最高法院刑事判決 108年度台上字第567號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官簡美慧
上 訴 人
即 被 告 彭弘亮
選任辯護人 顏瑞成律師
上 訴 人
即 被 告 詹靜雯
選任辯護人 蕭萬龍律師
王紹安律師
上 訴 人
即 被 告 鄧 偉
選任辯護人 鄭三川律師
上 訴 人
即 被 告 陳威臣
原審辯護人兼
選任辯護人 林宏都律師
上 訴 人
即 被 告 吳世綸
彭郁勝
被 告 劉原豪
選任辯護人 呂聿雙律師
上列上訴人等因被告等違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺
灣高等法院中華民國107 年12月28日第二審判決（107 年度原上
訴字第112 號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106 年度偵字第
7579、8320、9114、9199《原判決誤繕為9119》、9818號、 106
年度少連偵字第72、97號，追加起訴案號：同檢察署106 年度偵
字第11405 、12642 號、107 年度偵字第371 、1107、2127號、
107 年度少連偵字第28、46號），提起上訴（陳威臣由其原審之
辯護人代為上訴），本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346 條前段定有明文。本件上訴人即被告乙○○之原審辯護人林宏都律師，於法定上訴期間內，為乙○○之利益，以乙○○之名義具狀提起第三審上訴，合先敘明。
壹、上訴人即被告甲○○、丙○○、戊○○、庚○、丁○○（以 下除分別載稱姓名者外，合稱為「甲○○等5 被告」）、乙○ ○之上訴，以及檢察官對原判決附表四編號2 （以下僅記載附 表及編號序列）之甲○○等5 被告、附表四編號4 之被告己○ ○之上訴部分：
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違 背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當 ，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程 式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法 令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判 決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事（本院 71年台上字第7728號判例意旨參照）。
本件原判決撤銷第一審關於甲○○等5 被告、己○○部分，以 及乙○○關於附表四編號8 部分之科刑判決，改判如下之罪刑 ，另為沒收（追徵）之宣告，已分別詳敘其調查證據之結果及 證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可 資覆按：
㈠附表四編號1 部分：
論處丁○○犯刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款三人以
上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財（下稱加重詐欺） 罪刑（處如該編號「主文罪名及宣告刑」欄之有期徒刑）。㈡附表四編號2 部分：
①依想像競合犯之例，從一重論處甲○○、丙○○、戊○○共同 犯發起犯罪組織罪刑（均係一行為觸犯加重詐欺罪、組織犯罪 防制條例《下稱組織條例》第3 條第1 項前段之發起犯罪組織 罪；依序處如該編號「主文罪名及宣告刑」欄之有期徒刑，並 均應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作《下稱強制工作》 3 年）。
