臺灣宜蘭地方法院刑事判決 107年度訴字第535號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 徐田青
選任辯護人 陳敬穆律師
謝亞哲律師
朱一品律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第5181號、107年度偵字第5707號），本院判決如下
：
主 文
徐田青販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案SONY牌行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案SONY牌行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收之未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣玖仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑玖年。
事 實
一、徐田青明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基 於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為： (一)於民國107年8月11日15時32分許，先由郭志昌以其名下 中華郵政羅東郵局帳號0000000-0000000號帳戶匯款新臺幣 （下同）2,500元至徐田青名下中華郵政湖口新工郵局帳號 0000000-0000000號帳戶作為對價，再由徐田青以其名下000 0000000號行動電話與郭志昌名下之0000000000號行動電話 相互連繫，相約於同日18時50分許，在址設宜蘭縣○○鄉○ ○路000號1樓之全家超商五結國道門市外，由徐田青交付重 量約1公克之第二級毒品甲基安非他命1包予郭志昌，以此方 式販賣第二級毒品予郭志昌1次。(二)徐田青於107年8月15 日16時37分許，以其名下0000000000號行動電話與郭志昌名 下之0000000000號行動電話相互連繫，相約於同日16時55分 許，在址設宜蘭縣○○鄉○○路000號1樓之全家超商五結國 道門市外，由徐田青交付重量共計4公克之第二級毒品甲基 安非他命4包予郭志昌，以此方式販賣第二級毒品予郭志昌1
次，再由郭志昌於同日19時43分許，以其名下中華郵政羅東 郵局帳號0000000-0000000號帳戶匯款上開毒品之對價9,000 元至徐田青名下中華郵政湖口新工郵局帳號0000000-00000 00號帳戶。嗣經警方於107年8月28日持本院核發之搜索票至 徐田青位於宜蘭縣○○鄉○○路0段000巷00弄0號之住處執 行搜索，當場扣得徐田青所有之SONY牌行動電話1支（含門 號0000000000號SIM卡1張）、海洛因注射針筒1支等物，始 循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣宜蘭地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 經查，證人郭志昌於警詢中所為之證述，屬被告徐田青以外 之人於審判外之言詞陳述，既經被告之辯護人於本院準備程 序中爭執該證據之證據能力（見本院卷第35頁背面），又無 符合同法第159條之2或159條之3之情事，揆諸首揭規定，自 不得作為認定被告犯罪之證據。至本案中其餘據以認定被告 犯罪之供述證據，公訴人、被告及其辯護人在本院準備程序 及審理中均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未 聲明異議，復經本院審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況 並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條 之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非 供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依 同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。二、事實認定：
訊據被告固坦承有分別於上開事實欄一(一)、(二)所示之10 7年8月11日、15日，在址設宜蘭縣○○鄉○○路000號1樓之 全家超商五結國道門市外與證人郭志昌見面之事實，並坦認 證人郭志昌分別有於107年8月11日、15日匯款2,500元、9, 000元予伊之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯行，辯稱：伊與證人郭志昌於107年8月11日相約 見面係因為伊要向證人郭志昌借錢，並跟證人郭志昌談論代 售二胡的事情，當天並不是為了交易毒品，伊也沒有交付毒 品給證人郭志昌，後來證人郭志昌有匯款給伊；伊與證人郭 志昌於107年8月11日相約見面係因為伊要還證人郭志昌2, 500元，並且要再向證人郭志昌借9,000元，後來證人郭志昌 有匯款給伊云云（見本院卷第34頁及背面、63頁背面-66頁 ）。經查：
(一)被告與證人郭志昌分別有於上開事實欄一(一)、(二)所示之 107年8月11日、15日，在址設宜蘭縣○○鄉○○路000號1樓 之全家超商五結國道門市外見面；且證人郭志昌分別有於 107年8月11日、15日，以其名下中華郵政羅東郵局帳號0000 000-0000000號帳戶，匯款2,500元、9,000元至徐田青名下 中華郵政湖口新工局帳號0000000-0000000號帳戶內等事實 ，除據被告供認在卷外，並經證人郭志昌於偵查及本院審理 中結證明確（見107偵5181號卷第58-59頁、本院卷第57-61 頁背面），復有被告持用之門號0000000000號行動電話與證 人郭志昌所持用之門號0000000000號行動電話於107年8月11 日、15日之雙向通聯記錄各1紙、中華郵政股份有限公司107 年9月4日儲字第1070191515號函暨檢附被告與證人郭志昌名 下中華郵政郵局帳號申辦人資料及歷史交易清單1份、107年 8月15日全家超商五結國道門市外監視錄影器翻拍照片24張 在卷可稽（見107偵5181號卷45-46頁背面、107偵5707號卷 第34-46頁、107他1109號卷第12-14頁背面），及被告所有 之SONY牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣 案足憑，此部分事實堪以先予認定。
