臺灣宜蘭地方法院民事判決 107年度勞訴字第8號
原 告 黃文子
張筱梅
劉奕忻
共 同
訴訟代理人 程昱菁律師（法扶律師）
被 告 邱頌真
鄭恩成
鄭恩有
楊玉琦
共 同
訴訟代理人 李慶峰律師
上列當事人間請求給付資遣費事件，本院於民國108 年5 月30日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有應於繼承被繼承人鄭裕南之遺 產範圍內，給付原告黃文子新臺幣伍拾柒萬壹仟參佰陸拾元 ，及自民國一百零七年七月七日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。
二、被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有應於繼承被繼承人鄭裕南之遺 產範圍內，給付原告張筱梅新臺幣肆拾捌萬陸仟貳佰陸拾參 元，及自民國一百零七年七月七日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。
三、被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有應於繼承被繼承人鄭裕南之遺 產範圍內，給付原告劉奕忻新臺幣壹拾伍萬肆仟伍佰肆拾捌 元，及自民國一百零七年七月七日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。
四、被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有應於繼承被繼承人鄭裕南之遺 產範圍內，提繳新臺幣玖仟伍佰伍拾陸元至勞工保險局設立 之原告黃文子退休金專戶。
五、被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有應於繼承被繼承人鄭裕南之遺 產範圍內，提繳新臺幣捌仟貳佰玖拾伍元至勞工保險局設立 之原告張筱梅退休金專戶。
六、原告其餘之訴駁回。
七、訴訟費用由原告黃文子負擔百分之二十八，原告張筱梅負擔 百分之十四，餘由被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有於繼承被繼 承人鄭裕南之遺產範圍內負擔之。
八、本判決第一、四項於原告黃文子以新臺幣壹拾玖萬元供擔保 後，得假執行；但被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有如以新臺幣 伍拾捌萬零玖佰壹拾陸元為原告黃文子預供擔保後，得免為 假執行。
九、本判決第二、五項得假執行；但被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩 有如以新臺幣肆拾玖萬肆仟伍佰伍拾捌元為原告張筱梅預供 擔保後，得免為假執行。
十、本判決第三項得假執行。但被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有如 以新臺幣壹拾伍萬肆仟伍佰肆拾捌元為原告劉奕忻預供擔保 後，得免為假執行。
十一、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有不甚 礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第25 5 條第1 項第7 款定有明文。查原告起訴係依勞動基準法、 勞工保險條例、就業保險法、勞工退休金條例等規定，請求 雇主即鄭裕南復健科診所即鄭裕南（下稱鄭裕南復健科診所 ）、被告邱頌真、楊玉琦，應給付資遣費、預告工資、特休 未休加倍工資、就業保險以多報少之損害、未依法投保勞保 所生老年年金差額、生育補助差額等損害，並提繳退休金至 原告黃文子、張筱梅之個人勞工退休金專戶，此有起訴狀附 卷足參。嗣原告於民國108 年1 月22日當庭以言詞方式，主 張被告邱頌真即使不是鄭裕南復健科診所負責人，但長期配 合訴外人鄭裕南將診所收入存入被告邱頌真名下，應對原告 負共同侵權行為責任等語（見本院卷第239 頁），即追加民 法第184 條、第185 條請求權基礎。