最 高 行 政 法 院 裁 定
108年度裁字第893號
抗 告 人 張秋雯
上列抗告人因與相對人高雄市三民區正興國民小學間有關教育事
務事件，對於中華民國108年1月8日高雄高等行政法院107年度訴
字第302號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
原裁定廢棄，應由高雄高等行政法院更為裁判。 理 由
一、按抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非 有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第27 2條準用民事訴訟法第492條規定甚明。
二、緣抗告人於105學年度期間擔任相對人學校教師，並兼導師 職務，嗣相對人於民國105年12月12日召開105學年度第1學 期第15次行政會議，以抗告人有經營班級及輔導管教學生不 當等情事為由，後續召開105年12月16日105學年度課務編配 小組會議及105年12月22日105學年度編班委員會議，決議抗 告人職務由導師調整為科任老師，自106年1月1日啟動，並 以105年12月27日高市正興小教字第10570755500號函（下稱 105年12月27日函）通知抗告人。抗告人不服，認105年12月 27日函係對其不利之調職決定，且已影響抗告人名譽及導師 職務加給等權利或法律上利益，而循序提起申訴、再申訴， 均經駁回，遂向高雄高等行政法院（下稱原審）提起行政訴 訟，經原裁定以105年12月27日函並未侵害其權利或法律上 利益，不具行政處分之性質，其提起訴訟，先位聲明訴請撤 銷再申訴決定、申訴決定及105年12月27日函，備位聲明訴 請確認105年12月27日函違法，均屬起訴不備合法要件，至 抗告人另依行政訴訟法第7條規定，請求損害賠償部分，亦 因訴之不合法而失所附麗，應併予駁回，而裁定駁回抗告人 在原審之訴，抗告人仍不服，遂提起本件抗告。三、抗告意旨略謂：㈠抗告人與相對人之聘任關係為行政契約， 依本院98年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議，於行政契 約之權利義務關係中，仍有作成行政處分之空間。相對人對 抗告人所為之調整職務行為，係以行政機關官署之外觀，單 方將抗告人從導師調整為科任老師，為公權力行為，屬於行 政程序法第92條第1項之行政處分。㈡原裁定並未闡明抗告 人是否由撤銷訴訟變更為一般給付訴訟，逕認相對人所為之
調職行為並非行政處分，並駁回抗告人所提之撤銷訴訟，違 反行政訴訟法第125條規定。㈢抗告人因105年12月27日函而 調整職務，並喪失因導師身分可受領之職務加給，實與扣薪 無異，並侵害抗告人之工作權，原裁定認未侵害抗告人之權 利或法律上利益，而不得提起行政訴訟，於法未合等語。四、本院按：
㈠司法院釋字第736號解釋理由書略以：「憲法第16條保障人 民訴訟權，係指人民於其權利或法律上利益遭受侵害時，有 請求法院救濟之權利。基於有權利即有救濟之憲法原則，人 民權利或法律上利益遭受侵害時，必須給予向法院提起訴訟 ，請求依正當法律程序公平審判，以獲及時有效救濟之機會 ，不得僅因身分或職業之不同即予以限制（本院釋字第430 號、第653號解釋參照）。教師法第33條規定：『教師不願 申訴或不服申訴、再申訴決定者，得按其性質依法提起訴訟 或依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定，請求 救濟。』僅係規定教師權利或法律上利益受侵害時之救濟途 徑，並未限制公立學校教師提起行政訴訟之權利，與憲法第 16條保障人民訴訟權之意旨尚無違背。教師因學校具體措施 （諸如曠職登記、扣薪、年終成績考核留支原薪、教師評量 等）認其權利或法律上利益受侵害時，自得如一般人民依行 政訴訟法或民事訴訟法等有關規定，向法院請求救濟，始符 合有權利即有救濟之憲法原則。」另「依司法院釋字第736 號解釋理由書意旨，教師因學校具體措施認其權利或法律上 利益受侵害時，自得如一般人民依行政訴訟法或民事訴訟法 等有關規定，向法院請求救濟。……因公立高中以下學校對 所屬教師年終成績考核考列為教師成績考核辦法第4條第1項 第2款之決定，或依同辦法第6條第1項第6款規定所為申誡之 懲處，將對教師之考核獎金、名譽、日後介聘或升遷調動等 權利或法律上利益產生不利之影響，均屬侵害教師權益之具 體措施。從而，教師因學校上開具體措施認其權利或法律上 利益受侵害，自得以同辦法第16條第3項規定之考核機關為 被告，依法向行政法院提起撤銷訴訟，以落實首揭解釋理由 書所揭示有權利即有救濟之憲法原則。」亦有本院108年3月 份第1次庭長法官聯席會議決議參照，已肯認公立學校對於 教師所為具體措施如屬行政處分，得依法提起撤銷訴訟。準 此，公立學校所屬教師基於行政契約所建立之公法法律關係 ，如因學校具體措施認其權利或法律上利益受侵害時，得視 具體措施之性質，而提起不同類型之行政訴訟以資救濟。 ㈡行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違 法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法
