ，利用該處所申請裝設之網路，以「114.27.250.51 」之 IP位址連接上網，執行在其筆記型電腦設備中已安裝完畢 之BitComet軟體，並使用該軟體搜尋、下載本件檔案；又 經警執行網路巡邏，搜尋並下載本件檔案，發現被告使用 之上開IP位址為上傳來源等事實，為被告所不爭執（本院 卷第76頁），並有偵查報告、涉嫌人下載歷程、網路申設 資料各1 份及本件檔案擷取影像2 張附卷可稽（警卷第5 至10頁），此部分事實，堪以認定。
（二）查BitTorrent（BT下載）是多點下載的P2P 軟體，而 BitComet軟體是可以下載HTTP、FTP 及BT的應用軟體， HTTP、FTP 是使用網址或IP位置來下載，BT則是利用種子 （.torrent）下載，種子必須有人先有完整的檔案來「作 種」（類似產生一個網路連結位置）透過Tracker 伺服器 連接並傳輸數據，而BitComet軟體就是能打開BT檔案（附 檔名.torrent）並連接網路上下載節點來下載同時上傳的 應用程式。在BT下載中，把資源（只有部分檔案或完整檔 案）上傳提供給其他人連結下載的電腦稱為「節點」（ Peer），擁有完整檔案並上傳提供給其他人連結下載的稱
為「作種」，種子數（作種的電腦）越多及節點數Peer（ 正在下載同時上傳檔案之電腦）越多，說明正在提供上傳 的電腦數量越多等節，有屏東縣政府警察局108 年2 月25 日函文所附刑事警察大隊報告可佐（本院卷第175 至179 頁），而BitComet軟體之官方網站功能介紹，亦載有此軟 體為極速下載，BT下載又被稱為變態下載，透過種子文件 或磁鏈可以和其他用戶交換數據，下載的同時也上傳數據 等語，此有網頁擷圖可參（本院卷第65、189 頁），是 BitComet軟體之特點即為下載同時上傳，下載檔案之速度 相較其他非P2P 之軟體快速許多，且依上開官方網站介紹 可知，BitComet軟體係以此特點吸引他人使用，參以被告 供稱：當初要下載檔案，有人說BitComet軟體下載很快， 我使用此軟體至少10年等語（偵卷第14頁，本院卷第234 頁），則被告當初使用BitComet軟體即係因此軟體下載速 度較快，且使用時間長達10年，理應知悉BitComet軟體下 載檔案之方式，對於BitComet軟體具有下載同時上傳之特 點，自無從諉為不知。是被告辯稱：我不知道BitComet軟 體下載檔案同時會上傳檔案等語，顯係卸責之詞，並不足 採。
（三）再者，本件蒐證方式為新北市政府警察局海山分局偵查隊 使用國際網路防禦兒少署（ICAC）提供內政部警政署刑事 警察局專屬之雲端查緝應用軟體，此軟體選定蒐證目標後 ，即保持從單一IP位址下載，而非從多個IP來源下載，因 此可確保蒐證之兒少色情內容檔案百分之百係從蒐證對象 電腦下載一節，有新北市政府警察局海山分局107 年10月 31日函文所附警員報告、偵查報告附卷可參（本院卷第15 9 至165 頁），另佐以使用BitComet軟體下載檔案時（以 BT下載方式）會先開始下載他人上傳之數據，待下載方下 載一部份數據，即一面從他人電腦端下載自己尚未下載之 數據，同時上傳自己擁有之數據至其他下載檔案者之電腦 ，因此BT下載，下載多少數據，即會分享多少數據等節， 有上開屏東縣政府警察局108 年2 月25日函文所附刑事警 察大隊報告可參（本院卷第183 頁），綜上可知，本件蒐 證所得之本件檔案，確係自單一來源即被告之IP位址上傳 ，且既係下載多少數據，即上傳多少數據，堪認被告確有 成功下載含有兒童或少年為性交行為之本件檔案。是被告 及其辯護人所稱：尚未下載完成即刪除本件檔案，無法證 實已散布之本件檔案確為被告所上傳等語，與事證不符， 不足採信。
（四）查BitComet軟體下載數據同時上傳自己擁有之數據，業如
前述，另BitComet軟體具有「邊下邊放」之功能，亦即在 下載影片檔案時，優先下載文件頭尾，使用戶在下載過程 中提前預覽影片內容，此有BitComet軟體官方網頁擷圖可 參（本院卷第67、181 頁），然此「邊下邊放」功能，仍 須點選下載後始可預覽影片內容，有前揭警員報告可佐（ 本院卷第182 至183 頁）。而本件檔案之名稱為「wk好歌 ＠中指.avi」，一般人實難僅憑此檔案名稱知悉或預見本 件檔案內含兒童或少年性交之影像，且尚未下載前，亦無 法預覽影片之內容，是被告辯稱：因為要下載音樂檔、影 片檔，我才會使用BitComet軟體，平常下載音樂為主，本 件檔案的檔名是歌曲，我有可能按到下載，我不知道本件 檔案含有兒童或少年性交之影像等語，尚非無據，則被告 既難以從檔名知悉或預見本件檔案為含有兒童或少年性交 之影像，且使用BitComet軟體下載本件檔案後，始得預覽 影片內容，然下載同時業已上傳數據，自不能僅憑被告下 載本件檔案，即認定被告主觀上有何散布兒童或少年為性 交行為影片之不確定故意。
五、綜上，本案依檢察官所提出之證據，尚不足以證明被告主觀 上係基於不確定故意而使用BitComet軟體下載本件檔案，致 本件檔案分享予其他BitComet軟體使用者，而有公訴意旨所 指之兒童及少年性剝削防制條例第38條第1 項之以電腦網路 散布兒童或少年為性交行為之影片、刑法第235 條第1 項之 散布猥褻影像犯行，此外，復無其他積極證據足資證明被告 有上述犯行，揆諸首開說明，被告犯罪尚屬不能證明，應為 無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官林吉泉聲請以簡易判決處刑，檢察官陳啟能到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 涂裕洪
法 官 劉明潔
法 官 鄭琬薇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 6 月 17 日
書記官 王居珉