查原告追加部分並非原 起訴原因事實及訴訟標的，故原告主張此部分係不變更訴訟 標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變 更或追加云云，固不可採。惟本院認為本件係於107 年12月 6 日為第一次言詞辯論，原告於108 年1 月22日第二次言詞 辯論時即為前開訴之追加，衡以追加時點及當時調查證據進 度而論，原告所為訴之追加並不甚礙被告之防禦及訴訟之終 結，合於前開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠緣鄭裕南復健科診所之登記資料雖為鄭裕南獨資，並擔任名 義負責人，實為與被告邱頌真、楊玉琦共同合夥，故實際經 營時，鄭裕南以及被告楊玉琦均負責執行業務並管理員工， 而被告邱頌真（即鄭裕南配偶）則實際負責稅務、會計、行
政人員之請假准否等事宜，且鄭裕南復健科診所之合夥拆帳 後歸屬於鄭裕南所得，亦均由被告邱頌真管理使用，故鄭裕 南、被告邱頌真、楊玉琦均係鄭裕南復健科診所員工之雇主 。原告黃文子、張筱梅、劉奕忻均為鄭裕南復健科診所之員 工，106 年10月9 日鄭裕南因病死亡，鄭裕南復健科診所便 辦理歇業，並資遣所有員工，但被告邱頌真、楊玉琦均屬原 告實際上雇主，故原告依勞動契約及相關規定，本得對鄭裕 南、邱頌真、楊玉琦請求資遣費等財產上之權利，但因鄭裕 南復健科診所為獨資事業，而獨資事業之債務應由自然人負 全部責任，故鄭裕南逝世後有關鄭裕南復健科診所依法應對 原告所負資遣等財產上債務，即應依民法第1148條規定，由 其繼承人即被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有於繼承被繼承人鄭 裕南所得遺產為限，負清償責任。
㈡原告與鄭裕南復健科診所之間勞動契約既因歇業而終止，自 得依法請求資遣費、預告工資、特休未休加倍工資、就業保 險以多報少之損害、未依法投保勞保所生老年年金、生育補 助差額等損害及提繳退休金至原告黃文子、張筱梅個人勞工 退休金專戶，分別如下：
⒈資遣費：
原告三人分別自87年3 月1 日、90年4 月1 日、93年2 月1 日受僱於鄭裕南復健科診所，迄106 年10月9 日因負責人鄭 裕南因病死亡歇業而終止勞動契約，依勞動基準法（下稱勞 基法）第11條第1 款規定，雇主有歇業情形，得預告終止勞 動契約，並應依勞基法第17條、勞工退休金條例第12條第1 項之規定給付資遣費，以離職前6 個月平均薪資計算，應給 付原告黃文子資遣費505,125 元、原告張筱梅421,875 元、 原告劉奕忻159,703 元。
⒉預告工資：
原告三人均受僱於鄭裕南復健科診所，且均繼續工作3 年以 上，依勞基法第16條規定，得請求30日預告工資，惟被告已 分別給付原告黃文子、張筱梅、劉奕忻各18,900元、18,900 元、14,000元，故尚有8,100元、8,100元及7,533 元預告工 資未付。
⒊特休未休加倍工資：
依勞基法第38條、第39條規定，原告黃文子最近5 年未休之 特別休假共73天，以其月薪27,000元計算，請求特休而未休 應加倍發給薪資為131,400 元；原告張筱梅最近5 年未休之 特別休假共49天，以其月薪27,000元計算，請求其特休而未 休應加倍發給薪資為88,200元。
⒋就業保險以多報少之損害：
原告黃文子於106 年10月9 日因片面終止勞動契約時已逾45 歲，本得依就業保險法第16條第1 項規定，按離職辦理退保 之當月起前6 個月平均之保險投保薪資27,600元之60％計算 ，請領每月16,560元共計9 個月149,040 元之失業給付，但 鄭裕南復健科診所卻規避法令未按原告黃文子實際薪資投保 ，僅以每月薪資21,009元向保險人申報，致原告黃文子每月 僅能請領12,605元，兩者差額達35,595元。原告張筱梅於10 6 年10月9 日終止勞動契約時，本得依就業保險法第16條第 1 項規定，按離職辦理退保之當月起6 個月平均之保險投保 薪資27,600元之60％計算，請領每月16,560元共計6 個月99 ,360元之失業給付，但因鄭裕南復健科診所規避法令未按原 告張筱梅實際薪資投保，僅以每月薪資21,009元向保險人申 報，致原告張筱梅每月僅能請領12,605元，兩者差額達23,7 30元，爰依就業保險法第38條第1 項後段、民法第1148條等 規定請求。