(二)被告固矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行， 並以前詞置辯。然查，被告有於上開事實欄一(一)、(二)所 示之107年8月11日、15日，在址設宜蘭縣○○鄉○○路000 號1樓之全家超商五結國道門市外，交付證人郭志昌第二級 毒品甲基安非他命1包、4包而販賣第二級毒品甲基安非他命 予證人郭志昌2次之事實，業經證人郭志昌於偵查及本院審 理中具結證稱：107年8月11日當天係因為要跟被告買安非他 命故相約在宜蘭縣○○鄉○○路000號1樓之全家超商門市前 見面，被告用夾鏈袋裝結晶安非他命1小包給伊，時間大約 是18時許；見面前，伊有用手機聯繫與被告聯繫，是在電話 中先約要在全家見面，等到時會再打電話確認對方在哪；是 在收受安非他命前就事先用伊的郵局帳戶匯款2,500元給被 告；107年8月15日16時37分許伊跟被告之對話就是要約當天 的毒品交易，伊於當日16時36分許先到上址全家超商，後來 被告於同日16時54分到，被告給伊4小包結晶安非他命；伊 拿到安非他命後，在當晚7、8時許，用郵局的網路轉帳9, 000元給被告；因為被告怕黑吃黑，本來都要先付款再拿貨 ，但因為被告覺得伊之前交易都有依約付款，覺得伊可以信 賴，所以107年8月15日才會先拿安非他命才給錢等語明確（ 見107偵5181號卷第58-59頁、本院卷第57-61頁背面）。而 按施用毒品者指稱向某人買受毒品之證詞，固不得作為有罪 判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以補強其真實
性。惟所謂補強證據，係指除該供述本身外，其他足以佐證 該供述確具有相當程度真實性之證據而言。所補強者，並不 以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證， 依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之（最高法 院106年度台上字第4115號判決同此意旨）。經查，證人郭 志昌所證被告有於上開事實欄一(一)、(二)所示時、地分別 販賣第二級毒品甲基安非他命給伊之事實，除經證人郭志昌 證述在卷外，復有被告持用之門號0000000000號行動電話與 證人郭志昌所持用之門號0000000000號行動電話於107年8月 11日、15日之雙向通聯記錄各1紙在卷可參，顯示被告與證 人郭志昌確有分別於107年8月11日17時34分、18時24分、18 時50分許以電話或簡訊聯繫；及於107年8月15日16時37分許 以電話聯繫之事實（見107偵5181號卷第45-46頁背面）；且 有中華郵政股份有限公司107年9月4日儲字第1070191515號 函暨檢附被告與證人郭志昌名下中華郵政郵局帳號申辦人資 料及歷史交易清單1份在卷可參，顯示證人郭志昌確有分別 於107年8月11日15時32分許、107年8月15日19時43分許匯款 2,500元、9,000元入被告之郵局帳戶之事實（見107偵5707 號卷第34-46頁）；及有107年8月15日全家超商五結國道門 市外監視錄影器翻拍照片24張在卷可參，顯示證人郭志昌確 有於當日16時36分許先到上址超商門口，嗣被告於同日16時 54分許亦到達上址超商門口，被告與證人郭志昌2人接觸後 ，被告再於同日17時許離開上址之事實（見107他1109號卷 第12-14頁背面），綜上各節均可佐證人郭志昌所證上情非 虛，其前開所證之交易時間、地點及模式經核均與客觀事證 相合，得以採認。且被告於警詢中就上情亦曾自承：107年8 月11日18時24分許之通聯記錄，應是郭志昌有拿錢給伊買毒 品，伊毒品拿到了，就打給郭志昌約地點碰面；當天應該是 在國道五結下面的全家超商見面，郭志昌當天是拿2,500元 ，所以伊有把1公克的安非他命交給郭志昌；伊於107年8月 15日有與郭志昌見面，那天應該是郭志昌先將9,000元匯到 伊的帳戶內，當天郭志昌原本要拿9,000元購買5公克的安非 他命，但是錢不夠，所以伊當天自己再加1,000元湊1萬元， 再跟綽號「宏智」的藥頭拿5公克的安非他命，然後把5公克 的安非他命在超商那邊交給郭志昌等語（見107偵5181號卷 第11-12頁），互核被告於警詢中所供情節與證人郭志昌所 證上情，除「證人郭志昌於107年8月15日是否係先收受安非 他命後才匯款」，及「該次被告交付之安非他命是否為4或5 公克」之細節略有不符外，被告其餘所自承「伊有分別於 107年8月11日、15日收受證人郭志昌2,500元及9,000元」、
「伊有分別於107年8月11日、15日在上址超商前交付安非他 命毒品予證人郭志昌」等販賣毒品之重要情節，經核均恰與 證人郭志昌所證上情相符，更徵證人郭志昌所證上情核與事 實相符，堪可採信。被告雖於本院準備程序及審理中辯稱： 伊警詢時在提藥，可能講話不清楚，當時講的不屬實云云（ 見本院卷第34、63頁），然參被告於108年8月28日21時許之 警詢筆錄所記載，被告係於107年8月28日17時50分許曾有藥 癮發作情況，經警方送往臺北市立聯合醫院松德院區急診就 診，嗣後於同日20時55分返回所內，並因夜間不得詢問之相 關規定，入拘留所休息過夜，此有上開警詢筆錄1份在卷可 參（見107偵5181號卷第8頁及背面），被告於翌日即107年8 月29日8時14分許接受警詢時，已經一夜充分休息，被告於 警詢時亦表示：現在精神狀況可以接受警方詢問等語（見 107偵5181號卷第9頁背面），其對警方之提問均能切題回答 ，並未反應有何頭暈、身體不適或藥癮發作等身心狀態導致 其陳述任意性受損之情，是參上開卷證資料所示，被告於 107年8月29日8時14分許接受警詢時顯然並無戒斷、提藥之 情況，遑論有因提藥而影響其陳述之情，況若果如被告所辯 伊當時人在提藥不舒服云云，被告何以能於警詢中就上開細 節供述歷歷，且恰與證人郭志昌所證上節均相符合，益徵被 告前開所辯提藥云云，僅係其事後飾卸其責之詞，不足憑採 。
