臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
107年度營簡字第368號
原 告 曾禎祥
訴訟代理人 楊申田律師
複代理人 陳思道律師
被 告 沈天賜
訴訟代理人 沈保壽
沈保祐
被 告 台灣嘉南農田水利會
法定代理人 楊明風
訴訟代理人 陳明先
被 告 台南市下營區公所
法定代理人 姜家彬
訴訟代理人 蘇信姿
曾靖雯律師
李育禹律師
複代理人 林宏耀
上列當事人間確認袋地通行權事件，本院於民國108年5月22日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告所有坐落臺南市○○區○○段○○○地號土地，對於被告沈天賜、台灣嘉南農田水利會、台南市下營區公所所有分別坐落臺南市○○區○○段○○○地號、四四九地號、四五○地號土地，如附圖即臺南市麻豆地政事務所複丈日期為一○七年八月二十日複丈成果圖所示編號C部分（面積71.15平方公尺）、編號B部分（面積9.78平方公尺）、編號A部分（面積4.57 平方公尺），有通行權存在。
訴訟費用新臺幣壹萬參仟柒佰陸拾元由被告沈天賜、被告台南嘉南農田水利會及被告台南下營區公所各負擔六分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、按不合於民事訴訟法第427 條第1、2項所定適用簡易訴訟程 序要件之訴訟，得以當事人之合意，適用簡易程序，其合意 應以文書證之，民事訴訟法第427條第3項定有明文。查本件 雖非屬民事訴訟法第427條第2項所定類型之訴訟，且原告請 求之金額逾50萬元，本應適用通常訴訟程序，然兩造於本院
民國107 年10月24日言詞辯論期日陳明同意以簡易訴訟程序 進行本件訴訟（詳見107 年10月24日言詞辯論筆錄），揆諸 前揭規定，本件自仍應適用簡易訴訟程序，合先敘明。二、原告起訴主張略以：
㈠、查原告所有臺南市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭土 土地），面積1,033.23平方公尺，使用分區為住宅區，未來 計畫作為建築使用，然其與附近道路並無適宜聯絡，不能為 通常使用而屬袋地，需經由被告所有同段448、449、450 地 號土地後，始得通行至同段328 地號道路。至系爭土地北側 之同段442地號土地（下稱系爭442地號土地）雖同為原告所 有，且經由系爭442地號土地直線通行至328地號道路之距離 較原告主張通行範圍為近，然系爭442 地號土地之使用分區 為綠地，屬政府應徵收而未徵收之公共設施保留地，不得為 妨礙其指定目的之使用，故除該地區都市計畫書另有規定外 ，自不得鋪設道路供車輛通行，否則有牴觸都市計畫法第51 條、第79條第1 項及第80條等規定之虞，是本件袋地通行路 線不宜由系爭土地經系爭442地號土地而連結至同段328地號 道路，尤須另闢袋地通行路線。又系爭土地既為可供興建住 宅之住宅用地，為充分發揮系爭土地之經濟效用，並促進物 盡其用之社會整體利益，即將系爭土地供為住宅基地使用， 其所通行之周圍地寬度自應以可供建築機具等車輛通行為宜 。
㈡、據此，本件原告所提通行方案為由系爭土地西南側，沿同段 444地號土地西南側，以垂直同段328地號道路之方式，連結 一條寬為3.5公尺之通道於系爭土地及同段328地號道路間， 核前開方案通行路線係沿著同段444 地號土地西南側垂直連 接至328 地號道路，無論所占面積及相對位置，均對於同段 448地號土地之整體使用上造成最小損害，況同段448地號土 地目前係為雜草無使用，另同段449、450地號部分，由於上 二筆土地分別為被告台灣嘉南農田水利會（下稱被告農田水 利會）及被告台南市下營區公所（下稱被告下營區公所）所 有，面積分別為36.22平方公尺、19.47平方公尺，屬於畸零 地，並不能作為單獨建築使用，故原告通行方案縱行經其上 ，然上二筆土地未來並無單獨建築或計畫利用之可能，衡情 並未造成被告等過大損害及影響。
㈢、對被告抗辯之主張：
１、關於被告沈天賜竟主張原告可通行自己所有之系爭442 地號 土地云云。經查：