⒌未依法投保勞保所致損害：
原告黃文子為52年3 月6 日生，於87年3 月1 日起任職於鄭 裕南復健科診所，嗣於93年4 月才為原告黃文子加保勞保， 致原告黃文子損失6 個之勞工保險年資；原告張筱梅自90年 4 月1 日起在鄭裕南復健科診所任職，然鄭裕南復健科診所 遲至93年4 月才為原告張筱梅加保勞保，依勞工保險條例第 72條第1 項後段規定，勞工因此所受之損害，應由投保單位 依勞工保險條例規定之給付標準賠償之。查原告黃文子於年 滿60歲時，可依勞工保險條例第58條之1 規定請領老年年金 給付，然因鄭裕南復健科診所未依法為原告黃文子投保勞保 ，致原告黃文子受有490,952 元差額之損害；另原告張筱梅 於年滿60歲後，本可依勞工保險條例第58條之1 規定請領老 年年金給付，然因鄭裕南復健科診所於原告張筱梅工作滿3 年後才為其加保勞保，致原告張筱梅減少3 年勞工保險年資 ，致短少老年年金之差額共計238,633 元，另原告張筱梅於 105 年間生產，本可依投保薪資27,600元，請求生育給付60 日補助費55,200元，然因鄭裕南復健科診所僅以21,009元為 原告張筱梅投保，致僅能領取42,000元，故原告張筱梅因此 受有13,200元之損害。
⒍應提繳至原告勞工退休金個人專戶：
原告黃文子、張筱梅每月薪資均27,000元，雇主本應依勞工 退休金條例第6 條第1 項規定，每月為原告提繳6 ％即1,65 6 元，但鄭裕南復健科診所自105 年1 月起至106 年8 月止 共20個月，均僅提繳1,261 元，106 年9 月份則未依法提繳 ，總計漏繳9,556 元、8,295 元，是依勞工退休金條例第6
條第1 項、第14條第1 項及第1148條規定，請求應將前開金 額提繳至原告二人勞工退休金個人專戶。
㈢若鈞院倘認被告邱頌真否認為原告實際上雇主可採，則鄭裕 南復健科診所長期將收入存入被告邱頌真名下帳戶，致鄭裕 南復健科診所名下無資產面對原告求償乙事，已侵害原告對 鄭裕南復健科診所求償之權利，且被告邱頌真負責管理鄭裕 南復健科診所之財務、勞健保投保事宜，故原告黃文子、張 筱梅不實投保而受有損失部分，被告邱頌真亦有參與，則鄭 裕南復健科診所、被告邱頌真就原告等人所受損害，均為侵 權行為人，原告依民法第184 條、第185 條規定，就原告無 法足額受償債權及不實投保受有損害部分，請求鄭裕南復健 科診所及被告邱頌真應負連帶清償責任。
㈣並聲明：
⒈被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有、楊玉琦應給付原告黃文子1, 171,172 元，及自起訴狀繕本送達時至清償日止，按年息百 分之5 計算之利息，其中被告鄭恩成、鄭恩有僅於應繼承被 繼承人鄭裕南遺產範圍內負給付責任。
⒉被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有、楊玉琦應給付原告張筱梅79 3,738 元，及自起訴狀繕本送達時至清償日止，按年息百分 之5 計算之利息，其中被告鄭恩成、鄭恩有僅於應繼承被繼 承人鄭裕南遺產範圍內負給付責任。
⒊被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有、楊玉琦應給付原告劉奕忻16 7,236 元，及自起訴狀繕本送達時至清償日止，按年息百分 之5 計算之利息，其中被告鄭恩成、鄭恩有僅於應繼承被繼 承人鄭裕南遺產範圍內負給付責任。
⒋被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有、楊玉琦應將9,556 元提繳至 勞動部勞工保險局設立之原告黃文子勞工退休金個人專戶， 其中被告鄭恩成、鄭恩有僅於應繼承被繼承人鄭裕南遺產範 圍內負給付責任。
