臺灣基隆地方法院刑事判決 108 年度訴字第226 號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 林時鋒
選任辯護人 林正杰律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第6780號、108 年度偵字第579 號、第580 號、第58
1 號），本院判決如下：
主 文
林時鋒犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收之諭知。應執行有期徒刑參年。
事 實
一、林時鋒明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，且甲基安非他命並經明令公告列為禁藥管理，屬於 藥事法列管之禁藥，任何人不得非法販賣及轉讓甲基安非他 命，竟分別為下列行為：
㈠、意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，經少 年王○煌（真實姓名年籍詳卷）與楊○傑（真實姓名年籍詳 卷）各出資新臺幣（下同）1,000 元與500 元，由王○煌與 林時鋒持用之不詳廠牌黑色行動電話（門號0000000000，IM EI碼：000000000000000 ），以臉書通訊軟體聯絡後，林時 鋒於民國107 年4 月21日凌晨2 時許，在基隆市○○區○○ 路000 ○0 號住處，販賣並交付甲基安非他命1 包予王○煌 ，並收得價金1,500 元。
㈡、意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，經楊 耀為以門號0000000000之行動電話，與林時鋒所持用之門號 0000000000之不詳廠牌黑色行動電話（IMEI碼：0000000000 00000 ）聯絡後，雙方約定由林時鋒以2,000 元之價格，販 賣甲基安非他命予楊耀為，林時鋒即著手於107 年8 月10日 晚上8 時許，前往基隆市○○區○○路000 巷00○0 號楊耀 為住處樓下欲進行交易時，因故未完成交易而未遂。㈢、意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，經黃 秋融以門號0000000000之行動電話與林時鋒所持用之門號00 00000000之三星牌行動電話（IMEI碼：000000000000000 ） 聯絡後，於107 年9 月1 日晚上8 時許，在基隆市○○區○ ○路000 ○0 號住處樓下，販賣並交付甲基安非他命1 包予 黃秋融，並收得價金1,500 元。
㈣、基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於107 年9 月2 日凌晨 3 、4 時許，在基隆市基隆港之基隆地標附近，無償轉讓甲 基安非他命少許予黃秋融施用。
二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用被 告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據， 惟公訴人、被告林時鋒及其辯護人於本院準備程序、審判期 日均未對證據能力有所爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異 議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故 認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供 述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力 。至辯護人雖爭執證人朱峻毅偵查中證述之證據能力，惟本 院未援引前開證言作為認定被告犯罪之依據，自無庸審究其 之證據能力，併予敘明。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於偵查、本院審理中均坦承不諱，並據 證人王○煌、楊○傑、楊耀為、黃秋融於偵查中證述在卷， 且有本院通訊監察書、譯文各2 份在卷可稽（見107 年度偵 字第6780號卷【下稱偵6780卷】第32頁、108 年度偵字第57 9 號卷第60頁、本院卷第75至81頁）。又被告復於本院審理 中自白：事實欄㈠部分，我是賺一點毒品供自己施用；事 實欄㈡部分，如果交易成功，我可以獲利2 、300 元；事 實欄㈢部分，我獲利500 元等語，顯見被告就前開交易， 確有營利之意圖，足認被告之自白與事實相符，可以採信。 本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑及沒收：
㈠、論罪：
⒈核被告事實欄㈠、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；事實欄㈡所為，係犯毒品 危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂
罪。又被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行 為，各應為其販賣第二級毒品甲基安非他命既遂或未遂之高 度行為所吸收，均不另論罪。
⒉按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定之第二級毒品，且經改制前行政院衛生署公告禁止製造 、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而認屬藥事 法所規定之禁藥。而藥事法第83條第1 項係於104 年12 月2 日修正公布，並自同年月4 日起施行，為毒品危害防制條例 之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣50,000,000元以下罰金，與毒品危害防制 條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上，5 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣700,000 元以下罰金相較後，以藥事法第83 條第1 項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物 質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品 未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危 害防制條例與藥事法之間，並無必然之特別法與普通法關係 。