臺灣士林地方法院民事判決 104年度醫字第18號
原 告 方雲霞
方如夢
方瀟蘭
方慕蘭
方淑蘭
方煒剛
共 同
訴訟代理人 張立宇律師
複代理人 黃念儂律師
被 告 國防醫學院三軍總醫院
法定代理人 蔡建松
被 告 詹德全
共 同
訴訟代理人 韓世祺律師
林昱瑩律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國108年5月27日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止。承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受 之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項定有明文。查 被告國防醫學院三軍總醫院（下稱被告三軍總醫院）之法定 代理人原為俞志誠，嗣於訴訟繫屬中先後變更為林石化、蔡 建松，經其具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀及國 防部民國104年12月29日國人管理字第1040021724號令、107 年2月21日國人管理字第1070002849號令在卷可稽（見本院 一第117、119頁、本院卷二第31至32、34至35頁），經核與 前揭規定相符，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第 2款定有明文。經查：本件原告起訴請求聲明：㈠被告應連 帶給付原告至少新臺幣（下同）100萬元，及自起訴狀繕本 送達翌日起算至清償日止按年息百分之5計算之利息；㈡願 供擔保假執行。嗣於訴訟繫屬中，迭經變更訴之聲明，終聲
明為：㈠被告應連帶給付原告方淑蘭16萬6,670元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之 利息。㈡被告應連帶給付原告方雲霞、方如夢、方瀟蘭、方 慕蘭、方煒剛各16萬6,666元，及自起訴狀繕本送翌日起至 清償日止按週年利率百分之5計算之利息。㈢願供擔保請准 宣告假執行（見本院卷二第249頁108年5月27日言詞辯論筆 錄）。核其訴之變更前後所主張之基礎事實相同，僅就所請 求損害賠償之範圍有所調整，其所為訴之變更，應予准許。貳、實體事項：
一、本件原告起訴主張：
㈠原告之母親即訴外人徐夢華（下逕稱徐夢華），於100年11 月21日至被告三軍總醫院內湖分院就診，經被告詹德全檢查 發現徐夢華罹患胃癌，依徐夢華檢查結果，肝、腎臟皆有鈣 化斑塊及囊腫，胃癌似已經由血管轉移到肝臟、腎臟，即似 有所謂「血行移轉」之現象，則外科手術常是徒勞無功，被 告詹德全認應採次全胃切除手術（下稱系爭手術），違背具 有一般知識、經驗及技能之醫師合理採取之步驟與程序。 ㈡術後被告詹德全告知原告手術成功，徐夢華為胃癌第二期， 要求原告陪同徐夢華定期回診。於101年3月間徐夢華身體不 適，食慾不振，並於原告陪同下回診向被告詹德全反應，被 告詹德全明知徐夢華食慾不振，體重剩38公斤，仍於就診紀 錄記載GOODAPPETITE，經被告詹德全表示徐夢華癌指數有升 高，而依一般通常醫學法則，會以MRI等較精密之儀器檢查 ，而非以超音波做局部性、淺層性之檢查，被告詹德全僅就 徐夢華之腹部為超音波檢查，未進行全身性之掃描判斷，未 告知原告癌指數升高之意義及應行檢查之方式與治療手段， 亦未採取積極之醫療措施，明顯違反醫療常規。 ㈢於101年8月間，徐夢華轉診至臺北市立聯合醫院陽明院區（ 下稱臺北市立聯合醫院）及臺北榮民總醫院，依臺北市立聯 合醫院出具之X光與MRI影像得知，徐夢華之胃癌已移轉擴散 至其肺部、肝、腎、子宮；臺北榮民總醫院之醫師亦表示， 被告詹德全治療方式不符合醫療常規，使徐夢華錯失完整救 治機會，僅得為可支持性治療。