⒌被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有、楊玉琦應將8,295 元提繳至 勞動部勞工保險局設立之原告張筱梅勞工退休金個人專戶， 其中被告鄭恩成、鄭恩有僅於應繼承被繼承人鄭裕南遺產範 圍內負給付責任。
⒍原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠被告楊玉琦係鄭裕南復健科診所之物理治療師，與鄭裕南醫 師並無合夥關係，被告邱頌真亦無診所人事管理之權限。鄭 裕南復健科診所係鄭裕南醫師獨資所經營，診所每一員工之 薪資計算數額與發放均係鄭裕南一人決定後，再告知被告邱 頌真，並請被告邱頌真至其所有玉山銀行帳號000000000000
0 號之帳戶提領款項俾為發放，被告邱頌真並無決定管理診 所員工人事及薪資事務之權限，而原告倘欲請假，與其他同 事商議排班事宜即可，原告根本不需亦未曾經被告邱頌真同 意始得請假，原告主張鄭裕南復健科診所係鄭裕南與被告楊 玉琦、邱頌真合夥云云，顯非事實。原告雇主僅為鄭裕南一 人，而鄭裕南已於106 年10月9 日過世，原告縱對鄭裕南遺 產存在資遣費等債權，依民法第1148條第2 項規定，鄭裕南 之繼承人即被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有等三人僅就鄭裕南 之現存遺產為範圍負清償責任。
㈡鄭裕南復健科診所內僅鄭裕南一人具執業資格，而鄭裕南未 及預先處理診所事務，即於106 年10月9 日離世，致診所亦 無從續為經營，被告邱頌真僅得先為辦理診所歇業，斯時診 所包含原告在內尚有多名員工，其等均在診所工作多年，與 鄭裕南及被告邱頌真實有革命情感親如家人，被告邱頌真與 診所員工均達共識，希請其他復健科醫師接手使診所得續為 經營，診所員工亦能續為工作，然聯繫之醫師經考慮後推辭 ，原告黃文子知悉後即電知被告楊玉琦要求資遣費，被告邱 頌真經被告楊玉琦轉知而知悉前情，縱診所因鄭裕南臨為離 世而不得不辦理歇業，片面終止與原告等人之勞動契約，然 原告亦為同意，則勞動契約實為合意終止，原告應無資遣費 之請求權。另原告三人縱係因勞基法第11條遭片面終止勞動 契約，鄭裕南於106 年10月9 日過世後，復健科診所即無從 再為營業，是診所員工實僅工作至106 年10月9 日為止，則 原告黃文子、張筱梅106 年10月份薪資僅8,100 元，再加計 預告30日工資，應為35,100元，另原告劉奕忻係以件計酬， 其106 年10月份僅接4 件，是106 年10月薪資不應以21,533 元計算，縱以該金額計算其106 年10月薪資僅6,460 元，再 加計預告期間30日工資，應為27,993元，然被告邱頌真於10 6 年10月間業均給付原告黃文子、張筱梅47,000元、劉奕忻 30,000元，已遠超過原告本可受領之106 年10月份薪資及預 告工資，是原告關於預告工資請求，應為無理由。 ㈢原告黃文子、張筱梅關於特別休假未休之加倍工資、因低報 勞保薪資致失業給付短少、遲延投保致其等受老年年金及張 筱梅生育給付短少、請求提撥勞工退休金至個人專戶部分： ⒈原告固主張其等近5 年來未休之特別休假日分別共計73天及 49天，惟原告就其等是否確實未休完依勞基法所享之特別休 假天數，及縱其等確實未休，其等未休完可否歸責於雇主之 原因事實，均無任何舉證，況原告均係擔任鄭裕南復健科診 所之行政助理，其中一人如有請假之情，僅與另一人協調班 次即可，亦不需被告邱頌真同意，顯見原告並無所謂特別休
假未休完係可歸責於雇主之情事，故其等請求特別休假未休 之加倍工資，應無理由。
