臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
107年度南簡字第1146號
原 告 林鐘□
訴訟代理人 陳美妃
被 告 蔡顏寶玉
蔡明達
蔡英美
楊蔡金枝
毛孝民
毛孝文
毛孝忠
兼上列七人
訴訟代理人 蔡明郎
被 告 蔡炎山
上一人
訴訟代理人 蔡清峰 住同上
被 告 蔡吳秋月 住臺南市○區○○路00號2樓
蔡政安 住同上
蔡艷卿 住臺南市○○區○○○街0巷0號
蔡幸敏 住臺南市○○區○○街000巷00號
蔡清華 住高雄市○○區○○○巷0號
吳蔡寶足 住臺南市○○區○○街00巷00號
蔡秀子 住嘉義市○區○○里○○000號
兼上七人
訴訟代理人 蔡春來 住臺南市○○區○○街00巷00號
被 告 黃景星 住臺南市○區○○○路0段000巷00弄00
號
黃景揮 住臺南市○區○○街0段000號
黃景田 住臺南市○○區○○路000號6樓之34
黃民朱 住臺南市○區○○○路0段000巷0弄00
號4樓
兼上四人
訴訟代理人 蔡永群 住臺南市○區○○○路0段00巷00弄00
號
被 告 蔡豐舟 住臺北市○○區○○○路0段000巷0弄0
0號7樓
陳蔡信美 住臺南市○區○○路000巷0號
蔡信惠 住臺北市○○區○○街00巷00號3樓
蔡信香 住臺北市○○區○○○道00號4樓之1
蔡信花 住臺北市○○區○○○路0段00巷00號4
蔡信如 住臺北市○○區○○○路0號11樓
蔡信淨 住新北市○○區○○路0段00○0號8樓
兼上七人
訴訟代理人 蔡豐澤 住臺南市○○區○○路0段000巷0號
被 告 曾蔡金葉 住臺南市○區○○路00巷00號之3
被 告 李蔡信麗 住臺南市○區○○街00巷000號之2
上列當事人間請求拆除地上物等事件，經本院於民國108年5月28
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）臺南市○區○○段00000地號土地（下稱系爭土地）為原 告所有。原告於民國47年10月15日向蔡林氏、蔡友、蔡馬 郭氏三人之繼承人蔡大芋等三人協議承買臺南市○○段00 00地號土地（現為南區南豐段329地號土地），並無償承 讓租賃其鄰接公有地（現為南區南豐段331地號土地）。 該土地上已有蔡林氏、蔡友、蔡馬郭氏之墳墓，對於無償 承讓租賃公有土地之附帶條件依約對該墳墓中心為主應保 留兩邊各6台尺前後各9台尺之地所，不得耕作栽種並可能 範圍內代為看管（覺書）。原告於民國107年1月8日函文 臺南市○○○○○○○段000地號土地申請承租事宜，經 農業局107年1月26日南市農工字第1070159681號函通知， 將依國有公用被占用不動產處理原則第6點向原告追溯5年 至騰空返還日之占用期間使用補償金。原告無法順利申請 承租南豐段331地號土地，與當時協議「無償承讓承租其 鄰接公有土地」不符，顯見當時至今所定協議約定條件不 成立，視同被告無條件占有已近一甲子。且公有土地未經 政府同意，私相授受、交換條件，顯不合法。因此覺書自 始無效。又訂立覺書當時，原告僅有10歲，無行為能力， 因此覺書不成立。而實測墳墓實際面積為12.75坪，與覺 書劃定的6坪不相符，應有重新合葬，導致面積加大。且 當時買賣土地文件中找不到覺書，覺書內容有很多矛盾， 因此覺書是存疑的。為維護農業環境，系爭土地已不適興 建墳墓，將另有他用。另考量民俗習慣，被告應盡孝道將 已故先人墳墓遷移更適合之處所。故依民法第767條第1項 請求被告遷移墳墓，交還系爭土地。又被告無權占有系爭
土地，受有相當於租金之不當得利，請求被告給付回溯5 年之不當得利新臺幣（下同）91,650元。（二）並聲明：
⒈被告應將坐落系爭土地之地上物（墳墓）拆除後，將土地 騰空回復原狀交還與原告。
⒉被告應共同給付原告91,650元。
⒊訴訟費用由被告負擔。
⒋願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列陳述答辯：墓地是祖先的，46年買賣土地，47 年寫覺書。若原告不承認覺書，是否當初買賣也不成立。覺 書寫得很清楚，應該有永久使用權。南豐段331地號土地是 上一代使用種植雜糧、地瓜、玉米，後來無償給原告使用， 原告有無向公家辦理承租應該是原告自己要處理；58年才開 始有國有財產法，以前使用政府土地只是口頭，那時有種作 物，原告目前也還在使用。從小到現在，墳墓就在那裡，樣 子、大小都沒有變。蔡友於民國1年過世，安葬在臺南市○ ○段000號185號畑地，之後蔡大芋、蔡大風、蔡加再為盡孝 道，另請撿骨師將蔡林氏、蔡馬郭氏遺骸至蔡友墳墓兩側， 並修築墓廓，時間已不可考，但墓廓後方確有覺書石刻，推 測其時間可能為交易前後。