⑴、依據臺南市下營區公所都市計畫土地使用分區證明書所示， 系爭土地北側系爭442地號土地雖同為原告所有，且經由同
段442地號土地直線通行至同段328地號道路之距離較短，然 因系爭442 地號土地之使用分區為「綠地」，依法屬政府應 徵收未徵收之公共建設保留綠地，依據都市計畫法第51條之 意旨，該法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的 之使用，自不得施設道路供車輛通行，否則有牴觸都市計畫 法第51條之虞，若綠地變通路，違法甚為明顯，況若認公園 綠地尚未開闢，自可先通行，然公園綠地一日未開闢，原告 始終僅有一個似有似無的違法事實而非法定之通行權，戕害 法之安定，實務見解所不採，於法不合。
⑵、依據內政部102年2月6日臺內營字第1020800210 號令記載： 「...三、經指定建築線之道路尚未開闢，建築物總樓地板 面積在五百平方公尺以上，以其他現有巷道為出入通路者， 其寬度在三點五公尺以上，並鋪設路面、完成公共排水溝且 水電可接通運輸。以現有巷道為出入通路，依法免設停車空 間者，前項寬度得減為二公尺以上。」。查依法若建築物總 樓地板面積合計在500 平方公尺以上，無論自闢道路或利用 現有巷道進出，均至少通路寬度為3.5 公尺以上。而原告所 有之系爭土地，面積1,033.23平方公尺，使用分區為住宅區 ，未來計畫作為建築使用，以目前都市計畫核定之基準建蔽 率小於百分之60、容積率小於百分之200來計算，為至少2,0 66平方公尺【計算式：1,033.23×0.6×200/60＝2,066.46 】，足見至少可建築500 公尺以上，是原告請求寬度甚為合 理。又依實務見解，是否為通常使用需考量土地用途，且法 律亦未限制建物完成才有確認之必要。
⑶、另依原告主張沿同段444 地號土地往西北方向通行，經過被 告農田水利會所有之同段449 地號土地、被告下營區公所所 有之同段450 地號土地、以及待查之地號，雖經過排水溝渠 ，然依法不排除土地所有人依民法第787 條主張袋地通行權 ，僅之後再與管理單位協調申請架設橋墩橋梁通行之問題而 已。
⑷、再者，原告否認系爭土地南側預計會興建道路，然無論如何 ，目前系爭土地係屬袋地，將來政府要解編、變更或是否在 系爭土地南側興建道路，均與本件無涉，蓋若有則屬將來是 否繼續通行被告土地之問題。
２、關於通行對鄰地之最小範圍部分：
據被告沈天賜提出之都市計畫土地使用分區證明書，被告沈 天賜所有之同段444 地號屬於綠地依法亦無法通行，而原告 主張通行權範圍亦與同段444 地號土地無涉，且原告前引最 高法院86年臺上字第766 號民事判決明謂：設置穿越水道或 水利設施底部之建造物，應申請主管機關核准，然不排除土
地所有人依民法第七百八十七條前段規定主張袋地通行權， 是前開證明書雖謂同段448 地號土地為部分住宅區、溝渠用 地，亦與本件無涉。
３、另依臺南市政府都市發展局107年12月4日南市都規字第1071 332857號函覆載明：按都市計畫法第51條規定、內政部69年 5月23日臺內營字第20516號函釋所示，綠地除都市計畫書另 有規定外，不得作為道路使用，經查本按計畫書內容未有規 定，故本件不得供作道路使用等語，足見系爭土地係屬袋地 無疑。
４、關於系爭土地與系爭442地號土地演變之情形：⑴、查系爭土地與系爭442 地號土地前身均為下營段2141地號土 地，嗣於64年6 月26日，下營段2141地號土地以分割轉載為 原因，分割出同段2141之1地號土地，下營段2141及2141之1 地號土地復於76年4月22日分別重測為系爭442地號土地及系 爭土地。
⑵、惟系爭土地雖由系爭442 地號地分割而出，然分割原因是否 確為原告自行分割尚未可知。又依臺南市麻豆地政事務所函 覆可知，該案何以進行分割之案卷資料已逾15年而銷毀，故 尚難證明該次分割係由原告自行為之，蓋亦有可能係政府之 分割行為。