⒉原告二人與鄭裕南復健科診所之間勞動契約實為合意終止， 原告應無資遣費之請求權，縱認原告係非自願離職，其等亦 均未舉證證明已向公立就業服務機構辦理求職登記，就其等 確有續為工作之意願，且自求職登記之日起14日內仍無法推 介就業或安排職業訓練等就業保險法第11條之要件事實同無 任何舉證，是難認原告受有請領失業給付之差額損害。 ⒊依勞工保險條例第58條第1 項規定，勞工需具備一定參加保 險年資及到達一定年齡，始生老年給付請求權，然原告主張 鄭裕南復健科診所於93年4 月才為其等加保勞保，致其等損 失而短少老人年金差額，及原告張筱梅於105 年分娩，致請 求生育補助費用短少，然原告二人自診所離職時年齡均未達 60歲或55歲，縱原告投保年資因鄭裕南復健科診所行為而有 短少，原告之老年給付請求權尚未發生，即難認有此部分損 害。另原告張筱梅主張生育補助費短少部分，因鄭裕南復健 科診所員工薪資計算之方式均係底薪再加上不定之獎金，是 診所員工均係以底薪為投保薪資，且原告係負責鄭裕南復健 科診所之行政人員，不可能不知診所為其等投保薪資級距為 何，倘原告真認其工資確為27,000元，應以此為投保級距， 其大可向鄭裕南反應或自行辦理調整，但其等均未反應，故 鄭裕南復健科診所並無原告所稱投保薪資以高報低之情事。 ⒋診所所有員工均係以底薪為其投保薪資，是原告二人所提投 保資料表及勞工個人專戶明細資料，其等104 年12月30日至 105 年12月31日投保薪資為20,100元，每月勞退金6 ％提撥 即為1,206 元，自106 年1 月1 日起至106 年10月20日投保 薪資為21,009元，每月勞退金6 ％提撥即為1,261 元，並無 勞退金提撥數額錯誤之情，故其等要求提撥勞退金至個人專 戶之主張，亦屬無據。
㈣被告不同意原告追加民法第184條、第185條規定請求鄭裕南 復健科診所及被告邱頌真應負連帶賠償部分，另原告並未具 體涵攝民法侵權行為之要件，況原告既主張鄭裕南長期將其 財產交予被告邱頌真，即見鄭裕南並非因為規避給付原告等 人相關債權而移轉其財產，是原告主張應屬無據。 ㈤並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為 假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第532頁至第533頁）： ㈠被告對原告所提出之證據，除員工名冊外，形式上真正不爭 執。原告對於被告所提出之證據形式上真正均不爭執。 ㈡鄭裕南復健科診所於106年10月9日辦理歇業。該診所之醫師
即訴外人鄭裕南於106 年10月9 日死亡。
㈢訴外人鄭裕南繼承人為被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有，並於 期限內辦理限定繼承。
㈣原告黃文子任職於鄭裕南復健科診所，擔任診所助理，期間 自87年3 月1 日起至106 年10月9 日止。104 年12月31日以 前係適用勞工退休金條例舊制，105 年1 月1 日以後適用勞 工退休金條例新制。
㈤原告張筱梅任職於鄭裕南復健科診所，擔任診所助理，期間 自90年4 月1 日起至106 年10月9 日止。104 年12月31日以 前適用勞工退休金條例舊制，105 年1 月1 日以後適用勞工 退休金條例新制。
㈥原告劉奕忻任職於鄭裕南復健科診所，擔任語言治療師，期 間自93年2 月1 日起至106 年10月9 日止，適用勞工退休金 條例新制，於勞動契約終止前6 個月平均工資為21,533元。 ㈦原告黃文子、張筱梅於勞動契約終止前6 個月平均每月受領 款項為27,000元。
四、本件爭點（見本院卷第533頁至第534頁）： ㈠原告主張被告邱頌真、楊玉琦與訴外人鄭裕南合夥經營鄭裕 南復健科診所，均為勞基法第2 條第1 項第2 款所規定之雇 主，有無理由？
㈡原告黃文子、張筱梅於勞動契約終止前6 個月平均工資為若 干？
㈢原告主張因鄭裕南死亡診所辦理歇業而資遣所有員工，故其 等勞動契約因歇業而終止，依勞基法請求資遣費、預告工資 ，有無理由？被告辯稱原告係與鄭裕南之繼承人合意終止勞 動契約，是否有據？原告黃文子、張筱梅請求特別休假未休 之加倍工資，有無理由？
㈣原告黃文子、張筱梅請求被告賠償就業保險以多報少之損害 及未依法投保勞工保險之損害，暨請求被告提繳勞工退休金 之差額至原告個人退休金專戶，是否有據？
㈤若被告邱頌真非原告之雇主，原告備位主張依民法第184 條 、第185 條，被告邱頌真就原告前開債權不足清償部分，應 與鄭裕南共同負侵權行為損害賠償責任，是否可採？五、本院判斷：
