臺灣宜蘭地方法院刑事判決 108年度易字第21號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 藍洺洋
俞廷育
吳俊螢
上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第20
15號），本院判決如下：
主 文
藍洺洋結夥三人以上竊盜，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得七里香伍棵，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
俞廷育結夥三人以上竊盜，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
吳俊螢結夥三人以上竊盜，處有期徒刑柒月。
事 實
一、藍洺洋、俞廷育、吳俊螢與姓名年籍不詳綽號「小黑」之成 年男子共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡， 於民國105 年6 月28日某時許，分乘俞廷育所持用之車牌號 碼00-0000 號自用小客車（懸掛江仁俊前所竊得簡清源所有 之車牌號碼00-0000 號自用小客車車牌）及不知情之楊惠茹 向李志賢借用之車牌號碼000-0000號自用小貨車，共同前往 位於宜蘭縣○○鄉○○路000 號之東林寺，徒手竊取置於該 寺山門內由張清羽（起訴書誤載為張清河，應予更正）管領 之七里香12棵【1 棵價值約新臺幣（下同）2 萬元），得手 後搬運上車，載運至宜蘭縣員山鄉大湖遊樂區附近藏放。嗣 藍洺洋於同年7 月2 日21時許，將其中7 棵七里香載回上址 東林寺山門外放置，經張清羽報警處理，經警調閱監視錄影 畫面，始循線查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告藍洺洋固主張：本案監視器錄影畫面擷取照片29張屬傳 聞證據，應無證據能力等語，然卷內所附監視器錄影畫面擷 取照片29張（見警卷第55至69頁），均係科技電子或機械之 方式所存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非 供述證據，並無傳聞證據排除法則之適用（最高法院98年度 台上字第6574號判決意旨參照），復無證據證明係公務員違 背法定程式或經偽造、變造所取得，應認均有證據能力，被 告藍洺洋前揭主張不足採信。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項、 第2 項分別定有明文。經查，本案據以認定被告藍洺洋、俞 廷育、吳俊螢犯罪之供述證據，公訴人及被告3 人在本院準 備程序及審理中均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結 前均未聲明異議，復經本院審酌該等言詞陳述或書面作成時 之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第 159 條之5 第2 項之規定，均有證據能力；又本案認定事實 之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所 取得，依同法第158 條之4 反面解釋，亦均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告俞廷育矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊未參與行 竊，係為報復藍洺洋及吳俊螢才拉他們下水云云；被告藍洺 洋、吳俊螢對於上揭竊盜犯行固均坦承不諱，惟稱：上揭犯 行僅伊2 人所犯云云。經查：
被告俞廷育於警詢及偵查中已迭次供承：當時係吳俊螢駕駛 車牌號碼00-0000 號自用小客車（懸掛車牌號碼00-0000 號 自用小客車車牌）搭載伊及「小黑」，藍洺洋則駕駛車牌號 碼000-0000號自用小貨車，共同前往東林寺行竊，先由藍洺 洋、吳俊螢、「小黑」進入東林寺將七里香用繩子吊出來， 伊等再將七里香搬運上車，伊那台車載了4 、5 棵，伊不清 楚另一台車載了幾棵，伊等離開東林寺後，將七里香載往大 湖遊樂區附近藏放，幾天後藍洺洋分給伊及「小黑」4 千元 ，伊分得之2 千元已花光；當初係藍洺洋約伊等一同前往搬 運七里香，伊等均知七里香係偷來的，伊原本不願使用伊車
行竊，藍洺洋遂提議更換車牌，並於出發時在堤防邊提供T9 -3605 號車牌，由「小黑」下車更換，懸掛於伊車上，伊車 原本由伊駕駛，但伊路不熟，後由吳俊螢駕駛等語（見警卷 第18至25頁，偵卷第99至102 、208 至211 頁），於本院準 備程序及審理中卻翻異前詞，否認上情，並辯稱伊未參與行 竊，係為報復藍洺洋及吳俊螢才拉他們下水云云，其供述情 節，雖前後不一，然輔以證人即承辦偵查佐邱亞珍於本院審 理中證述：當初接獲被害人張清羽報案，經調閱監視器發現 2 台涉案車輛，車牌號碼分別為AGW-6731號、T9-3605 號， 另發現車牌號碼00-0000 號之同款自用小客車，伊根據轄區 其他案件有相同車號車輛涉案，研判東林寺七里香、福林宮 檜木桌、車牌號碼000-0000號、GWJ-270 號、AGW-8035號等 竊案應係同一人所為，再調閱監視器，發現AGW-6731號及IA -4236 號車輛於東林寺七里香案發後均有進入大湖遊樂區； 嗣伊於105 年12月27日借訊江仁俊，江仁俊坦承上述案件， 僅否認東林寺七里香案件，供稱係藍洺洋、俞廷育等人所為 ，伊於107 年1 月2 日借訊俞廷育，俞廷育坦承與吳郭、竹 筏、「小黑」共同涉案，再經俞廷育指認，確認案件係藍洺 洋、俞廷育、吳俊螢、綽號「小黑」之不詳男子涉案；俞廷 育之警詢筆錄係由伊製作，俞廷育當時精神狀況良好，並無 因藥癮發作而精神狀況不佳之情形等語（見本院卷第217 至 219 頁），衡情被告俞廷育並未辯稱警詢時有何不法取供之 情事，其應係出於其自由意識而陳述無訛，況證人邱亞珍與 被告俞廷育素無恩怨，係依法執行職務之公務員，當無甘冒 偽證罪刑罰，而任意構詞誣陷之必要，另被告俞廷育亦未辯 稱檢察官有何違法取供等情，且其於警詢及偵訊時之供詞， 亦與監視器錄影畫面擷取照片29張及證人邱亞珍所證述行竊 路線之情節相符，被告俞廷育若確未載運七里香，則何以在 為警循線查獲後，離案發時間最接近之際，供述不利於己之 參與竊取七里香並搬運上車、載運藏放之犯行，亦將藍洺洋 、吳俊螢及「小黑」之行為分擔陳述甚詳？顯見被告俞廷育 確有為上開竊盜犯行無訛。雖共同被告藍洺洋於本院審理中 以證人身分證述：俞廷育未參與行竊，伊不清楚俞廷育於何 處離開等語（見本院卷第219 至220 頁），然既與俞廷育於 警詢及偵訊時所自承之犯罪情節不合，且藍洺洋於本院準備 程序及審理中供稱：伊駕駛之AGW-6731號自用小貨車無法一 次載走全部七里香，伊載了一趟，伊載運離開時，現場尚有 剩餘七里香等語（見本院卷第111 頁背面、第114 頁背面、 第223 頁），而被告吳俊螢於本院準備程序及審理中供稱： 伊僅有與藍洺洋去一趟，載了7 棵等語（見本院卷第114 、