系爭土地是原告於106年12月辦 理分割自同段329地號土地，至南豐段331地號、建南段708 號公有地自46年交易以來皆為原告林家所用。而覺書是原告 當時法定代理人林大鼻共同辦理訂立，應為有效文件。並均 聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。基 此，民法第767條第1項前段之所有物返還請求權，其要件 為：請求權主體須為所有人或依法得行使所有權之人、相 對人須為所有物之現在占有人、相對人須為無權占有。又 物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處 分權之人，方有拆除之權限。按當事人主張有利於己之事 實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有 明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對 土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯 者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任 ，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（ 最高法院85年度台上字第1120號裁判意旨參照）。再按「 塋地為公同共有性質，非遇有必要情形經派下各房全體同
意，或有確定判決後，不准分析、讓與或為其他處分行為 」（最高法院18年上字第172號判例參照），是墳墓係屬 後代子孫公同共有，此由墳墓立墓者通常會列後代全體子 孫之社會慣例，亦可得知，而墳墓既屬後代子孫公同共有 自須經後代全體子孫同意才得對墳墓為處分之行為，則請 求遷移墳墓自應以該墳墓之後代子孫全體為當事人，其當 事人始為適格。又各當事人就其所主張有利於己之事實， 均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否 認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345 號判例參照）。
（二）查：
⒈原告主張其所有之系爭土地（分割自同段329地號）坐落 有蔡林氏、蔡友、蔡馬郭氏之墳墓，被告為蔡林氏、蔡友 、蔡馬郭氏之繼承人乙情，有其提出之系爭土地登記第一 類謄本、地籍圖謄本、現況照片、繼承系統表、戶籍謄本 等件為證（補字卷第15、17、23頁；調字卷第25-163頁） ，且經本院履勘現場核視無誤，有本院勘驗筆錄、勘驗現 場照片可閱（南簡字卷第87-97頁），復有臺南市東南地 政事務所107年12月4日東南地所測字第1070117593號函附 土地複丈成果圖、該所107年12月20日東南地所測字第107 0123058號函供卷可參（南簡字卷第99-101、109頁），堪 先認定為真實。
⒉原告起訴時主張被告為蔡友之繼承人，原告與上開墳墓之 繼承人蔡大芋、蔡大風、蔡加再雖訂有覺書，但覺書條件 不成立，應認被告無權占有等語，並提出覺書（電腦繕打 版）、臺南市政府農業局公函附卷為佐（補字卷第19、21 頁）。被告則以該覺書為據，主張上開墳墓坐落系爭土地 ，應為有權占有。析述如下：
⑴觀原告提出之覺書（電腦繕打版）內容記載：「立覺書 人林鐘□經向台端等承買坐落臺南市鹽埕1779號182畑地 及由台端等已無償承讓租賃其鄰接公有土地。緣因該私 有土地上現有台端等之先代蔡友之墳墓一基本人對於無 償承讓租賃公有土地之附帶條件依約對該墳墓以墳墓中 心為主應保留兩邊各陸台尺前後該玖台尺之地所，不得 耕作栽種並可能之範圍內代為看管茲為後日之證立此為 憑。此致蔡加再先生、蔡大風先生、蔡大芋先生。立覺 書人林鐘□...法定代理人林大鼻。中華民國47年10月 15日」等語（補字卷第19頁）。嗣被告提出覺書之手寫 版影本（南簡字卷第35、195頁），並於本院言詞辯論 時提出手寫版覺書原本供本院核之相符（南簡字卷第
292頁）；該手寫版覺書內容與原告提出之電腦繕打版 本相予核對可知，除手寫版有關地號部分，記載為鹽埕 區77 9號，電腦繕打版記載為鹽埕區1779號，兩者有異 外，餘均屬相同。