㈠原告與鄭裕南復健科診所之間存有勞動契約，與被告邱頌真 、楊玉琦則無任何勞雇關係：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權 利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實 自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證
，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。主張法律 關係存在之當事人，須就該法律關係發生所具備之要件事實 ，負舉證責任，此觀民事訴訟法第277 條之規定自明。查原 告主張被告邱頌真、楊玉琦與與訴外人鄭裕南醫師合夥經營 鄭裕南復健科診所，其等亦為原告之雇主等節，為被告邱頌 真、楊玉琦所否認，依前開說明，應由原告就此有利於己之 事實，負舉證之責。
⒉查原告黃文子任職於鄭裕南復健科診所，擔任診所助理，期 間自87年3 月1 日起至106 年10月9 日止；原告張筱梅亦係 擔任鄭裕南復健科診所之診所助理，期間自90年4 月1 日起 至106 年10月9 日止；原告劉奕忻任職於鄭裕南復健科診所 ，擔任語言治療師，期間自93年2 月1 日起至106 年10月9 日止等事實，為兩造所不爭執。又鄭裕南復健科診所之登記 資料為訴外人鄭裕南獨資，亦為兩造所肯認，從形式上觀之 ，原告乃受僱於鄭裕南復健科診所，且該診所為鄭裕南一人 獨資，而非其與被告邱頌真、楊玉琦「合夥」。次按稱合夥 者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資 ，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之 。民法第667 條第1 項、第2 項分別定有明文。是出資乃為 合夥之重要因素，各合夥人間出資若干？其以他物或勞務為 出資者，如何估定價額為出資額？通常必有明確約定，始得 為日後合夥權益之依據，尚難僅以二人以上，經營共同事業 之意思一致，而不問出資條件為何？即可率認合夥契約成立 （最高法院104 年度台上字第1223號民事判決意旨可資參照 ）。茲查，證人謝秋薇於審理時具結證稱：「（問：妳知道 診所是何人開立的嗎？）進去的時候就是鄭裕南，應該是他 吧。（問：診所除了老闆鄭裕南外，診所有無其他出資人？ ）我不知道。」等語（見本院卷第244 頁）；證人周麗盈亦 證稱：「（問：就你所知，鄭醫師與被告楊玉琦兩人間有沒 有合夥關係？）沒有。」等語（見本院卷第390 頁）。是由 證人即鄭裕南復健科診所前員工所述，可知鄭裕南復健科診 所確由鄭裕南一人開立，原告主張該診所係鄭裕南與被告邱 頌真、楊玉琦合夥出資經營云云，應不可採。
⒊原告張筱梅到庭固稱：被告楊玉琦負責病患人數抽成、核算 給治療師，我曾經耳聞，他們有分治療師、治療生，抽的錢 會不太一樣，這個錢是由被告楊玉琦去算，聽說剩下的錢就 是被告楊玉琦的等語（見本院卷第377 頁）；則原告張筱梅 前開所述，既係其「耳聞」、「聽說」云云，自難憑採。且 縱使原告張筱梅前開所述屬實，可知病患抽成款項非被告楊 玉琦一人獨有，而係所有治療師、治療生均可按一定比例分
得，故單憑抽成乙事難以推論被告楊玉琦與鄭裕南係合夥經 營鄭裕南復健科診所之事實。原告另提出105 年12月16日、 106 年1 月11日原告黃文子、張筱梅與被告邱頌真之間對話 錄音譯文，以證明被告邱頌真、楊玉琦與訴外人鄭裕南之間 確有合夥關係等語。茲查：
⑴被告雖辯以該錄音不得採為本件之證據云云。惟按談話錄音 內容如非隱私性之對話，又無介入誘導致有誤引虛偽陳述之 危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考 量，自應承認其證據能力（最高法院94年度台上字第2001號 判決參照）。又按民事訴訟之目的旨在解決紛爭，維持私法 秩序之和平及確認並實現當事人間實體上之權利義務，為達 此目的，有賴發現真實，與促進訴訟。惟為發現真實所採行 之手段，仍應受諸如誠信原則、正當程序、憲法權利保障及 預防理論等法理制約。