②依想像競合犯之例，從一重論處庚○、丁○○加重詐欺罪刑（ 均係一行為觸犯加重詐欺罪、組織條例第3 條第1 項後段之參 與犯罪組織罪；依序處如該編號「主文罪名及宣告刑」欄之有 期徒刑）。
㈢附表四編號3 、5 、9 部分：
論處甲○○等5 被告加重詐欺，共3 罪罪刑（依序處如各該編 號「主文罪名及宣告刑」欄之有期徒刑）。
㈣附表四編號4 部分：
①依想像競合犯之例，從一重論處甲○○等5 被告加重詐欺罪刑 （均係一行為觸犯加重詐欺罪、刑法第216 條、第211 條之行 使偽造公文書罪；依序處如該編號「主文罪名及宣告刑」欄之 有期徒刑）。
②依想像競合犯之例，從一重論處己○○加重詐欺罪刑（係一行 為觸犯加重詐欺罪、行使偽造公文書罪、參與犯罪組織罪；處 如該編號「主文罪名及宣告刑」欄之有期徒刑。乙○○部分如 「貳」所述）。
㈤附表四編號6 、7 、10、11部分：
依想像競合犯之例，從一重論處甲○○等5 被告加重詐欺，共 4 罪罪刑（均係一行為觸犯加重詐欺罪、行使偽造公文書罪； 依序處如各該編號「主文罪名及宣告刑」欄之有期徒刑）。㈥附表四編號8 部分：
依想像競合犯之例，從一重論處甲○○等5 被告、己○○、乙 ○○加重詐欺罪刑（均係一行為觸犯加重詐欺罪、行使偽造公 文書罪；依序處如該編號「主文罪名及宣告刑」欄之有期徒刑 《乙○○處有期徒刑1 年8 月》）。
㈦附表四編號12、13部分：
依想像競合犯之例，從一重論處甲○○等5 被告加重詐欺未遂 ，共2 罪罪刑（依序處如各該編號「主文罪名及宣告刑」欄之 有期徒刑）。
㈧另定：①甲○○應執行有期徒刑8 年2 月，並應強制工作3 年 。②丙○○應執行有期徒刑7 年，並應強制工作3 年。③戊○
○應執行有期徒刑9 年2 月，並應強制工作3 年。④庚○應執 行有期徒刑6 年10月。⑤丁○○應執行有期徒刑6 年。⑥己○ ○應執行有期徒刑2 年。
檢察官對附表四編號2 之甲○○等5 被告、附表四編號4 之己 ○○部分，以及甲○○等5 被告、乙○○之上訴意旨分述如下 ：
㈠檢察官之上訴意旨略以：
⒈犯罪組織係一抽象結合，其於組成時本不可能有何行為或動作 ，犯罪宗旨之實施或從事犯罪活動皆係由於成員之參與。組織 條例所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織成員，不 問參加組織活動與否，犯罪即屬成立；是犯罪組織之發起、操 縱、指揮或參與，於組織實際從事之犯罪行為，係屬二行為， 不應評價為一行為。
⒉犯組織條例之罪者須強制工作，為立法者一貫且未曾更易之立 場，而依該條例修正之脈動，可知立法者將組織犯罪範圍擴大 ，以符合聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之規範，與國際公約 接軌，並嚴懲是類犯罪行為，以契合國民社會法律感情。若認 犯組織條例之罪與組織成員實際犯罪行為間，係一行為而應依 想像競合論以一罪，則將發生組織成員所犯刑法之罪重於組織 條例第3 條第1 項之罪時，因適用刑法規定而無須依組織條例 宣告強制工作；而組織成員所犯刑法之罪輕於組織條例第3 條 第1 項之罪時，反而需宣告強制工作。此等適用法律輕重失衡 結果，非但架空組織條例之規範目的，且將造成「犯輕罪需要 強制工作，犯重罪反而逃過強制工作」之怪異現象，無異鼓勵 組織成員犯重罪以脫免強制工作制裁，顯然逸脫立法者本意。⒊縱認組織條例之罪與刑法各罪間有想像競合關係，亦應審酌是 否有重罪科刑封鎖效果，而應依組織條例第3 條第3 項規定宣 告強制工作。實務界亦有主張「重罪科刑應受輕罪封鎖之作用 ，屬罪刑法律割裂適用之特別規定」、「輕罪之參與犯罪組織 ，較之重罪多出了用以補充刑罰之保安處分，該項保安措施法 院無裁量權，自仍應在加重詐欺法定刑下一併被封鎖，依組織 條例第3 條第3 項規定宣付刑前強制工作，始符罪刑相當，罰 當其罪。否則，不惟有評價不足、重罪輕罰之失衡情形，更將 使組織條例將詐欺集團納入犯罪組織之立法不具任何意義」者 。