223 頁），益徵本案所竊部分七里香係由被告俞廷育以 IA-4236 號自用小客車載運藏放，足認被告俞廷育就此部分 犯行與藍洺洋、吳俊螢、「小黑」間，有犯意聯絡與行為分 擔無訛。被告3 人所辯上語，應係迴護彼此及脫免自身加重 刑責之飾詞，不足採信。另上開認定核與被害人張清羽於警 詢時所證述遭竊情節、證人邱亞珍於本院審理中所證述行竊 路線及查獲情節相符（見警卷第51至53頁，本院卷第217 至 219 頁），此外，復有現場照片4 張、監視器錄影畫面擷取 照片29張、涉案車輛行車路線圖1 紙在卷可憑（見警卷第54 至69頁，本院卷第228 頁）。綜上所述，本案事證明確，被 告3 人犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告3 人行為後，刑法第321 條第1 項於108 年5 月29日修正公布，並自同年月31日生效。修正 前之刑法第321 條第1 項法定刑原為「6 月以上、5 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正後變更為 「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰 金」，經比較其新舊法結果，修正後之得併科之罰金刑較修 正前之規定為高，顯見修正後之規定無較有利於被告之情形 ，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時之法 律即108 年5 月29日修正前之刑法第321 條第1 項規定處斷 。
㈡按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之 行為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以 自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以 自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯 罪之行為者，亦均應認為共同正犯；是事前同謀，而自任把 風者，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正 犯，又既共同分擔犯罪行為之一部，亦應計入結夥人數之內 （司法院大法官釋字第109 號理由書、最高法院95年度台上 字第3886號判決意旨參照），是本案被告藍洺洋、俞廷育、 吳俊螢與「小黑」共同謀議竊盜後，分乘AGW-6731號自用小 貨車及IA-4236 號自用小客車至上開地點，由藍洺洋、吳俊 螢與「小黑」下手行竊，俞廷育則擔任接應搬運贓物之工作 ，是應認被告3 人與「小黑」間就本案竊盜犯行均參與分工 ，核屬結夥三人以上實行竊盜。是核被告藍洺洋、俞廷育、
吳俊螢所為，均係犯修正前之刑法第321 條第1 項第4 款之 結夥三人以上竊盜罪。
㈢被告藍洺洋、俞廷育、吳俊螢與「小黑」就上開竊盜犯行， 具有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條論以共同正犯 ，惟修正前之刑法第321 條第1 項第4 款「結夥三人以上犯 之」之加重條件本質即含有共同正犯之意，爰不於主文諭知 「共同」二字，併此敘明。
㈣公訴意旨雖認被告藍洺洋、吳俊螢於有期徒刑執行完畢後， 5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，請求依刑法累犯規 定加重其刑等語。惟查：
1.被告藍洺洋前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以10 0 年度訴字第204 號判決判處有期徒刑10月、1 年，定應 執行有期徒刑1 年6 月確定，又因竊盜案件，經本院以10 0 年度易字第211 號判決判處有期徒刑7 月、7 月，定應 執行有期徒刑1 年，復經臺灣高等法院以100 年度上易字 第1951號判決駁回上訴確定，另因竊盜案件，經本院以10 0 年度易字第332 號判決判處有期徒刑7 月，再經臺灣高 等法院以100 年度上易字第1770號判決駁回上訴確定，又 因施用毒品案件，經本院以100 年度訴字第321 號判決判 處有期徒刑9 月，經臺灣高等法院以100 年度上訴字第27 77號判決駁回上訴確定，復因竊盜案件，經本院以100 年 度易字第335 號判決判處有期徒刑11月確定，另因施用毒 品案件，經本院以100 年度訴字第282 號判決判處有期徒 刑8 月確定，上開數罪再經本院以100 年度聲字第729 號 裁定定應執行有期徒刑5 年2 月確定，於100 年9 月21日 入監執行，於104 年1 月27日假釋出監並交付保護管束， 本應於105 年5 月19日假釋期滿，然經撤銷假釋，應執行 殘刑1 年3 月22日，復因竊盜等案件，經本院以105 年度 訴字第341 號判決判處有期徒刑1 年、1 年，定應執行有 期徒刑1 年10月，後經臺灣高等法院以105 年度上訴字第 3168號判決駁回上訴確定，又因違反毒品危害防制條例案 件，經本院以106 年度訴字第43號判決判處有期徒刑1 年 2 月確定，另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以10 6 年度訴字第305 號判決判處有期徒刑1 年1 月、1 年1 月，定應執行有期徒刑2 年確定，再因施用毒品案件，經 本院以106 年度訴字第248 號判決判處有期徒刑7 月確定 ，於106 年10月19日入監執行上開殘刑1 年3 月22日及有 期徒刑1 年10月、1 年2 月、2 年、7 月，目前仍在執行 中等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。是被 告藍洺洋前雖受有期徒刑之宣告，惟尚未執行完畢而不構