⑵又本院於107年11月19日進行履勘現場時，現場可見該 三座墳墓外圍廊廓正後方部分有石刻鑲納其內，該石刻 內文與被告提出之手寫版覺書內容全部相符，此有本院 勘驗筆錄及現場照片可資參佐（南簡字卷第89頁、第97 頁上方照片）。由此可知，原告電腦繕打之覺書內容， 來源即為被告提出之覺書內容，但原告自行更正有關地 號記載部分，應可認定。再者，依卷附臺南市○區○○ 段000地號土地之登記謄本所示（南簡字卷第245頁）， 南豐段329地號土地於重測前為鹽埕段1779地號土地， 且因分割而增加系爭土地及329-1地號等土地，復參酌 本院囑託臺南市東南地政事務所繪製之上開複丈成果圖 （南簡字卷第101頁），上該墳墓即坐落在系爭土地上 ，而系爭土地位於鹽埕段329-1地號土地之中，顯見現 場墳墓後方石刻上所載覺書內容，及被告提出之手寫版 覺書內容，其上所載鹽埕779號等字，應為鹽埕1779號 之誤載；而原告亦意識到該錯誤，而在電腦繕打版覺書 中自行更正之。
⑶原告於起訴時引用上開覺書而為主張，並認該覺書約定 條件不成立云云，而兩造對於覺書中所稱「鄰接公有土 地」係指臺南市○○○○○段000地號（重測前為鹽埕 段1780-2地號）土地乙節並無爭執，並有該土地登記謄 本可按（南簡字卷第139頁），原告亦自認其已種植40 餘年，迄今仍使用該331地號土地做為種植作物之用（ 南簡字卷第87、89、133、291頁）；參以原告曾於107 年1月間向臺南市政府申請承租該土地，其申請書中也 自承自47年占用該331地號土地耕作使用至今，有臺南 市政府108年3月15日府農工字第1080322710號函附申請 書在卷可考（南簡字卷第169-172頁），時間點與覺書 訂立之47年10月亦可相符合。由此可知，原告或其家人 自47年起迄今均占有該331地號土地使用並耕作，此與 被告所稱原告父親買地之後即由林家使用331地號土地 到現在等情（南簡字卷第133頁），均大可一致。依此 ，原告與被告家族間確有依循前揭覺書關於鄰接公有土 地承讓之約定內容而實踐之事實，原告認為該條件並未 成立，已有可議。再者，原告雖主張其向主管機關申請 承租同段331地號土地未果，因此覺書中之條件顯不成
立云云，而原告確於107年1月間向臺南市政府申請承租 該土地，但臺南市政府並未與原告訂立任何契約，有前 開臺南市政府108年3月15日府農工字第1080322710號函 可以參考（南簡字卷第169頁）。惟上開覺書之約定中 ，並未提及任何向相關機關申請承租之內容，且原告方 也自47年迄今實際使用並耕作該土地而實踐該覺書約定 內容，換言之，原告實際上已透過該覺書實踐而享有相 當之契約履行利益，其今猶主張條件未成立而認覺書無 效，恐與覺書之契約拘束原則有違，亦失契約解釋之公 允衡平。進者，我國係於49年12月間成立國有財產局， 於102年1月間調整組織為國有財產署，58年1月間公布 實施國有財產法，財政部於90年9月訂立發布國有非公 用不動產出租管理辦法等情，有財政部國有財產署南區 分署臺南辦事處108年2月25日台財產南南三字第108060 22600號函附卷可讀（南簡字卷第167頁）；基此以觀， 上開覺書訂立時之47年10月間，我國尚未有公有地出租 或放租之相關規定，原告之父親或被告方家族應無法透 過法定程序而為承租之行為，是覺書之約定內涵，實難 包含於此，從而，原告以其無法申請承租而主張覺書條 件不成立云云，尚難憑採。
⑷原告嗣主張該覺書簽立時其年方10歲，無行為能力，因 此覺書不成立云云（南簡字卷第22頁）。惟觀該覺書之 記載，有原告之法定代理人林大鼻代理之，林大鼻為原 告之父親，自屬合法之代理。原告認為該覺書因其未成 年而不成立，容有誤會。原告嗣再主張前揭1779地號土 地買賣契約書相關文件，並未述及系爭覺書所稱約定， 到底有無簽過亦不知，故覺書自始無效云云，並提出該 等買賣契約文書為佐（南簡字卷第207-241、291頁）， 惟細觀該土地買賣契約書、合約書，係於45年7月29日 、同年11月9日簽訂，又於46年11月2日簽立出賣證書， 而上開契約書、合約書所載承買人為林大鼻，上開出賣 證書承買人則為原告，稽之該土地登記謄本所載原因發 生日期為46年11月2日（南簡字卷第245頁），與上開出 賣證書簽立日期一致，可知該當事人就該土地之買賣， 其真意應係由原告之父親代理為之，此與系爭覺書之代 理情形相同，原告對於上開契約書、合約書、出賣證書 主動提之為證據資料，且未質疑其當時年方幼小之問題 ，獨就系爭覺書主張此情，恐有失誠允；況該覺書簽立 日期為47年10月15日，顯然是簽訂前開土地買賣契約書 之後方為之，則該等契約文件中並未述及覺書，實屬正
常，並無疑義可指。甚者，原告於起訴時亦已援引該覺 書而為主張，僅就覺書約定內容是否有條件不成就而陳 之，解釋上可認原告業已自認該覺書之存在（有簽立之 事實），被告於審理時亦已援引之而為有權占有之主張 （參：最高法院75年度台上字第1112號判決意旨：「訴 訟上自認之成立，通常雖係先由當事人之一造主張不利 於他造之事實，後由他造就此事實為真確或不爭執之陳 述，然亦有由當事人之一造先主張有利於他造之事實， 而他造從後主張之，因而成立自認者。」後者，學理上 稱為先行自認、事前自認）。是原告嗣更易其詞，實無 從酌採。