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第 6 項之一定數量（按行政院於93年1 月7 日公布「轉讓持有毒 品加重其刑之數量標準」，其第2 條第2 款規定轉讓、持有 第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一，嗣為 配合毒品危害防制條例第11條條文於98年5 月20日修正，乃 於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」， 其第2 條第2 款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加 重其刑至二分之一），經依法加重後之法定刑較藥事法第83 條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為 後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法 處罰（此有最高法院97年度台非字第397 號、98年度台上字 第5362號、98年度台上字第3490號刑事判決意旨可參）。是 核被告事實欄㈣所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁 藥罪。又被告轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為 ，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事 法加以處罰，而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有 禁藥並未構成犯罪，基於法律一體適用之完整性，其低度之 持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制 條例加以處罰（最高法院82年度台上字第6613號、98年度台 上字第5362號判決意旨參照）。是被告此部分持有禁藥並未 構成犯罪，自無持有禁藥甲基安非他命之低度行為，應為轉 讓之高度行為所吸收之吸收關係存在，一併敘明。 ⒊被告上開所犯2 次販賣第二級毒品罪、1 次販賣第二級毒品 未遂罪及1 次轉讓禁藥罪間，犯意各別，行為互異，應予分
論併罰。
㈡、刑之減輕：
⒈按毒品危害防制條例第17 條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主 要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買 、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同 之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及 價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品（最高法院10 3 年度台上字第3383號判決意旨參照）。查起訴意旨雖認被 告於偵查中就事實欄㈠之犯行，僅坦承有將甲基安非他命 1 包交給證人王○煌，並收取1,500 元之事實，仍辯稱係代 朱峻毅出售云云，惟被告於偵查中聲請延長羈押之訊問時， 向法官供稱：107 年4 月21日凌晨2 時許，我有賣1,500 元 之甲基安非他命給王○煌，交易之毒品及價金都有交付成功 等語（見108 年度偵聲字第10號卷第26頁）；且被告於檢察 官訊問時坦承其有收受王○煌給付之價金1,500 元，並交付 甲基安非他命1 包予王○煌（見偵6780卷第228 頁），可見 其於偵訊時亦已就販賣之毒品種類及價金供承不諱，是揆諸 前開說明，堪認被告於偵查中業已自白事實欄㈠所示之犯 行，先予敘明。而被告於偵查及審判中，均自白其事實欄 ㈠至㈢所示販賣第二級毒品既遂或未遂之犯行，故均應依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定，就其前揭各項犯行均減 輕其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，供 出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條第1 項減輕或免 除其刑之規定。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係 指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、 住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公 務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告 之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動 調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因 果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人， 而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。（最高法院97年度 台上字第1475號、98年度台上字第6331號判決意旨參照）。 經查，被告雖供稱朱峻毅為其事實欄㈠所示販賣第二級毒 品犯行之毒品上游云云，然經偵查檢察官傳訊證人王○煌、 楊○傑、朱峻毅後，查無積極事證可佐證被告前開供述，是 亦未據被告之陳述對朱峻毅發動偵查，自難認有所謂「破獲
