臺灣屏東地方法院民事判決 108年度潮簡字第157號
原 告 孫黃密
被 告 陳莊秀華
被 告 陳勇源
被 告 陳勇造
被 告 陳燦玲
被 告 陳雅玟
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國108年6
月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告陳莊秀華、陳勇源、陳勇造、陳燦玲、陳雅玟應將如附表所示之抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。
訴訟費用新臺幣伍仟肆佰元由被告陳莊秀華、陳勇源、陳勇造、陳燦玲、陳雅玟連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第 2 款定有明文。經查，本件原告起訴時原聲明：㈠確認原告 與被告陳莊秀華、陳勇源、陳勇造、陳燦玲、陳雅玟（下稱 被告陳莊秀華等人）之被繼承人陳政雄間就如附表編號1所 示抵押權所擔保之新臺幣（下同）100 萬元不存在。㈡被告 陳莊秀華等人應將附表編號1 所示抵押權登記予以塗銷。嗣 於本院審理中具狀變更聲明為：㈠被告陳莊秀華等人應就其 被繼承人陳政雄所遺如附表編號1至3所示之抵押權辦理繼承 登記。㈡被告陳莊秀華等人應將附表編號1至3所示之抵押權 （下稱系爭抵押權）設定登記予以塗銷。原告追加被告陳莊 秀華等人應辦理繼承登記，並追加附表編號2、3之抵押權為 請求塗銷登記之標的，經核原告所為上開訴之變更、追加， 係基於塗銷不動產抵押權登記之同一基礎事實，參諸前揭規 定，應予准許。
二、本件被告陳莊秀華等人經合法通知，未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請 ，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告為屏東縣○○鄉○○段000○000○0 地號土 地（下稱系爭430、430之1地號土地）及同段122建號建物即 門牌號碼屏東縣○○鄉○○路000巷00 號房屋（下稱系爭房 屋）之所有權人，於民國78 年3月24日為訴外人陳政雄設定 如附表所示新臺幣（下同）100 萬元之系爭抵押權，約定清
償日期為80 年3月15日，迄今已逾27年，其請求權已超過15 年不行使而消滅，而抵押權人陳政雄業於86年5月8日死亡， 而被告陳莊秀華等人均為陳政雄之繼承人，於時效消滅完成 日即95年3月15日迄今均未行使抵押權，顯已超過民法第880 條所規定5 年除斥期間，是系爭抵押權業已消滅。又依臺灣 嘉義地方法院（下稱嘉義地院）107 年12月28日嘉院聰憲字 107 年家字第1043號函內容可知，陳政雄之繼承人並未聲明 拋棄繼承，是被告陳莊秀華等人應就系爭抵押權先辦理繼承 登記後，並就該抵押權登記予以塗銷，為此依法提起本件訴 訟。並聲明:被告陳莊秀華等人應將系爭抵押權辦理繼承登 記，並將該抵押權登記予以塗銷。
二、被告陳莊秀華等人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀 為任何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
㈠原告主張其所有系爭430、430之1 地號土地及系爭房屋於78 年3月24 日設定系爭抵押權予陳政雄，而系爭抵押權設定登 記日期為78年3月24日，約定存續期間自78年3月15日至80年 3月15日，清償日期為80年3月15日，及陳政雄業於86年5月8 日死亡，被告陳莊秀華等人為陳政雄之全體繼承人，其等均 未聲明拋棄繼承等情，業據其提出土地、建物登記第一類謄 本、陳政雄除戶謄本、繼承系統表及陳政雄繼承人戶籍謄本 、嘉義地院107年11月15日嘉院聰憲107年家字第1043號函等 件為證（見本院卷第23至28、66至75頁），是原告上開主張 ，堪信為真實。
㈡按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者 ，依其規定；消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為 為目的之請求權，自為行為時起算，民法第125條、第128條 分別定有明文。次按，請求權定有清償期者，自期限屆滿時 起即可行使，依民法第128 條之規定，其消滅時效應自期限 屆滿時起算（最高法院29年上字第1489號判例意旨參照）。 查系爭抵押權所擔保之債權清償日期為80 年3月15日，則自 該時間屆滿時，陳政雄即可行使該債權請求權，則其消滅時 效應自80 年3月15日之清償日期限屆滿時起算15年之請求權 時效期間，如無其他中斷時效或時效不完成之事由存在，應 於95年3月15日屆滿。