⒋從而，原判決將附表四編號2 之甲○○等5 被告、附表四編號 4 之己○○所犯組織條例之罪與刑法各罪，依想像競合關係論 以一罪，且對參與犯罪組織之庚○、丁○○、己○○未宣告強 制工作，有適用法則不當之違法等語。
㈡甲○○之上訴意旨略以：
⒈系爭詐欺集團的運作早已存在，非因甲○○於民國106 年6 月 28日前往四川成都而發起，其對於詐欺款項如何分配，亦無置 喙餘地。其之提醒丁○○要找18歲以上的車手，僅為提高取款 成功率，與是否具有決定車手加入之權限，係屬二事；而發放 車手或車手頭報酬、車馬費，亦係執行集團首腦曾傳斌、卓柏 霖之指示。是其居於傳遞訊息之角色，應止於參與犯罪組織， 難認有指揮權能，原判決認其係發起犯罪組織者，是有違誤。⒉甲○○於警詢、偵訊及第一審準備程序中，就犯罪事實均認罪 ，應有組織條例第8 條第1 項後段「偵查及審判中均自白者， 減輕其刑」規定之適用。
⒊甲○○家境清寒、求職不順，對外另有負債，致需依靠加入詐 欺集團賺取生活費，又其已與5 位被害人達成和解，並付清其 中3 位和解款項，惟原審對於刑法第57條之科刑輕重標準及是 否有刑法第59條所定顯可憫恕事由，並未翔實調查說明、全盤 審酌，判決理由並不完備。
⒋與同案被告之犯罪情節及其他情狀相比，甲○○之犯罪情節尚 非重大；原審就甲○○與彼等所定之應執行刑，似不無違反比 例原則、平等原則、罪罰相當原則等自由裁量權之內部界限之 虞等語。
㈢丙○○之上訴意旨略以：
⒈原判決所採甲○○供稱「丙○○不做擔保的話，可能沒辦法做 詐欺集團這件事」等語，係彼個人意見或推測之詞，難認有證 據能力。
⒉由甲○○於第一審所述，可知丙○○係在第一次詐欺成功後才 分到款項，顯然在丙○○加入集團前，甲○○已能實行詐欺犯 行。又原判決採信詹益銓所證述，認定丙○○於106 年6 月28 日至7 月4 日間發起系爭詐欺集團，然依詹益銓證述，丙○○ 於106 年7 月14、15日之際，仍未加入該集團，且丙○○加入 以前，甲○○至少已經參與該集團犯行一、兩週以上。足證丙 ○○應係於106 年7 月15日至同年月底之間，始加入集團擔任 保證人，系爭詐欺集團之成立，顯與丙○○之參與欠缺因果關 係。原判決認丙○○發起系爭詐欺集團，已明顯有誤，且就發 生於106 年7 月14日以前之附表四編號2 至6 犯行疏未調查， 有與所採詹益銓證述內容不相適合之理由矛盾，及應於審判期 日調查之證據而未調查之違法。
⒊原判決係以丙○○擔任保證人為由，認其發起犯罪組織；而丙 ○○於偵查及歷次審判中對於擔任保證人乙事均坦承不諱，應 符合「自白」要件，原判決謂其並未自白，認事用法有誤。⒋丙○○於偵辦過程中，曾主動提供庚○的個人資料，且在被查 獲前，主動勸退其他共犯，犯後態度應屬良好，原判決於量刑
時未予審酌，且未明確揭示其應執行7 年有期徒刑之理由，不 無理由不備之違法。
⒌甲○○、戊○○參加犯罪組織之情節，顯較丙○○為重。丙○ ○於參加詐欺集團前，長年擔任房屋仲介及共同合夥經營印刷 事業，並非無業或無所事事之人，且其擔任的保證人屬於被動 性，非常態性或經常性發生的角色。原判決不分情節輕重及社 會危險矯正之需求程度，一概論以強制工作3 年，容有違背平 等原則及比例原則之虞等語。
㈣戊○○之上訴意旨略以：
⒈庚○係丙○○之小弟，彼2 人關係匪淺，然庚○卻稱彼與丙○ ○不是很熟，是彼為迴護丙○○，主觀上有故意虛偽陳述或將 罪責推至其他共同被告之動機，彼在偵查中所述顯不可信。戊 ○○於審判中亦一再表示絕無分獲臺灣車手團取得款項之5%， 甚至多次表示願接受測謊以自清。又由甲○○、丙○○、庚○ 之供述，可知戊○○確實不會聯繫車手或地下匯兌事宜，且僅 認識丙○○。原判決未敘明何以戊○○所主張不可採，逕謂庚 ○偵查中之供述有證據能力，並以之作為認定戊○○有罪之證 據，有判決不適用法則或適用不當及理由不備之違法。