又民事訴訟之目的與刑事訴訟之目的 不同，民事訴訟法並未如刑事訴訟法對證據能力設有規定， 就違法收集之證據，在民事訴訟法上究竟有無證據能力？尚 乏明文規範，自應權衡民事訴訟之目的及上述法理，從發現 真實與促進訴訟之必要性、違法取得證據所侵害法益之輕重 、及防止誘發違法收集證據之利益（即預防理論）等加以衡 量，非可一概否認其證據能力。苟欲否定其證據能力，自須 以該違法收集之證據，係以限制他人精神或身體自由等侵害 人格權之方法、顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法 益或所違背之法規旨在保護重大法益或該違背行為之態樣違 反公序良俗者，始足當之（最高法院104 年度台上字第1455 號判決要旨參照）。本件原告所提錄音光碟內二則檔案，經 兩造同意因譯文內容與錄音檔相符，故毋庸當庭勘驗錄音內 容（見本院卷第532 頁），而本院參酌該譯文為逐字譯文， 對話並無中斷不連續情形，且該錄音內容為被告邱頌真與原 告黃文子、張筱梅之間對話，其內容復僅係原告詢問被告邱 頌真有關診所內員工休假、投保勞保等事項，難認該錄音足 以構成侵害人格權或嚴重侵害社會法益或違背保護重大法益 之法規或其違背之態樣違反誠信原則或公序良俗之情形，本 院綜合上情，認原告所提之錄音光碟及譯文自有證據能力， 被告辯以錄音並無證據能力云云，應不足採。
⑵但卷附錄音譯文內容所示（見本院卷第419 頁），可知106 年1 月11日原告黃文子與被告邱頌真對話內容，係原告黃文 子質問被告邱頌真為何治療師有加保勞保，而伊卻沒有，嗣 於被告邱頌真解釋因當時診所草創，比較沒有制度，並解釋 為何員工陳明玉有投保勞保之際，原告黃文子突然插入一句 詢問被告邱頌真「玉琦剛一回來就跟你們合夥」乙語，被告
邱頌真隨即稱「對對，那個就是全部都是由他，對對，這個 錢是從他裡面的，減在裡面了，沒有把你們分…」等語。由 對話前後文可知，被告邱頌真回答「對對」二字並非係回應 原告黃文子詢問「合夥」乙事，而係接續重申「陳明玉投勞 保的錢是由玉琦給付，從玉琦的錢減去」，可見被告邱頌真 係向原告黃文子說明，為何鄭裕南復健科診所未幫伊投保勞 保，並非討論楊玉琦與鄭裕南復健科診所或鄭裕南之間關係 為何？則原告單憑前開錄音譯文隻字片面，即謂被告楊玉琦 與訴外人鄭裕南之間就鄭裕南復健科診所經營有合夥關係， 要難可採。況且，雇主依勞基法終止勞動契約者，應依同法 第17條規定發給勞工資遣費，是其發給勞工資遣費，應僅限 於雇主，而所謂雇主，依勞基法第2 條第2 款規定，係指僱 用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關 勞工事務之人；又代表事業主處理有關勞工事務之人，應係 指可以代表事業主並為事業主處理計算有決定勞工事務權限 之人，例如事業主指定可以全權處理之人；至於受雇主僱用 從事工作獲致工資者，依勞基法第2 條第1 款規定，均屬勞 工，並無發給勞工資遣費之義務，更有請求給付發給資遣費 之權利。依原告所提出之鄭裕南復健科診所員工名冊（見本 院卷第29頁），被告楊玉琦職務係「物理治療師」，證人謝 秋薇於本院審理時亦證稱：「楊玉琦是物理治療師，但是有 點像我們的主管，他會負責排班，還有薪水的發放也是從他 那裡發放過來，老闆娘會負責去領錢，一部分給櫃台，之後 再把剩下薪水部分給楊玉琦，再由楊玉琦放在薪水袋發送給 我們，我們是領現。（問：被告楊玉琦除了負責排班、將薪 水袋發送給你們外，還有做其他工作嗎？）就除了他擔任物 理治療師工作外，就沒了。（問：你們何時有機會加薪？） 沒加過薪，只有減薪。（問：減薪的決定是誰做的？幅度如 何決定？）有聽過老闆鄭裕南因為健保點數被打八折，所以 必須減薪。（問：鄭老闆平常在診所的時候，主要是否處理 診間的業務？對於物理治療這一塊是請楊玉琦協助管理？） 是。感覺是這樣。（問：就妳剛才所述，被告楊玉琦是否是 物理治療、語言治療、職能治療的主管？）物理治療是，但 語言治療、職能治療不是。」等語（見本院卷第242 頁至第 243 頁、第247 頁）；另證人周麗盈亦證稱：「（問：妳擔 任物理治療師，治療師是否有主管？）有，被告楊玉琦。（ 問：主管與一般的物理治療師工作有何差別？）就是排班、 排假、發薪水袋。（問：你們的薪水是誰決定？）當然是鄭 裕南。（問：被告楊玉琦可以決定你們薪水嗎？）不行，所 有關於錢的問題還有大事，都是鄭裕南決定，因為鄭裕南有