提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或 延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起 撤銷訴訟。」第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認 公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判 決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原 狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同 。」第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併 請求損害賠償或其他財產上給付。」依行政程序法第92條第 1項規定，所謂行政處分係指中央或地方機關就公法上具體 事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果 之單方行政行為而言。又「公立學校教師之聘任，為行政契 約。惟在行政契約關係中，並不排除立法者就其中部分法律 關係，以法律特別規定其要件、行為方式、程序或法律效果 ，俾限制行政契約當事人之部分契約自由而維護公益」亦有 本院98年7月份第1次庭長法官聯席會議決議可資參照，是公 立學校固得依法律明文規定之要件、程序及法定方式，而立 於機關之地位，對公立學校教師作成行政處分。惟依教師法 第17條第1項第9款規定：「教師除應遵守法令履行聘約外， 並負有下列義務：……九、擔任導師。」是教師除進行教學 相關活動外，學校亦得指派所屬教師兼任導師，使其負責輔 導學生適性發展，並培養學生之健全人格，以維護學生之學 習權、受教育權及人格發展權。依教育部所頒布國民中小學 聘任班級導師注意事項第4點規定：「各校導師聘任辦法經 校務會議通過後，由校長依聘任辦法聘任各班導師。」第7 點規定：「教師擔任導師工作，……表現不佳者，得於學年 度結束時調整其職務，……。」故指派導師之要件、方式或 程序並未以法律特別規定，是公立學校對於教師所為調整導 師職務之決定，應係立於與教師對等地位之行政契約關係所 為意思表示，而非立於機關之地位，基於上下隸屬關係，所 為具有高權性質之單方行政行為，自不具有行政處分之性質 。準此，抗告人提起本件行政訴訟，先位聲明訴請撤銷再申 訴決定、申訴決定及105年12月27日函（撤銷訴訟），備位 聲明訴請確認105年12月27日函違法（確認訴訟），自不符 行政訴訟法第4條第1項及第6條第1項規定，又抗告人前開聲 明，既屬起訴不合法，則其附帶請求相對人應給付抗告人5 萬7千元及其利息部分，即失所附麗，原審此部分見解，於 法並無違誤。
㈢惟行政訴訟法第125條第1項至第3項規定：「（第1項）行政 法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。（第 2項）審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全
之辯論。（第3項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳 述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明 或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敍明或補充之。」我國 行政訴訟有撤銷訴訟、課予義務訴訟、確認訴訟及一般給付 訴訟等不同類型，而訴訟種類之選擇，攸關人民得否在一次 訴訟中達到請求法院保護其權利之目的，故當事人於事實及 法律上之陳述如有未明瞭或不完足之處，或訴訟種類選擇錯 誤時，審判長應行使行政訴訟法第125條第3項所定之闡明權 ，苟有應闡明而未予闡明者，即難謂適法。又行政訴訟法第 8條第1項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因 發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上 之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同 。」一般給付訴訟之提起，法律並未規定應經訴願之前置程 序，亦無提起訴訟之期間限制，僅須其請求係公法上給付， 該給付毋須經行政機關核定或確定，且因行政機關不為給付 致其權利受損害，即符合提起給付訴訟之要件，至於其有無 公法上給付請求權，均屬其訴有無理由之問題，要非起訴不 備要件。本件抗告人於原審主張因相對人所為105年12月27 日函係對其不利之調職決定，已影響抗告人名譽及導師職務 加給等權利或法律上利益，並受有薪資之損害，故提起本件 訴訟等情，則其是否基於行政契約而向相對人直接為公法上 給付之請求，尚有不明，此節涉及其訴訟類型選擇是否正確 ，原審未行使闡明權，即逕依前開聲明，而認其提起本件訴 訟為不合法，逕予裁定駁回抗告人之訴，要屬速斷，容有未 洽。原裁定既非適法，抗告論旨求予廢棄，為有理由，且抗 告人之請求是否有理由，有由原審調查後更為裁判之必要， 爰裁定如主文。
五、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條，民 事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日 最高行政法院第三庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 程 怡 怡
法官 姜 素 娥
法官 高 愈 杰
法官 林 欣 蓉
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日 書記官 劉 柏 君