⑶、退步言之，假設係屬原告自行分割，雖分割之始系爭土地尚 有系爭442地號土地可以通行，然系爭442地號土地嗣後無法 通行之原因係遭政府於94年9 月27日劃設為綠地，而「綠地 」已經臺南市政府都市發展局函覆本案不得供作道路通行使 用，此實為原告無法預見之政府行為介入，則無論原告有無 分割行為，最終均造成系爭土地無法通行，乃不可歸責於原 告，故依實務見解，應非受限於民法第789 條規定，否則系 爭土地將永無通行之可能。
５、末查，本件原告所主張通行範圍使用面積如臺南市麻豆地政 事務所107年8月20日複丈成果圖所示共85.5平方公尺。另經 本院履勘系爭土地土地四周通行可能，而由系爭土地左下方 沿系爭土地地籍線往左通往另一端之下營區友愛街187巷， 以及往南通往下營區博愛街，上開二通行方案經測量面積如 臺南市麻豆地政事務所108 年4月1日複丈成果圖所示分別為 (A)260.66平方公尺、(B)356.86平方公尺，顯見相較原告所 提通行方案，造成他人損害面積更大，故原告主張係屬合理 。
㈣、並聲明：確認原告所有坐落臺南市○○區○○段000 地號土 地，對於被告所有坐落臺南市○○區○○段000○000○000 地號土地如臺南市麻豆地政事務所107年8月20日複丈成果圖
所示黑斜線(C)、(B)、(A)（面積分別為71.15平方公尺、9. 78平方公尺、4.57平方公尺）有通行權存在。訴訟費用由被 告負擔。
三、被告方面：
１、被告沈天賜答辯則以：
⑴、系爭土地不符合袋地構成要件：
①、系爭土地與北側系爭442 地號土地相連，且均為原告所有， 而系爭442 地號土地目前為雜草空地，無興建任何建築物， 亦無被他人的土地圍繞，足供建築機具等車輛通行，且依10 5 年10月國土利用調查結果為：旱地，實地無任何建築障礙 ，可通常耕作使用，是以目前亦作為農地使用，未變更為住 宅建地使用。又目前實地混同使用，實地並無明確地籍經界 線區分二地號，且農具耕作進出皆由北側橋墩邊連接328 地 號道路，在都市計畫未施行前，原告只須向水利局提出申請 ，原告所有之系爭土地即可經由系爭442 地號土地通行至同 段328地號道路，並無聯絡不便問題。
②、雖原告稱系爭442 地號土地係市政府數十年來應徵收而未徵 收之公共設施保留地，但在都市計畫未施行前，土地尚未徵 收，下營區公所也沒有設立禁止建築機具等車輛通行之告示 牌，則系爭442 地號土地所有權仍為原告，目前根本不是所 謂的綠地，何況僅單純作為道路出入，並不影響計畫綠地的 使用，如無法通行即違反民法規定，在都市計畫未施行前， 並未造成系爭土地通行困難以至不能通常使用，也就無所謂 袋地的情形發生。
③、另依據都市計畫地籍圖，市政府已預先於系爭土地南側規劃 寬廣的聯外道路，即由同段523地號道路沿著521地號道路往 南、由同段523地號道路沿著516地號等道路往西，則市政府 既已規劃計畫道路，原告卻不依計畫道路出入，故意選擇通 行被告沈天賜所有同段448 地號住宅用地，顯見濫用袋地通 行權之意。原告固否認系爭土地南側預計會興建道路，然今 都市計畫尚未施行，系爭442 地號土地綠地規劃現階段也僅 為計劃而已，解編機率很大，被告沈天賜則預測系爭442 地 號土地計畫之綠地不會開闢，然南側計畫道路目前雖尚未執 行，但以後可能會執行，故目前系爭土地北側之系爭442 地 號土地尚未徵收，則系爭土地並無構成袋地的條件。④、是以，在都市計劃施行前、後並無造成原告通行困難以致不 能通常使用，而系爭土地北側臨有系爭442 地號土地，南側 又有計畫道路，均可供通行，並無被周圍土地所包圍，南北 聯絡通行沒有障礙，故基於誠信原則，避免權利濫用，原告 不能對被告三方土地所有權人主張袋地通行權。
⑵、關於原告所提通行方案：
①、查同段448地號土地與尚未徵收同段444地號土地相連，均為 被告沈天賜所有，同段448 地號土地使用分區為住宅區，目 前由被告沈天賜作為耕作使用，並非原告所言為雜草、無使 用狀態，倘依原告主張通行方案，被告沈天賜所有前開二筆 土地將四分五裂，甚有產生無法單獨建築之畸零地之可能， 嚴重影響前開二筆土地完整性及未來建築使用，顯不合理也 不公平。