⑸又原告主張上開覺書所載留予蔡友墳墓使用面積，與上 開複丈成果圖所示之面積不相符，可能後來遷葬才擴大 等情（南簡字卷第135、153、191頁）；被告蔡豐澤就 此則自陳：蔡友於1年10月過世後即葬在系爭土地，之 後蔡大芋、蔡大風、蔡加再三兄弟為盡孝道，將其祖母 蔡林氏、母親蔡馬郭氏遺骸移至蔡友墳墓兩側並修築墓 廓，時間已不可考，但墓廓後方有交易覺書石刻，推測 時間可能在交易前後等情（南簡字卷第193頁），其餘 被告對於此情亦無相異之見。依此，兩造對於蔡友之墓 先立於系爭土地，事後方有蔡林氏、蔡馬郭氏之墓立於 同處乙節應沒有爭執，而上開覺書固然僅針對蔡友之墳 墓為記載，但由本院履勘現場後所得之現況，可知上開 三座墳墓確實係蔡友之墓立於中，左右兩側坐落蔡林氏 、蔡馬郭氏之墓，而該三座墳墓外圍建有廊廓，該覺書 內容則有石刻內容鑲納於該三座墳墓正後方之廊廓中， 此觀前揭本院勘驗筆錄、勘驗照片可明。由此可知，上 開三座墳墓、外圍廊廓、覺書石刻實為一墳墓區域之一 個整體；據此以斷，上開覺書簽立之時，該三座墳墓即 已如現況所示之狀態，否則實無可能有與上開覺書內容 全然一致之石刻覺書立於其上，則原告之父親代理原告 簽立上開覺書時，對於該三座墳墓坐落系爭土地之現況 即不可能謂之不曉，亦即該覺書雖然只就蔡友之墳墓為 記載及約定，實則其約定內容已經包含蔡林氏、蔡馬郭 氏之墳墓部分。至上開覺書何以僅就蔡友之墳墓為記載 ，雖無可索知，但亦不能排除是因我國傳統習俗上男女 尊卑觀念有以致之，此亦不影響前開客觀事實及當事人 主觀認知之認定。因此，原告主張蔡林氏、蔡馬郭氏之 墳墓為無權占有系爭土地，與卷內事證難相符合，無法 採納。
⑹循上以析，系爭覺書之成立與效力，應屬無疑。而依據 該覺書之約定，蔡友之墳墓坐落系爭土地，實係原告與 蔡加再等人合意以成，此亦可與原告提出之上開契約書 等相關文件對照相核而足認定。是被告等之人公同共有 之蔡友、蔡林氏、蔡馬郭氏墳墓坐落系爭土地，應有基 於上開覺書約定之合法占有權源。原告主張該墳墓係無 權占有，並無理由。
⒊又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。民法第179條定有明文。是根據民法第179條之規定 ，不當得利返還請求權之成立，須當事人間有財產之損益 變動，即一方受財產之利益，致他方受財產上之損害，且 無法律上之原因。即不當得利返還請求權之成立，以返還 義務人無法律上之原因而受利益為前提要件。主張不當得 利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件 應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益 ，致其受有損害。原告固主張被告之先人墳墓無權占有系 爭土地而受有利益云云，惟被告之先人墳墓係依前揭覺書 之約定而占有系爭土地，已如前析，則被告並非無法律上 之原因而受有使用該土地之利益，難謂有不當得利之情形 。原告引用民法第179條請求被告給付不當得利，於法不 合。從而，原告依民法第179條之規定，請求被告應給付 不當得利91,650元，為無理由，應予駁回。（三）綜上，原告依民法第767條第1項之規定，請求被告應將坐 落系爭土地之蔡林氏、蔡友、蔡馬郭氏之墳墓拆除，返還 土地與原告，及依民法第179條之規定，請求被告應給付 相當於租金之不當得利91,650元，均於法無據，應予駁回 。又原告既受敗訴判決，其假執行之聲請已失所附麗，應 併予駁回。
四、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證 據，核均無礙於判決之結果，爰不予逐一論駁，附此敘明。五、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定 有明文。原告之訴既無理由，本件訴訟費用應由敗訴之原告 負擔。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條 第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 18 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 盧亨龍
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 24 日
書記官 謝婷婷