嗣原告於被告三軍總醫院詢 問徐夢華之病情，被告詹德全矢口否認徐夢華有胃癌移轉之 情，直至原告提出前開X光與MRI影像，被告詹德全仍不認有 何過失，嗣徐夢華因胃癌併移轉於102年8月19日死亡。 ㈣綜上，徐夢華之死亡結果發生係可歸責被告詹德全上開之過 失及未盡告知義務，而造成治療時機之延誤，導致死亡之結 果，被告詹德全應就此對原告負非財產上之損害賠償責任； 復被告三軍總醫院未就被告詹德全之診斷、告知義務與治療
方式進行選任監督，被告三軍總醫院自應連帶負責，爰依民 法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第195條第1項請 求被告連帶負賠償責任，並聲明：㈠被告應連帶給付原告方 淑蘭16萬6,670元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 按週年利率百分之5計算之利息。㈡被告應連帶給付原告方 雲霞、方如夢、方瀟蘭、方慕蘭、方煒剛各16萬6,666元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下詞資為抗辯：
㈠徐夢華患有重度憂鬱及老人癡呆症，自99年10月19日起於被 告醫院神經內科及精神科就診，於100年10月26日因解黑便 及意識不清，送至被告三軍總醫院急救並住院，同年月28日 經胃鏡檢查發現為胃癌，同年11月24日經被告詹德全進行次 全胃切除手術及淋巴結清除手術，術後無併發症，於101年3 月9日經腹部超音波及癌指數檢查，同年月23日報告指出超 音波檢查無異常，惟癌指數偏高，考量癌症復發、徐夢華年 紀大、健康狀況不佳，與其家屬討論決定給予副作用較小之 口服化療藥，於同年7月3日回診腹部超音波檢查，仍未發現 異常，癌指數則偏高但上升幅度不大，故繼續給予口服化療 藥治療。
㈡經查，依衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）編號00 00000號鑑定書（下稱第一次鑑定書）、編號0000000號鑑定 書（下稱第二次鑑定書）及國立臺灣大學醫學院（下稱臺大 醫學院）107年12月28日107醫密字第2937號函檢送之鑑定諮 詢案件回覆書（下稱臺大醫學院鑑定書）均認定，被告詹德 全所為之醫療行為無任何醫療疏失，是原告主張被告詹德全 未進行化療、徐夢華發生癌細胞移轉、死亡之結果認定其有 醫療疏失，仍未舉證以實其說。
㈢復某一時點之檢查結果僅能代表該病患該時點之病情，無法 以該時點之結果證明以前或以後病患之病情，故徐夢華於臺 北市立聯合醫院及臺北榮民總醫院檢查發現癌細胞肝腎移轉 ，不代表時點在前之檢查結果即被告詹德全為超音波檢查時 即有癌細胞肝腎移轉，原告不得執時點在後之臺北市立聯合 醫院及臺北榮民總醫院之檢查報告及死亡結果，認定被告詹 德全時點在前之醫療行為有疏失，此舉有悖於一般經驗法則 。
㈣又原告依學者陳聰富文獻所採比例因果關係僅為美國因果關 係學說其中一說，亦非國內通說或實務所採，於英美法中亦 有反對見解；況上開文獻亦有記載機會存活喪失理論之反對 意見及該理論應用之界限，是原告主張為斷章取義；且原告
前所引用相當因果關係，又主張上揭比例因果關係，原告前 後主張亦自相矛盾。