②、從幾何學角度而言，兩點最短距離是直線，原告所有系爭土 地經由系爭442地號土地即可直行至328地號道路，距離最短 ，所造成損害最少，也是最佳選擇。原告亦可選擇切割系爭 土地之一部分，交換都市計畫中原告所有系爭442 地號土地 ，規劃寬3.5 公尺之聯外通道。另市政府每五年通盤檢討都 市計畫一次，因少子化及市政府裁併小學政策，系爭土地右 側文小二機關用地已閒置多年，原告亦可向市政府請求系爭 442 地號土地變更都市計畫樁位設計範圍或請求解編，原告 即可除去其所謂不安狀態。而都市計畫為臺南市政府所規劃 ，解鈴還須繫鈴人，政府想徵收公共設施保留地，財政困難 ，籌不出錢，最好的做法就是解編。又被告沈天賜於107 年 7 月24日出席都市計畫委員會第72次大會，並就系爭土地北 側之系爭442 地號土地、同段441及444等三筆綠地因目前使 用性質不是很高，也無必要性，故應予解編乙節提出陳情， 足見都計委員已聽到解編聲音，內政部也已啟動公共設施保 留地「還地於民」計畫，臺南市108 年下半年將進行「綠地 專案通盤檢討」作業，屆時系爭土地問題將可解套。③、至如臺南市麻豆地政事務所複丈日期108 年4月1日所示，沿 系爭土地左下方往左通行之編號(A) 部分與往南通行之編號 (B) 部分，因牽涉不同地主，通行之距離較長、面積也較大 ，顯見侵害他人更大。
④、另依土地登記簿所示，系爭土地乃自系爭442 地號地分割而 來，則原告自僅能通行原分割之土地。希望等系爭442 地號 土地經徵收開闢，原告亦於系爭土地上興建房屋，確實有不 能利用系爭土地通行之情形發生時再來提告；若系爭442 地 號土地已徵收，南側計畫道路也開闢，則系爭土地請求通行 權對象應為同段501地號土地而非同段448地號土地。⑶、查綠地尚未徵收前，屬於私有土地，都市計畫法並無明確規 定、限制未開發前不得開車進入，綠地人車能不能通行，要 依照民法規定，怎可依內政部69年5月23日臺內營字第20516 號函釋之行政命令來限制民法規定？又都市計畫法本來是要 讓土地充分利用，市政府將系爭土地規劃成袋地的情況，且
系爭442 地號土地計畫為綠地又不能作為道路使用，綠地擴 張解釋，顯然違反比例原則。再都市計畫法第51條之公共設 施保留地，尚未徵收變成綠地之前，當然不是公共設施保留 地，為何不能通行？且系爭442地號土地尚未達到民法第788 條規定必要時得開設道路之階段，而系爭土地僅單純通行未 設圍障之田地，並無架設什麼，而無涉及市政府函釋開設道 路情形，當然也無妨礙都市計畫法第51條指定目的之使用。 況土地所有權狀第一行非常清楚記載，業經依法登記，尚未 徵收的綠地還是原告的土地，為何不能通行？何來違法？又 系爭442 地號土地只是計畫而未徵收之綠地，然人民依法取 得之土地所有權受民法第765 條之保障，則無法律依據之行 政命令，自不得對所有權加以限制，足見函釋不能違反民法 第765條之規定。
⑷、並聲明：請求駁回原告之訴。
２、被告下營區公所答辯則以：
⑴、查系爭土地於重測前為下營段2141之1 地號土地，係由原告 之系爭442 地號土地（即重測前下營段2141地號土地）分割 而出，依民法第789 條規定，系爭土地既係因分割而形成袋 地，則其僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，故 原告主張通行被告下營區公所所有之同段450 地號土地，於 法不合。
⑵、又原告主張系爭442 地號土地編列為綠地，然查其編列之時 間為94年9月27日，而系爭土地早於64年6月26日即自系爭44 2 地號土地分割。又都市計畫法第51條規定「依本法指定之 公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續 為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用」等語，而系爭44 2 地號土地於編列為公共設施保留地前即可供通行使用，則 依上開規定，系爭442 地號土地應得繼續供通行使用，是原 告主張其不得通行系爭442 地號土地云云，容有所誤。⑶、縱認原告無法由系爭442 地號土地通行，然系爭土地南側所 連結之同段501、521、523 等地號土地為道路用地，且其中 同段501 地號土地為現有道路，原告自得由南側通行而無任 何障礙，是應無由被告下營區公所所有之同段450 地號土地 通行之必要，亦非侵害最小之通行方法。