成累犯，檢察官請求依累犯規定加重其刑，容有誤會。 2.被告吳俊螢前因施用毒品案件，經本院以104 年度簡字第 436 號判決判處有期徒刑6 月確定，於106 年5 月8 日執 行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告 所犯前罪，於本案行為時尚未執行完畢，非刑法第47條規 定之累犯，檢察官請求以累犯論處，亦有誤會。 ㈤爰審酌被告藍洺洋前有竊盜、毒品等犯罪科刑紀錄；被告俞 廷育前有竊盜、毒品等犯罪科刑紀錄；被告吳俊螢前有詐欺 、毒品等犯罪科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 3 紙在卷可稽，素行均難認良好，被告3 人不思以正當途徑 賺取所需，竟以結夥三人以上之方式實行竊盜，獲取不應得 之財物，顯見被告3 人均法治觀念淡薄，未知尊重他人之財 產法益，除造成被害人財產損害外，對社會治安亦有不利影 響，所為均應予非難，兼衡被告3 人所竊得之財物為數不少 ，除其中七里香7 棵業經被告藍洺洋歸還被害人外，其餘財 物並未歸還予被害人，被害人之損失難認業經完全彌補，兼 衡被告3 人之智識程度、犯後態度等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑。
三、沒收：
㈠被告3 人於行為後，刑法有關沒收之規定業於104 年12月30 日修正公布，並自105 年7 月1 日施行；而修正後刑法第2 條第2 項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律」。是本件有關沒收部分，自應適用刑法於105 年7 月1 日施行之相關規定，先予敘明。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。 刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並於 105 年7 月1 日施行。基於「任何人都不得保有犯罪所得」 之普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於 剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益） ，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、 防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得 利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自 不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關 於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得 ，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無 「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪， 不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未
受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收 、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104 年8 月11日之104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考 ，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂 各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權 限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正 犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實 際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權 限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒 收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時， 則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所 得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍 之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法 則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院 綜合卷證資料，依自由證明程式釋明其合理之依據以認定之 （最高法院104 年8 月11日104 年度第13次刑事庭會議決議 、最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。 ㈢經查，被告等人上開竊得之七里香12棵，屬本案之犯罪所得 ，其中除七里香7 棵，業經被告藍洺洋歸還被害人，屬已實 際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵外，其餘七里香 5 棵，尚無法認為該犯罪所得業經實際合法發還被害人，或 沒收有過苛之虞，則被告等人之犯罪所得既尚未經剝奪，仍 應就其犯罪所得之原物予以沒收。又被告俞廷育於偵查中供 述藍洺洋分給伊2,000 元（見偵卷第210 頁），被告吳俊螢 於本院審理中則供陳伊未分到錢（見本院卷第222 頁背面） ，依此認定本案被告等人竊取所得之物，事實上處分權限均 屬於被告藍洺洋，是上開七里香5 棵應認係被告藍洺洋之犯 罪所得，被告俞廷育則因本案犯行獲得2,000 元之報酬，此 報酬為其實際犯罪所得，爰依刑法第38條之1 第1 項前段之 規定，各於被告藍洺洋及俞廷育主文項下宣告沒收之，並依 同條第3 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條、修正前第321 條第1 項第4 款、第38條之1第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官張立言提起公訴，檢察官張立中到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 4 日
刑事第二庭 法 官 董惠平
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。 書記官 翁靜儀
中 華 民 國 108 年 6 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。