」毒品來源，而無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定 ，減輕或免除其刑，辯護人主張應依本項減刑，尚難憑採。 ⒊按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑 減輕之，刑法第25條第2 項定有明文。查被告就事實㈡所 示之犯行已著手於販賣行為而未遂，考量其尚未造成犯罪實 害，故依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。 ⒋被告事實欄㈠至㈢所示販賣第二級毒品既遂或未遂之犯行 ，所販賣之甲基安非他命數量均非鉅量，且販賣所得總金額 及事實上所得之利益亦均非鉅大，堪認被告僅係毒品交易之 下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠 不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、 「中盤」毒梟，是縱經前述，事實欄㈠、㈢之犯行減輕其 刑後之最低刑度3 年6 月、事實欄㈡之犯行減輕其刑後之 最低刑度1 年9 月，均仍嫌過重，且無從與真正長期、大量 販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有 情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，爰就被告前 開3 次販賣第二級毒品既遂或未遂之犯行，均依刑法第59條 之規定減輕其刑。至事實欄㈠、㈣之犯行，法定刑為2 月 以上，7 年以下有期徒刑，尚難謂有處以最低法定刑度仍情 輕法重之情形，即無適用刑法第59條規定之餘地，併予說明 。
⒌從而，被告事實欄㈠至㈢所示販賣第二級毒品既遂或未遂 之犯行，同時有2 種以上之減輕事由，故均依刑法第70條規 定，遞予減輕其刑。
㈢、爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品 甲基安非他命及轉讓禁藥，將對取得該毒品進而施用之人產 生嚴重之身心戕害，該等販賣及轉讓毒品之行為更將危及社 會秩序、國民健康，甚屬不當，其動機、目的亦無足取，並 斟酌其犯罪手段尚屬平和、行為所得非鉅，兼衡被告犯罪後 坦承犯行之態度、素行等一切情狀，各量處如附表主文欄所 示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。㈣、沒收：
⒈被告於審理中供稱：事實欄㈠、㈡所示犯行，我是用門號 0000000000之不詳廠牌黑色行動電話聯絡交易；事實欄㈢ 所示犯行，我是用門號0000000000之三星牌行動電話聯絡交 易等語。準此，未扣案不詳廠牌黑色行動電話（IMEI碼：00 0000000000000 ，含門號0000000000之SIM 卡1 張）、三星 牌行動電話（IMEI碼：000000000000000 ，含門號00000000 00之SIM 卡1 張）各1 支，均係供被告販賣毒品所用之物， 業據其供承在卷，雖未據扣案，惟無證據可資證明該等物品
業已滅失，是均應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法 第38條第4 項規定，不問屬於被告與否，於各罪項下宣告沒 收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
⒉另被告事實欄㈠、㈢所示之毒品交易價金，各為1,500 元 ，均已由被告所收取，為被告本案犯罪行為之所得，無庸扣 除其成本，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第 3 項之規定，於各罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第59條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案由檢察官張志明偵查起訴，經檢察官何治蕙到庭實行公訴。中 華 民 國 108 年 6 月 13 日
刑事第一庭審判長法 官 劉桂金
法 官 周裕暐
法 官 施又傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 6 月 13 日
書記官 連懿婷
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表:
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│編號│對應之犯罪事實│ 主文 │
├──┼───────┼─────────────────────────────┤
│ 1 │事實欄㈠ │林時鋒犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。未扣案不詳廠│
│ │ │牌黑色行動電話（IMEI碼：○○○○○○○○○○○○○○○，含│
│ │ │門號○○○○○○○○○○之SIM 卡壹張）壹支沒收之，於全部或│
│ │ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案犯罪所得新│
│ │ │臺幣壹仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │，追徵其價額。 │
├──┼───────┼─────────────────────────────┤
│ 2 │事實欄㈡ │林時鋒犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。未扣案不詳廠│
│ │ │牌黑色行動電話（IMEI碼：○○○○○○○○○○○○○○○，含│
│ │ │門號○○○○○○○○○○之SIM 卡壹張）壹支沒收之，於全部或│
│ │ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼───────┼─────────────────────────────┤
│ 3 │事實欄㈢ │林時鋒犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。未扣案三星牌│
│ │ │黑色行動電話（IMEI碼：○○○○○○○○○○○○○○○，含門│
│ │ │號○○○○○○○○○○之SIM 卡壹張）壹支沒收之，於全部或一│
│ │ │部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案犯罪所得新臺│
│ │ │幣壹仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，│
│ │ │追徵其價額。 │
├──┼───────┼─────────────────────────────┤
│ 4 │事實欄㈣ │林時鋒犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月。 │
└──┴───────┴─────────────────────────────┘