⑷、再者，原告主張之通行寬度為3.5 公尺，係為供建築使用， 然關於袋地通行之範圍，應以供通常使用，即係指一般所謂 人車得以進出而連絡通路至公路之情形為已足，不在滿足建 屋等特別使用目的，故原告主張通行之面積亦已逾合理範圍 。
⑸、又若認原告就被告所有之同段450 地號土地有通行權存在，
則依民法第787條第2項規定，原告應給付被告償金。⑹、並聲明：請求駁回原告之訴。
３、被告農田水利會抗辯則以：同其餘被告答辯。並聲明：請求 駁回原告之訴。
四、得心證之理由：
㈠、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益。（最高法院52年臺上字第1240號民 事判例意旨參照）。查本件原告主張其需通行被告等所有坐 落臺南市○○區○○段000○000○000 地號土地以通聯外道 路，既為被通行土地之所有權人即被告等所否認，則兩造間 就原告通行該部分土地之權利存否已有不明確之狀態，且得 以判決確認，將此不安狀態除去，則原告提起本件確認訴訟 ，即有受確認判決之法律上利益。
㈡、次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者， 土地所有人得通行周圍土地以至公路。有通行權人，應於通 行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之， 民法第787 條定有明文。而民法第787條第1項所定之通行權 ，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義 務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題。又 該條第1 項所定鄰地通行權，須以土地與公路無適宜之聯絡 為其要件，而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用 ，應依其現在使用之方法判斷之。本件原告主張系爭土地使 用分區為住宅區，未來計畫作為建築使用，然其與附近道路 並無適宜聯絡，不能通常使用而屬於袋地乙節，業據其提出 地籍圖謄本、土地登記謄本、都市計畫土地使用分區證明書 等資料影本為證，復經本院會同兩造及地政人員至現場履勘 ，製有勘驗筆錄及囑託臺南市麻豆地政事務所繪製複丈日期 107年8月20日、108年4月1 日之複丈成果圖在卷可憑。惟遭 被告等略以原告本可自同為伊所有之系爭442 地號土地通行 ，且市政府已於系爭土地南側規劃寬廣的聯外道路，足見系 爭土地並非袋地云云抗辯。經查：
１、按依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之 使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用， 都市計畫法第51條定有明文。查系爭442 地號土地固同為原 告所有，然系爭442 地號土地之使用分區為「綠地」，係屬 政府應徵收而未徵收之公共設施保留地；倘權屬尚為私有，
則屬都市計畫法所稱之「公共設施保留地」原則上將以徵收 方式取得，目前無依都市計畫法第三十條規定獎勵私人或團 體投資興辦，並有臺南市下營區公所107年2月8日107下營35 號都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書在卷可 稽。復依臺南市政府都市發展局107年12月4日南市都規字第 1071332857號函覆所示：旨揭地號（即系爭442 地號土地） 係屬「下營都市計畫」之綠地，尚未徵收開闢，按都市計畫 法第51條規定，依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙 其指定目的之使用；另依內政部69年5月23日臺內營字第205 16號函示所示，綠地除都市計畫書另有規定外，不得作為道 路使用，經查本案計劃書內容未有規定，故本案不得供作道 路通行等語。堪認系爭442 地號土地依法不得開設道路供通 行使用，是被告等辯稱原告尚可自系爭442 地號土地通往聯 外道路乙節，礙難可採。