(三)至被告固曾於警詢及偵查中辯稱：伊與郭志昌係合資購買毒 品，由郭志昌先匯錢給伊，伊再去向藥頭拿毒品，要不然就 是伊這邊手頭的錢有夠的話，伊就會先去拿毒品，再交給郭 志昌；伊與郭志昌於108年8月11日見面係因為要一起出錢買 毒品，郭志昌在超商裡交錢給伊云云（見107偵5181號卷第 10頁背面、62頁背面），然被告嗣於本院準備程序及審理中 均未提及此情，於審理中經審判長詢問：「107年8月15日那 次你們是否要合資購買毒品？」時，並改稱：係伊還郭志昌 2,500元，當天郭志昌又匯款9,000元給伊，係伊要向郭志昌 借錢云云（見本院卷第64頁），被告顯然已否認前開所辯合 資之情，其所辯合資云云，應認僅臨訟卸責之詞，礙難憑採 。且參證人郭志昌於本院審理中經法官訊問：「是否有與被 告合資購毒或跟被告一起去找藥頭買毒品之情形」時，亦證 稱：沒有等語（見本院卷第61頁），並證稱：伊跟被告間的 情況很簡單，伊打電話問被告普洱茶（即安非他命）的行情 是多少錢，被告會跟伊報價，伊覺得價格合理，就會說伊需 要幾塊普洱茶（即幾公克安非他命）等語（見本院卷第61頁 ），證人郭志昌顯然亦無與被告合資購買毒品之主觀意思。
按苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同 合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施 用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品，而收 取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥 交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易 係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖 ，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視 之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意 圖之有無。而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需 者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞 費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據（最高法院 105年度台上字第1282號判決意旨參照）。經查，甲基安非 他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品違禁物，我國關 於查緝毒品一向執法甚嚴，對於非法持有第二級毒品即科以 2年以下有期徒刑之刑責，轉讓第二級毒品之罪責更甚，是 苟非有特殊親誼關係，或為販賣有利可圖之故，一般人當無 甘冒此重典，鋌而走險替他人張羅毒品之理，而被告與證人 郭志昌係在其他藥頭「吳文達」處認識，2人間沒有私人交 情等節，業經被告及證人郭志昌分別供述、證述在卷（見 107偵5181號卷第10頁背面、58頁背面、62頁背面、本院卷 第57頁及背面、63頁背面），被告與證人郭志昌2人間既非 至親，又無特殊深厚情誼，衡情被告當無甘冒遭查獲重罰之 重大風險，替證人郭志昌無償張羅取得、並奔走交付甲基安 非他命，而無賺取轉手間價差利潤之理。又實務上毒品交易 之型態萬千，交易獲利之方式亦有各種可能，有以賺取轉手 「價差」而獲利者，有以賺取「量差」而獲利者，亦有以自 上游賺取佣金或取得額外毒品而獲利之情況，凡此均屬獲得 利益之範疇，均得依此認定行為人所為係基於營利之意圖。 被告於警詢中亦曾自承：安非他命每公克是3,000元，伊如 果跟郭志昌一起拿量多一點的話，每公克就可以拿到2,500 元，然後海洛因的部分會再便宜1,000元左右等語（見107偵 5181號卷第10頁背面），被告販賣甲基安非他命毒品予證人 郭志昌顯然有利可圖。是被告於上開事實欄(一)、(二)所示 時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人郭志昌之犯行， 確係基於營利之意圖而為乙節，應堪認定。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告有於上開事實欄一(一)、( 二)所示時間、地點，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予 證人郭志昌2次之犯行，均堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