㈤末查，被告詹德全所為系爭手術，已依法盡告知義務，且原 告亦於住院診療計畫說明書、手術同意書上署名。又原告均 非全程照顧徐夢華，陪同其接受被告詹德全之手術及診治， 原告方淑蘭或方瀟蘭接收資訊之落差乃其負責照顧徐夢華之 兄弟姊妹未轉知被告詹德全之醫矚與說明所致，是原告仍無 法舉證被告違反說明義務，自不成立侵權行為。綜上，被告 詹德全及被告三軍總醫院無須負連帶損害賠償責任等語。並 聲明：⒈原告之訴暨其假執行之聲請均駁回；⒉如受不利之 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
㈠原告主張徐夢華前至被告三軍總醫院就診，經被告詹德全檢 查發現，徐夢華罹患胃癌，並於100年11月24日由被告詹德 全實施次全胃切除手術等情，此部分為被告所不爭執。惟就 原告主張被告詹德全實施上開手術及術後追蹤治療之過程具 有醫療疏失一節，則為被告所否認，並以前詞置辯。按因故 意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法 第184條第1項前段定有明文。次按當事人主張有利於己之事 實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情 形顯失公平者，不在此限。民法第277條亦定有明文。而有 關醫療過失判斷重點，在於實施醫療之過程，而非結果。亦 即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而 係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，且善盡 注意義務。原告主張被告詹德全有前述之醫療過失行為，就 此部分自應負舉證責任。
㈡被告詹德全所為系爭手術是否具有醫療疏失？ ⒈徐夢華於100年11月21日接受系爭手術，依其當時之疾病狀 況，有無其他適當之治療方式？依臺大醫學院鑑定書認：「 由於目前胃癌治療並無有效化學治療或放射線治療，手術切 除腫瘤為第一線治療方式，除非手術已經不可行，才會考慮 以其他方式治療，但無法手術切除的胃癌患者，存活率往往 只有3-5個月。」而就被告詹德全所為系爭手術過程，臺大 醫學院鑑定書亦認：「由於術前診斷為胃竇處潰瘍病灶，詹 醫師施行次全胃手術，並將周圍淋巴結一併清除，而病理報 告發現癌細胞已達漿膜下層，且血管也有侵犯，局部淋巴結 也有癌細胞侵犯，這些病理發現均表示病患的預後較差。整 個過程符合醫療常規，應無醫療疏失。」就被告詹德全採取 系爭手術之判斷認並無醫療疏失。
⒉原告雖主張被告於術前並未充分告知徐夢華之疾病情況，且
徐夢華於手術前檢查結果，肝、腎臟皆有鈣化斑塊及囊腫， 胃癌似已經由血管轉移到肝臟、腎臟，即似有所謂「血行移 轉」之現象等語。惟就徐夢華於術前之身體狀況，依臺大醫 院鑑定書認：「醫師詹德全於術前同意書與術後治療計畫書 內容記載尚稱完備，診斷方式為利用上消化道內視鏡檢查， 切片結果顯示為胃腺癌，所以安排手術切除腫瘤，整個過程 符合醫療常規，應無醫療疏失。」另就原告主張「血行移轉 」一節，此部分僅為原告之主觀臆測，並無積極證據證明。 況依原告所提馬偕紀念醫院一般外科說明資料所載（本院卷 二第238頁）：「胃癌即使有『局部侵犯』和『淋巴移轉』 ，除非範圍太廣泛，否則理論上仍有機會藉由廣泛性的外科 手術，將之完全切除，獲得根治，如果有『腹膜播種』，除 非腹膜新病灶只有少數幾個，否則很少有根治的機會，一旦 發生『血行移轉』，則外科手術常是徒勞無功。」依上開資 料說明，對於發生「血行移轉」之胃癌病患，採取外科手術 無法達到預期治療之效果，是縱認被告詹德全在徐夢華有「 血行移轉」情形下採取系爭手術，僅為無效果之醫療行為而 已，尚難認定係屬醫療疏失而致造成徐夢華死亡之結果。 ㈢被告詹德全於術後採取之追蹤檢查方式，是否具有醫療疏失 一節？依臺大醫學院鑑定書認：「詹醫師於術後追蹤，採腹 部超音波檢查與血液CEA濃度追蹤檢測，前者是為了偵測肝 臟轉移的病灶，後者則是為了檢測血液癌症指標濃度，一般 醫療常規多於術後3-6個月內檢測一次，這部分也是符合醫 療常規，應無醫療疏失。」對於被告詹德全於系爭手術後採 取之醫療措施，認並無醫療疏失。