２、又被告等辯稱系爭土地南側預計會興建道路，屆時原告自可 藉由系爭土地南側道路通往聯外道路，惟系爭442 地號土地 不得供作道路通行使用，已如前述，縱日後系爭土地南側興 建將聯外道路以供原告通行，亦屬將來原告是否仍得繼續通 行被告等所有土地之問題，而與本件原告請求確認通行權無 涉，堪認被告等前揭抗辯，不足為採。是系爭土地現況為與 公路無適宜聯絡之袋地，應堪認定。
㈢、又前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍 地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項前段復有 明文。袋地所有人或使用人通行鄰地，乃對鄰地所有權之限 制，故通行權行使之效果雖許土地所有人或使用人得通行周 圍地以至公路，但通行權人通行範圍應以必要為限，不宜過 分加重被通行土地無益之負擔，而所謂通行必要應係指可使 袋地為通常使用已足，亦即斟酌袋地土地位置、地勢、面積 或其用途決定袋地通行鄰地之方法。經查：
１、原告所有之系爭土地北臨同為原告所有之系爭442 地號土地 、東臨同段446地號土地、西北邊臨同段444地號土地、西臨 同段448地號土地、南臨同段501地號土地，而系爭442 地號 土地及同段444 地號土地之土地使用分區均屬不得供開設道 路通行之「綠地」，足見系爭土地周圍均遭土地包圍而無適 宜通路可與公路連結，僅有西側為被告沈天賜所有，土地使 用分區為「住宅區」部分為「溝渠用地」之同段448 地號土 地，及西北側分別由被告農田水利會、下營區公所所有之同 段449、450地號土地，方可供原告通行至對外道路。又被告 沈天賜所有之同段448 地號土地固為部分住宅區及溝渠用地 ，惟按水利法第七十二條之一第一項規定：「設置穿越水道
或水利設施底部之建造物，應申請主管機關核准，並接受施 工指導。」，係指設置穿越水道或水利設施底部之建造物， 應申請主管機關核准，然不排除土地所有人依民法第七百八 十七條前段規定主張袋地通行權（最高法院86年臺上字第76 6號民事判決意旨參照），足見被告沈天賜所有之同段488地 號土地縱有部分屬溝渠用地，亦不排除原告請求確認袋地通 行權之主張。至前開被告農田水利會及下營區公所分別所有 之同段449、450地號土地，面積分別36.22平方公尺及19.47 平方公尺，屬於無法作為單獨建築使用之畸零地，足見原告 通行方案縱通行於上，然因前開二筆土地未來並無單獨建築 或計畫利用之可能，衡情並未造成被告過大之損害及影響。２、復依原告主張通行被告等所有之同段448、449、450 地號土 地即如臺南市麻豆地政事務所複丈日期107年8月20日複丈成 果圖所示編號A部分面積4.57平方公尺、B部分面積9.78平方 公尺及C部分面積71.15平方公尺，共計通行範圍面積僅有85 .5平方公尺。然依本院第二次履勘系爭土地四周通行可能方 案，復經臺南市麻豆地政事務所繪製複丈日期108 年4月1日 複丈成果圖，而依前開複丈成果圖所示之通行方案(A)、(B) 通行範圍面積分別為260.66平方公尺及356.86平方公尺，不 僅跨越數筆他人土地，且通行範圍顯大於原告原請求通行方 案之面積，足見造成他人損害更大，是原告原請求通行如臺 南市麻豆地政事務所複丈日期107年8月20日複丈成果圖所示 編號A、B、C部分，85.5 平方公尺之方案，係屬於系爭土地 周圍地損害最少之處所及方法，應堪認定。
