臺灣基隆地方法院刑事簡易判決 108 年度基簡字第246 號
聲 請 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 賴玫芳
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處
刑（108 年度撤緩毒偵字第31號），本院判決如下：
主 文
賴玫芳施用第二級毒品，處有期徒刑壹月；如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
壹、書類引用
本件之犯罪事實、證據及應適用之法條，除補充說明如後之 外，餘均引用附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。貳、補充說明
一、檢驗方法
被告之尿液經台灣檢驗科技股份有限公司以GC／MS氣相層析 質譜儀法檢驗結果，含有甲基安非他命之陽性反應，有該公 司濫用藥物檢驗報告1 紙附卷足憑（106 年度毒偵字第2038 號卷第11頁）。依毒品檢驗學之常規，尿液毒品反應之檢驗 方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，恆有絕 對之影響；以酵素免疫分析或薄層層析法等方式為初步篩檢 者，具有相當程度偽陽性之可能；如另以氣（液）相層析、 質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，則出現偽陽性反 應之機率極低。申言之，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝 產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，是為 毒品檢驗學之常規，自足據為對被告不利事實之認定，此亦 為邇來我國實務所是認。因此，堪認依上述確認之檢驗方法 ，不致誤判為毒品之陽性反應。
二、吸收關係
被告持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高 度行為所吸收，不另論罪。
三、累犯問題
㈠、本案情形
被告具有前述有期徒刑而執行完畢之情形，有台灣高等法院 被告前案紀錄存卷可考。其於有期徒刑執行完畢5 年以內， 故意再犯有期徒刑以上本罪，依實務之見解，是為累犯，惟 本院認為其執行未逾2 月，並非累犯；縱令屬於累犯，基於
後述之大法官第775 號解釋，亦認為無庸加重其刑。㈡、立法問題
被告之品行，乃量刑考量情狀之一。法官在量刑時，對於素 行不良者，依刑法第57條第6 款之規定，自然有所斟酌，是 為道德上之自然加重；刑法再有累犯之設，不過立法者強迫 司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重。然則 ，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經 抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價 ，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵 償之行為再次非難，顯然違背雙重處罰禁止原則，將使被告 受到不平等之待遇。因此，累犯之制度是否違背憲法平等原 則，已堪質疑。何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監 獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國 民主權之原理？申言之，司法者自會考量加重，立法者之強 迫加重，並無必要。德國刑法於1986年廢除累犯之規定，其 故在此，值得立法者深思。何況，若被告素行不良，法院在 量刑時，本會一併斟酌加重其刑，惟因累犯規定係必加其刑 ，並非得加其刑，法院不得不仔細閱讀其前科表，以資判斷 ；而被告之檢方及院方前科表，常有數十張之多，法官常需 耗費不少時間，始能得出其係為累犯之結論，事實上，其為 累犯與否，在量刑上影響微小，只因法律規定不當而消耗法 官之精神，浪費法官之精力，造成法官之疲憊，間接影響當 事人之權益，尤其值得立法者深思！
㈢、大法官解釋
司法院大法官會議業於108 年2 月22日公布釋字第775 號解 釋解稱：「刑法第47條第1 項有關累犯加重本刑部分之規定 ，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節 ，基於累犯者有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由， 一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下 ，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人 身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障 之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當性原則，抵觸憲法 第23條比例原則。」又稱：「於此範圍內，有關機關應自本 解釋公布之日起2 年內（108 年2 月22日），依本解釋意旨 修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法 院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」申 言之，刑法第47條第1 項規定之「應」加重最低本刑，於修 法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑。易言 之，在大法官解釋之後，本條修正之前，其立法強迫加重之 規定，已經設成司法裁量加重之規定。因此，法院於量刑裁
量時，即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情 形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視 為執行完畢）、5 年以內（5 年之初期、中期、末期）、再 犯後罪之性質（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷 累犯個案有無因加重本刑，致生行為人所受刑罰超過其所應 負擔罪責之情形。
㈣、本案情形
經查：本院認為短暫之執行，若未達到有期徒刑最低刑度之 二月，則與未經入監執行無異，蓋刑法第33條第3 款規定， 有期徒刑是指2 月以上15年以下，再參考刑事訴訟法第 476 條前段但書規定：「處徒刑及拘役之人犯，除法律別有規定 外，於監獄內分別拘禁之，令服勞役。」可見監獄教化之執 行，其最少需要2 月。準此以觀，被告若未經執行2 月以上 ，即無從進行教化，與未經入監執行無異，自不能以累犯論 處。次查：被告前因施用毒品案件，經本院以103 年度基簡 字第1054號案件判處有期徒刑1 月確定，於103 年12月23日 執行完畢出監等情，臺灣高等法院被告前案紀錄表記之甚明 。被告之執行只有1 月，自非累犯。何況，縱令依實務之見 解，認其為累犯，則本院在刑罰裁量時，依刑法第57條第 6 款之規定，對其前科內容，自然有所斟酌，是為道德上之自 然加重，本無須為法律上之強迫加重。何況，本罪在本質上 係自我傷害之犯罪，並未侵害他人之法益，本屬於保安處分 之範圍，並非刑罰之範圍。因此，處以刑罰，已然不合刑罰 理論及刑事政策，加重其刑尤嫌過苛。因此，自應裁量不予 加重其刑。
參、據上論斷
依刑事訴訟法第449 條第1 項、第3 項、第454 條第2 項， 毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條、第41條第 1 項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
肆、曉示上訴
自簡易判決送達之日起10日內，得提起上訴。中 華 民 國 108 年 6 月 30 日
基隆簡易庭法 官 陳 志 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，敘述上訴理由，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 108 年 6 月 30 日
書記官 劉 珍 珍
附錄：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附件：
臺灣基隆地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 108年度撤緩毒偵字第31號
被 告 賴玫芳 女 45歲（民國00年0月00日生） 住新北市○○區○○000號2樓
居基隆市○○區○○○路000巷000號
2樓
國民身分證統一編號：Z000000000號上被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲敘述犯罪事實、證據並所犯法條如下： 犯罪事實
一、賴玫芳前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施 用毒品之傾向，於民國102年6月25日釋放出所，並由本署檢 察官以102年度毒偵緝字第14號、102年度毒偵字第1127號為 不起訴處分確定。復因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地 方法院以103年度基簡字第1054號判決判處有期徒刑1月確定 ，甫於103年12月23日執行完畢。
二、詎其猶不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於106年8 月8日晚上10時許，在基隆市○○區○○○路000巷000號2樓 住處，以吸食器燒烤之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於 同年月10日上午9時25分許，在基隆市警察局刑事警察大隊 偵一隊接受採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉 上情。
三、案經基隆市警察局移送偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告賴玫芳坦承不諱，被告為警查獲後 所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素 免疫分析法為初步篩檢，並以氣相層析質譜儀法為確認檢驗 之結果，呈甲基安非他命陽性反應，有該公司於106年9月1 日所出具之濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局偵辦毒品案件 尿液檢體對照表（000-0000）在卷可稽，被告犯嫌堪予認定 。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第 二級毒品罪嫌。被告曾受有期徒刑執行完畢，有本署刑案資 料查註紀錄表在卷可參，於5年以內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定加重其刑 。
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第451條第1 項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
臺灣基隆地方法院基隆簡易庭
中 華 民 國 108 年 1 月 16 日
檢察官 林 秋 田
本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 108 年 1 月 26 日
書記官 黃 乃 亭