(一)核被告上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品罪。被告為販賣第二級毒品甲基安非他命而持 有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其販賣毒品之 高度行為所吸收，均不另論罪。被告就上開所犯2罪，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)被告前因施用毒品案件，經本院及臺灣新竹地方法院分別判 處徒刑後，再經臺灣新竹地方法院以103年度聲字第739號裁 定定應執行有期徒刑2年4月確定，甫於105年8月31日執行完 畢；又因施用毒品案件，經本院以105年度訴字第310號判決 處有期徒刑5月確定，甫於106年8月7日縮刑期滿執行完畢， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可參，被告於受 前開有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以 上之各罪，符合刑法第47條第1項之「累犯」要件，基於累 犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，並非不 分情節一律加重其最低本刑之理（司法院大法官釋字第775 號意旨參照），本院審酌被告於前案多次犯施用毒品之犯罪 經判處徒刑並刑之執行後，猶漠視法紀，於執行完畢5年內 更犯本案罪質更重之販賣毒品犯行，助長毒品蔓延，並戕害 他人之身心健康，被告顯然未能記取前案論罪科刑之教訓， 確有對刑罰反應之能力較為薄弱之情況，依司法院大法官會 議解釋第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當及比例原則後，認 除就販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分依法不得加重 外，應依刑法第47條第1項之規定予以加重其刑。(三)爰審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之 禁令，竟意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命藉以牟利 ，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔， 直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良 風氣，所為殊值非難，兼衡被告販賣第二級毒品之次數為2 次，對象為1人，各次交易價格分別為2,500元及9,000元之 犯罪情節，暨考量被告犯後於審理中否認犯行之犯後態度， 並衡酌被告於警詢及本院審理中自陳從事水泥工為業、家中 尚有母親及哥哥，及依卷附被告全戶戶籍資料查詢結果所示 高職畢業之智識程度等一切情狀，分別就其上開所犯各罪量 處如主文所示之刑暨定應執行之刑。
四、沒收：
(一)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。次按 犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19 條第1項定有明文。參該條之立法理由：「一、為因應中華 民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1
項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為 人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒 收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行 方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條 文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒 收章之規定。三、原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒 收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」，是於毒品案 件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒 品危害防制條例第18條第1項及第19條，其餘情形仍應適用 刑法沒收相關規定。經查，被告遭查扣之SONY牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1張），為其犯上開事實欄一 (一)、(二)販賣毒品時聯繫證人郭志昌所用之物，此有被告 持用之門號0000000000號行動電話與證人所持用0000000000 號行動電話於107年8月11日、15日之雙向通聯記錄各1紙在 卷可稽（見107偵5181號卷45-46頁背面），爰依毒品危害防 制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣 告沒收之。
(二)再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被 告於上開事實欄一(一)、(二)販賣毒品所得之價金，屬被告 本案之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段之規定，就 上開各筆犯罪所得宣告沒收之，併依同條第3項之規定，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。(三)至卷內其餘扣案物品，被告供稱與本案無關（見本院卷第62 頁背面），卷內亦查無證據顯示與本案販賣毒品之犯行相關 ，復未經檢察官單獨聲請宣告沒收之，爰不予宣告沒收之， 併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官陳怡君提起公訴，檢察官張立中到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 13 日
刑事第二庭審判長法 官 王耀興
法 官 陳盈孜
法 官 呂俐雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳蒼仁
中 華 民 國 108 年 6 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。