３、另按民法第七百八十九條規定之通行權，係因土地所有人為 土地一部之讓與或分割，對於致生不通公路之土地者，得為 預見，可期先為合理解決，自不能因當事人之任意行為，而 加重其他鄰地所有人之負擔。故凡因土地一部之讓與或分割 ，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公 路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地（最高法 院85年度臺上字第396 號民事判決意旨參照）。被告等固以 系爭土地（即重測前為下營段2141之1 地號土地），係由同 為原告所有之系爭442 地號土地（即重測前下營段2141地號 土地）分割而出，依民法789 條規定，系爭土地既因分割而 形成袋地，則其僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有 地，故原告主張通行被告等人所有土地，於法不合云云為由 抗辯。惟查，系爭土地與系爭442 地號土地之前身均為下營 段2141地號土地，嗣於64年6 月26日，下營段2141地號土地 以分割轉載為原因，分割出同段2141 之1地號土地，而下營 段2141、2141之1地號土地於76年4月22日分別重測為系爭44
2地號土地及系爭土地。然關於系爭土地與系爭442地號土地 係由何人申請分割之疑義，業經本院向臺南市麻豆地政事務 所函詢，並經臺南市麻豆地政事務所略以上開分割案卷資料 ，已逾15年保存年限，業依規定銷毀完竣等語函覆，並有臺 南市麻豆地政事務所108年2月18日所登記字第1080013446號 函在卷可參。足見關於系爭土地與系爭442地號土地於64年6 月26日所行分割究竟係由原告自行為之，抑或係由政府所為 之分割行為，並非無疑，尚難認前開二筆土地分割係屬原告 之任意行為所致。又縱認係屬原告自行就系爭土地與系爭44 2地號土地進行分割，惟系爭土地於64年6月26日分割後尚有 系爭442地號土地可供通行，然嗣因系爭442地號土地於94年 9 月27日遭政府劃設為不能開設道路供通行之「綠地」，致 生系爭442 地號土地無法供原告通行，則前開因都市計畫介 入之政府行為，實乃原告無法預見，亦難期待原告先行合理 解決，揆諸前開規定，無論原告有無就系爭土地及系爭442 地號土地自行分割，最終均因系爭442 地號土地遭劃設為綠 地而無法供系爭土地通行之用，顯非屬於民法第789 條所欲 排除當事人之任意行為而加重鄰地所有人負擔之情形，是被 告等上揭抗辯，亦不足採。
４、綜上所述，本院審酌系爭土地之地理位置、鄰地使用狀況、 使用地類別及土地價值綜合觀之，堪認原告請求通行之方案 （即如臺南市麻豆地政事務所複丈日期107年8月20日複丈成 果圖所示編號A、B、C部分，共計通行範圍面積為85.5 平方 公尺），應屬可採。
㈣、復按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項 本文定有明文。再按鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜 聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅 以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通 行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地 時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足 敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常 之使用（最高法院85年度臺上字第3141號民事判決意旨參照 ）。又按建築法第三十二條規定：「工程圖樣及說明書應包 括左列各款：一、基地位置圖...三、建築物之平面、立面 、剖面圖...七、新舊溝渠及出水方向。...」；另同法第三 十九條規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工.. .」；又依據本部九十三年十月七日臺內營字第○九三○○ 八六三八六號函修正發布之「劃設消防車輛救災活動空間指 導原則」規定，供救助五層以下建築物消防車輛通行之道路 或通路，至少應保持三點五公尺以上之淨寬；供救助六層以