㈣被告詹德全於徐夢華101年3月9日追蹤檢查時，發現CEA指數 上升時，所採取之醫療行為有無醫療疏失一節： ⒈原告主張101年3月23日門診病歷（本院卷二第200頁），關 於徐夢華之「癌胚胎抗原（CEA）」指數記載：「00000000 CEA：9.42」，於101年3月30日門診病歷（本院卷二第201頁 ）記載：「00000000 CEA：8.03」，前後記載不一，認被告 提供病歷資料未詳實完整記載等語。依被告所提陳報五狀（ 本院卷二第137頁）陳稱：徐夢華係於101年3月21日至被告 三軍總醫院抽血，同年3月30日至門診確認抽血檢查之CEA指 數報告等語，並提出抽血檢驗報告為證（見本院卷二第150 頁）。原告雖否認上開抽血檢驗報告之真正，惟被告於審理 中，均不爭執101年3月23日門診以後徐夢華CEA指數升高顯 示癌復發之事實，且被告詹德全於審理中亦稱：「101年3月 23日回診看報告，發現癌指數偏高，CEA為8.03，5以上為偏 高，當時考慮癌症復發，和病患女兒方瀟蘭討論治療方向，
因徐夢華年紀大、健康狀態不佳，討論結果決定給與副作用 較小之口服化療藥UFUR治療，因此先開七天的藥量，觀察有 無明顯副作用，101年3月30日回診，因無明顯副作用，繼續 開立一個月的藥量。」（見本院卷一第135頁105年5月13日 言詞辯論筆錄），是被告詹德全於徐夢華CEA指數超過5時， 即認有胃癌復發之可能，並進一步採取腹部超音波檢查與開 立UFUR藥物，從其醫療處置而言，被告詹德全並無隱瞞該抽 血檢驗報告之動機存在，蓋此部分於判斷被告詹德全有無醫 療疏失一節，並無意義，是原告爭執上述門診病歷前後記載 不一，有隱瞞證據之情事，並不可採。
⒉對徐夢華癌指數升高後，被告詹德全之醫療處置，醫審會第 一次鑑定書認：「詹醫師於發現病人之癌指數上升後，其採 取之醫療行為包括於門診處方中加入口服抗癌藥物『UFUR』 、安排腹部超音波檢查及開立血液癌症指標濃度追蹤檢測。 『UFUR』為適用於胃腸道癌症之抗癌藥物，依當時文獻記載 ，胃癌及復發性胃癌對抗癌藥物反應有限，故給予該藥物符 合醫療常規。胃癌術後追蹤項目，一般包括身體診察及術後 前兩年之每3至6個月檢測血液癌症指標濃度，故詹醫師之醫 療行為符合醫療常規，另因胃癌轉移部位多見於肝臟及腹膜 ，癌指數上升後詹醫師為病人安排腹部超音波檢查，亦符合 醫療常規。」、「病人家屬認為詹醫師於發現病人癌指數上 升後未採取進一步之檢查或醫療手段，就檢查而言，腹部超 音波檢查結果初步並未發現與癌症相關病灶，詹醫師在診斷 上已盡注意義務，尚未發現有疏失之處，另就醫療而言，因 復發之胃癌預後不良，治療率極低，文獻並不建議再手術。 另化學療法需平衡存活率提升及副作用，故並無公認之標準 療法，進一步之醫療手段難以定義，詹醫師繼續給予病人口 服抗癌藥物治療，難謂有有疏失之處。」；醫審會第二次鑑 定書認：「當發現癌指數升高後，依醫療常規，醫師應懷疑 可能為胃癌術後局部復發或轉移，需進一步釐清原因。一般 會安排影像學檢查，惟影像學檢查對於局部復發偵測率並不 理想，若局部復發確診後，有可能再進行手術，但因治癒率 極低，文獻並不建議。另針對癌癌移轉，因多見於肝臟及腹 膜，一般會安排影像學檢查（如腹部超音波檢查）觀察肝臟 有無腫瘤及腹腔有無腹水情形。若肝臟發現轉移性癌症，才 有可能進行手術，惟適合肝臟移轉性腫瘤切除手術者，僅佔 所有胃癌術後病人中0.2%~0.7%，故可行性不高。於再發性 病灶位置未明確之情形下，可考慮化學療法，惟其尚未被醫 界普遍認為對復發性胃癌病人之存活率有好處，且需衡量存 活率提升及可能副作用，故對復發性胃癌目前尚無公認之標