說過他請主管的目的，就是來管我們的小事，薪水如何發都 是他交代給被告楊玉琦，被告楊玉琦再發給我們，老闆必須 要算成本及其他的事情。」等語（見本院卷第382 頁）；可 知鄭裕南才係實際管理並決策診所經營之人，被告楊玉琦除 擔任物理治療師工作外，並擔任治療師主管，負責排班及按 鄭裕南指示將薪水發送給治療師，顯見被告楊玉琦並非受鄭 裕南委託可全權處理勞工事務權限之人。另參酌本院107 年 度司繼字第7 號遺產清冊卷附「鄭裕南復健科診所資遣員工 通報名冊」內容，被告楊玉琦與原告三人同為鄭裕南復健科 診所歇業後被資遣之員工（見該卷第7 頁），由此益見被告 楊玉琦僅係診所員工，原告主張被告楊玉琦係鄭裕南復健科 診所合夥人即雇主云云，並不可採。
⑶至被告邱頌真部分，據證人謝秋薇到庭證稱：「（問：被告 邱頌真除了是老闆娘外，她有沒有在復健科診所做什麼工作 ？）沒有。（問：被告邱頌真發薪的時候去銀行領錢出來， 至於診所要如何運作，她有做什麼嗎？）還有勞、健保部分 也是她處理的。…櫃台的請假則是跟老闆娘講，櫃台、物理 治療師投保勞健保都是老闆娘處理。（問：在你任職期間， 診所的病人、病患多嗎？）滿多的。（問：診所營業時間為 何？）起初是禮拜一到禮拜天都有，後來因為工作時數上限 的問題，所以改成禮拜一到禮拜六。（問：平常日早診，病 患有多少？）4 、50人。（問：照這樣說，鄭裕南醫師平日 光看診，就非常忙碌？幾乎沒有時間可以去管理你們？）對 ，他沒有時間管理我們。」等語（見本院卷第243 頁、第24 6 頁、第248 頁至第249 頁）。堪認鄭裕南復健科診所因病 患不少，且診所又僅有鄭裕南醫師一人看診，致鄭裕南無暇 管理員工之薪資發放及勞、健保等事宜，則被告邱頌真以其 配偶身分代為處理，經驗法則實屬常見，難憑此即認被告邱 頌真與鄭裕南合夥經營診所，均為鄭裕南復健科診所之負責 人。
⒋綜上，原告並未舉證證明被告邱頌真、楊玉琦與訴外人鄭裕 南間如何出資及如何約定共同經營鄭裕南復健科診所而有合 夥事實，則其等主張被告邱頌真、楊玉琦均係鄭裕南復健科 診所合夥人，應對原告負雇主之責任云云，均不足採。 ㈡原告黃文子、張筱梅於勞動契約終止前6 個月平均工資均為 27,000元：
查原告黃文子、張筱梅於勞動契約終止前6 個月平均每月受 領款項為27,000元事實，為兩造所不爭執，被告辯以原告二 人於離職前底薪為23,000元，加上勞保津貼2,000 元及打掃 津貼2,000 元，其中勞保津貼非屬因工作而獲得之報酬，不
具勞務對價性，不應列為工資云云。而原告黃文子、張筱梅 固自承於105 年以前在外加保職業工會，由鄭裕南復健科診 所補貼2,000 元作為投保職業工會之津貼，惟自105 年1 月 1 日起鄭裕南復健科診所為因應原告黃文子、張筱梅適用勞 工退休金條例新制，即改為原告黃文子、張筱梅加保勞健保 ，當時即於薪資中扣除2,000 元之投保補貼，惟因嗣後加薪 ，原告二人薪資乃調整到27,000元等語（見本院卷第259 頁 至第260 頁），可知原告黃文子、張筱梅均否認於105 年1 月1 日以後其薪資有含2,000 元勞保津貼之事實。依73年7 月30日修正公布之勞動基準法第7 條明文，雇主應置備勞工 名卡，登記勞工之姓名、到職年月日、工資等必要事項，並 應保管至勞工離職後5 年；同法第23條第2 項亦規定「雇主 應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資計算項目、工資總 額等事項記入。工資清冊應保存五年。」其立法理由係以此 為主管機關處理勞雇爭議或計算平均工資之依據，便於監督 考查，亦有利於事業單位之管理。被告雖辯以原告黃文子、 張筱梅薪資結構如上，惟未能提出任何證據資料以實其說； 鄭裕南復健科診所之負責人鄭裕南固於106 年10月9 日因病 亡故，然其繼承人即被告邱頌真、鄭恩成、鄭恩有亦有承繼 鄭裕南前開法律上義務，須善盡備置及保管勞工名卡、工資