上建築物消防車輛通行之道路或通路，至少應保持四公尺以 上之淨寬。據此，建築基地鄰街之道路應具備排水及出入通 行之功能，且為確保未完成道路闢建之建築基地申請建築執 照出入通路之公共安全、公共交通、公共衛生等公共設施之 維護，建築法第三十二條所稱工程圖樣及說明書，其第一款 之基地位置圖，及第三款之建築物平面圖，應標示建築基地 鄰接道路之開闢情形與第七款之新舊溝渠及出水方向，且起 造人應依照核定工程圖樣及說明書施工完竣方得發給使用執 照，除直轄市、縣（市）政府另有規定者從其規定外，並依 下列規定辦理，自即日生效：一、未完成道路闢建之建築基 地出入通路之開闢，應至少一條可通達基地之主要出入口， 以供通行；如設置車道應比照辦理。二、以經指定建築線且 未完成闢建之道路為出入通路者，應符合下列規定：㈠新建 五樓以下或六樓以上建築物應於建築工程放樣勘驗前，分別 自行開闢完成三點五公尺以上或四公尺以上之施工道路及依 實際需要擬定之臨時排水系統。㈡申請使用執照前應施工完 成排水系統，並完成出入通路路面鋪設。三、經指定建築線 之道路尚未開闢，建築物總樓地板面積在五百平方公尺以上 ，以其他現有巷道為出入通路者，其寬度應在三點五公尺以 上，並鋪設路面，已完成公共排水溝且水電可接通輸送。以 現有巷道為出入通路，依法免設停車空間者，前項寬度得減 為二公尺以上（內政部102年2月6日臺內營字第000000000 0 號令意旨參照）。從而，依法若建築物總樓地板面積合計在 500 平方公尺以上，無論自闢道路或利用現有巷道進出，通 路寬度均至少需3.5 公尺以上。查本件原告所有之系爭土地 之土地使用分區為住宅區，土地面積達1,033.23平方公尺， 權利範圍為全部，此有土地登記謄本及都市計畫土地使用分 區證明書在卷可參，而原告主張系爭土地未來計畫作為建築 使用，以目前都市計畫核定之基準建蔽率小於百分之6、容 積率小於百分之200計算，可推知系爭土地至少可建築500平 方公尺以上，並無疑義。據此，系爭土地既可供建築使用， 通行寬度則至少需3.5 公尺以上，始足敷系爭土地建築之基 本需求，及符合前開建築相關規定。是原告請求通行被告等 所有之土地並開設寬度為3.5公尺之道路，應屬可採。㈤、至被告下營區公所辯稱如原告就系爭土地有通行權存在，應 依民法第787條第2項規定給付被告償金云云。惟按通行權人 對於通行地因此所受損害，固應支付償金，且此項償金支付 義務，於通行權確定時起即為通行人之法定負擔。惟償金之 支付與通行權間並無對價關係，被通行之土地所有人如未於 通行權之訴提起反訴請求，亦非不得於通行權訴訟確定後另
行訴求給付（最高法院86年臺上字第3265號民事判決意旨參 照）。從而，被告下營區公所就其所受損害縱得向原告請求 償金，然於本件訴訟尚不得以此為由否認原告之通行權，又 被告沈天賜、下營區公所、農田水利會均未於本院提出反訴 請求原告支付償金，是就支付償金部分自非本院審理範圍所 應審就，故本院未於本案審理支付償金部分，應俟請求支付 償金之權利人另訴提出請求，併此敘明。
㈥、綜上所述，原告依民法第787 條之法律關係，請求確認原告 所有坐落臺南市○○區○○段000 地號土地，對於被告等所 有坐落臺南市○○區○○段000○000○000 地號土地如臺南 市麻豆地政事務所複丈日期107年8月20日複丈成果圖所示編 號C、B、A部分（面積分別為71.15平方公尺、9.78平方公尺 、4.57平方公尺）有通行權存在，洵屬有據，為有理由，應 予准許。
五、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；但因共有物分割、經 界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費 用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一 部，民事訴訟法第78條及第80條之1 分別定有明文。經核本 件訴訟費用額為13,760元（即第一審裁判費5,730 元、土地 複丈費用8,030 元），而本件為確認通行權範圍之形成之訴