準療法。」綜合上開醫審會二次之鑑定書意見，均認被告詹 德全於發現徐夢華癌指數上升之際，尚須進一步確認病灶位 置，故被告詹德全所採取之醫療措施並無疏失。原告雖以上 開醫審會第二次鑑定書中記載：「惟影像學檢查對於局部復 發偵測率並不理想」，而主張被告詹德全應採取其他醫療措 施，惟臺大醫學院鑑定書認：「一般醫師於門診追蹤時發現 病患的癌指數雖持續升高，但仍無法確定轉移或復發的部位 時，一般醫療常規多半是繼續進行影像學檢查，以便確認復 發或轉移病灶的部位，來安排進一步的化療或手術。本案此 部分詹醫師所為尚稱符合醫療常規，應無醫療疏失。」亦為 被告詹德全並無醫療疏失之認定。
⒊原告主張徐夢華轉臺北市立聯合醫院至臺北榮民總醫院時， 負責之醫師均採用MRI作為診斷工具，被告詹德全未以MRI作 為癌症復發之檢驗，明顯有有違醫療常規等語。而依醫審會 第一次鑑定書認：「對於病人家屬認為詹醫師僅安排腹部超 音波檢查，而未以更精密之儀器（MRI）為檢查行為一項， 依文獻記述，磁振造影（MRI）檢查較適用於胃癌術前分期 。
但因其無法正確評估靠近胃壁之淋巴結變化，為胃癌術後評 估有其侷限，故臺北榮民總醫院亦未施行。」是被告詹德全 未以MRI作為診斷工具作為術後追蹤診斷工具，亦難認有違 醫療常規。
⒋原告另主張被告僅開立「UFUR」口服抗癌藥物而非「S-1」 ，此部分具有醫療疏失一節。依臺大醫學院鑑定書認：「詹 醫師發現癌指數上升後，即開立腹部超音波檢查、繼續血液 CEA濃度檢測，以及加入口服抗癌藥物「UFUR」，由於該藥 物為適用於胃腸道癌症之抗癌藥物，所以給予該藥物符合醫 療常規。至於是否使用抗癌藥物S1，藥物都有副作用，這類 藥化療藥物的選擇，應由臨床醫師根據病患的年齡與身體狀 況來做判斷，未開立此藥物應無醫療疏失。」對於臨床藥物 開立，應尊重主治醫師對病人病況及藥物副作用所為綜合考 量後之判斷，原告就此部分亦未舉證被告詹德全依上開判斷 所開立藥物有不當情形，是對於被告詹德全開立「UFUR」口 服抗癌藥物一節，難認違反醫療常規之情事。
⒌原告主張徐夢華術後體重遠低於合理之BMI值，被告詹德全 未提供相關賀爾蒙療法積極促進徐夢華之食慾以增加體重， 明顯與醫療常規不符等語。惟就原告主張上述採以賀爾蒙療 法以增加徐夢華之食慾部分，此部分與徐夢華癌指數升高之 追蹤觀察有何相關，原告就此部分未予說明。且臺大醫學院 鑑定書認：「一般醫師於門診追蹤時發現病患的癌指數雖持
續升高，但仍無法確定轉移或復發的部位時，一般醫療常規 多半是繼續進行影像學檢查，以便確認復發或轉移病灶的部 位，來安排進一步的化療或手術。」、「病患術前體重較輕 ，加上術後營養不良，而病理報告發現癌細胞已達漿膜下層 ，且血管也有侵犯，局部淋巴結也有癌細胞侵犯，這些細胞 學發現都是癌細胞擴散移轉的高風險因子，與病患的最終不 治死亡有明顯因果關係；相反地。詹醫師之診療行為與病患 最終不治死亡間應無因果關係。」，是原告此部分主張並無 依據。
四、綜上所述，本件尚無證據可資證明被告詹德全就系爭手術前 後相關之醫療行為有何違反醫療常規，未善盡醫療上必要注 意義務之過失情形。從而，原告依侵權行為法律關係，請求 被告負連帶賠償責任，為無理由，應予駁回。又原告之訴既 經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 17 日
民事第二庭
法 官 辜 漢 忠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 108 年 6 月 17 日
書記官 賴 怡 婷