㈢次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵 押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其 抵押權消滅，民法第880 條定有明文。故抵押權因其所擔保 債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於 消滅。又消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，
即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過 ，權利即歸消滅。民法第880條之5年期間，係除斥期間，如 抵押權人於起訴後，未行使其抵押權，其除斥期間仍在繼續 進行中，不因已起訴或案件仍在法院審理中而中斷進行（最 高法院85 年度台抗字第646號判決意旨參照）。系爭抵押權 所擔保之債權請求權，業已罹於15年之消滅時效，而歸於消 滅，已如上述，且亦無證據足證陳政雄死亡後其繼承人即被 告陳莊秀華等人於系爭抵押權擔保之債權消滅時效完成後5 年內（即100年3月15日前）實行其抵押權，是系爭抵押權即 已因5 年之除斥期間經過而消滅，故原告主張系爭抵押權應 已消滅等情，應屬可採。
㈣再按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律 行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分 其物權，民法第759 條定有明文。是抵押權雖逾民法第880 條規定之5 年除斥期間而歸於消滅，惟於除斥期間消滅前如 抵押權人之繼承人已繼承該抵押權時，則繼承人既已為抵押 權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登 記（司法院廳民一字第18571 號研究意見參照）。查系爭 抵押權登記若未予塗銷，顯對原告就系爭430、430之1 地號 土地及系爭房屋之所有權有所妨害，故原告自得本於不動產 所有權人之地位，請求塗銷系爭抵押權之設定登記，惟系爭 抵押權之抵押權人陳政雄既係於86年5月8日系爭抵押權消滅 前死亡，則依上開說明，其繼承人即被告陳莊秀華等人業已 繼承取得系爭抵押權，則被告陳莊秀華等人應將系爭抵押權 先行辦理繼承登記後，始得訴請塗銷系爭抵押權。是以，原 告請求被告陳莊秀華等人先行將系爭抵押權辦理繼承登記， 再請求塗銷系爭抵押權，自屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第125條、第880條規定，請求被告陳 莊秀華等人將系爭抵押權辦理繼承登記後，並就系爭抵押權 登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、末按命債務人為一定意思表示之判決確定或其他與確定判決 有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債 務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。查 原告係請求被告陳莊秀華等人將系爭抵押權登記予以塗銷， 即係請求命被告陳莊秀華等人為塗銷系爭抵押權設定登記之 意思表示，則待判決確定時，應視為被告已為此意思表示， 在判決確定前，不生擬制之法律效果，而不得為假執行之宣 告，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。 本件並依職權確定訴訟費用額為5,400元（即第一審裁判費
）。
中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
潮州簡易庭 法 官 李育任
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
書記官 郭松菊
附表：
┌──┬────────────────┬────┬────┐
│編號│不動產標示 │所有權人│權利範圍│
├──┼────────────────┼────┼────┤
│1 │屏東縣○○鄉○○段000地號土地 │孫黃密 │1分之1 │
├──┼────────────────┼────┼────┤
│2 │屏東縣○○鄉○○段000○0地號土地│孫黃密 │1分之1 │
├──┼────────────────┼────┼────┤
│3 │屏東縣○○鄉○○段000○號建物 │孫黃密 │1分之1 │
├──┴────────────────┴────┴────┤
│抵押權內容： │
│1.收件年期、字號：78年、潮登字第003500號。 │
│2.登記日期：78年3月24日。 │
│3.權利人：陳政雄。 │
│4.擔保債權總金額：100萬元。 │
│5.存續期間：78年3月15日至80年3月15日。 │
│6.清償日期：80年3月15日。 │
│7.設定義務人：孫黃密。 │
│8.共同擔保地號：中勝段430、430之1地號。 │
│9.共同擔保建號：中勝段122建號。 │
└─────────────────────────────┘