⒉戊○○於原審已抗辯其107 年3 月8 日之警詢、偵查供述非出 於自由意志，乃原審未勘驗警詢及偵訊之錄影錄音光碟，僅以 詢問、訊問時間非長，推斷無不法取供，顯於法有違。何況， 各該詢問、訊問並未全程錄音、錄影，不得作為證據。⒊卓柏霖之詐欺機房於106 年6 月28日丙○○等人至四川成都前 早有運作，卓柏霖僅是與甲○○商談後，將原本配合之臺灣地 區車手集團更換為以甲○○為首之車手團，此舉顯非構成發起 另一犯罪組織。退一步言，縱認甲○○、丙○○構成發起犯罪 組織之罪，惟戊○○於彼等至四川成都與卓柏霖碰面時，並未 參與有關詐欺運作之討論。詹益銓固曾證稱：卓柏霖是以戊○ ○朋友身分跟他們一起吃飯喝酒云云，然詹益銓在該次去四川 成都前，並不認識卓柏霖，卓柏霖自我介紹為戊○○之朋友， 實與常情無違，豈能以此即認戊○○有與卓柏霖等人共同發起 犯罪組織。又戊○○為曾傳斌之枕邊人，關於卓柏霖與丙○○ 等人碰面時所談之事，或於事後聽聞曾傳斌轉述，或因在夜店 中處於同一空間，難免會偶聞彼等之對話內容，然不得僅因其 知悉即過度推論其必有參與討論。再戊○○與曾傳斌為交往多 年之男女朋友，則縱使主觀上本意僅單指曾傳斌時，在口語陳 述上亦會無意間以「我們」稱之，實不得僅憑其一句「這是我 們一開始在四川就是這樣談的」等語，即認其為發起人之一， 原判決認事用法顯有違誤。
⒋戊○○於原審聲請傳喚曾傳斌、王士賓及白時青，以證其並無
聯繫庚○處理地下匯兌事宜、其所屬機房與卓柏霖機房為獨立 運作及在106 年8 月22日其回臺後，機房即無著手任何詐欺犯 行等情。原審未准其聲請，但未說明理由，亦有理由不備之違 法等語。
㈤庚○之上訴意旨略以：
庚○於偵查及審判期間，均坦承所涉詐欺犯行。其係因甲○○ 表示想要從事詐騙，希望其幫忙，並協助處理贓款事宜，而同 意參與，且所分得之報酬亦僅為贓款之1.5%，案發後，復陸續 與被害人達成和解協議，顯見犯後態度良好。而本案詐騙金額 總共為新臺幣（下同）數百萬元，相較其他類似詐騙案件動輒 上千萬元，被害人少則數十人，多則上百人，本案犯罪情節顯 然較輕微，原判決之量刑竟較重於其他類似案件，且未以刑法 第59條規定減輕其刑，有不適用法則之違法等語。㈥丁○○之上訴意旨略以：
丁○○自始坦承犯行，犯後深切悔悟並回歸正途，態度堪稱良 好，衡酌犯罪情節及對於他人、國家社會侵害之程度尚非重大 ，且已與9 名被害人達成和解，依一般國民情感及生活經驗法 則，實屬情輕法重，顯有堪可憫恕之情狀。原審未適用刑法第 59條酌減其刑，且未審酌其犯罪動機、目的、品行、犯後態度 等節，尚難謂與刑法第57條之規範意旨相符，有判決不備理由 之違誤等語。
㈦乙○○之上訴意旨略以：
關於附表四編號8 部分，除己○○之供述外，並無其他補強證 據，且無直接證據可資證明乙○○確有參與此次取款。而依己 ○○於第一審所述，跟他搭配過的車手除了乙○○、黃彥銘（ 另經第一審判處罪刑確定）外，尚有蔡昇達及陳姓少年。縱使 106 年7 月20日當天，黃彥銘不可能與己○○共同前往取款， 亦不能排除係其他共犯與己○○共同前往取款；何況，己○○ 亦未表示當天係由乙○○擔任把風角色。乙○○曾聲請再次詰 問己○○，卻為原審以無調查之必要而拒絕。又依黃彥銘於第 一審之供述可知，彼先前雖曾稱106 年7 月20日當天係由己○ ○與乙○○前往取款云云，然此係基於彼過去之經驗所為推論 ，無從作為乙○○有罪之依據。原判決仍以己○○及黃彥銘之 供述，認定乙○○有參與此次犯行，是有違誤等語。惟查：
㈠關於證據能力部分：
⒈刑事訴訟法第156 條第1 項明定：「被告之自白，非出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 ，且與事實相符者，得為證據」，此項自白並非專以審判筆錄 所記載者為限，即在有偵查犯罪職權之司法警察（官）詢問、
檢察官訊問所得，如未施用上開不正方法，且與事實相符者， 仍不失有證據能力。依卷內資料，戊○○於原審係主張其在10 7 年3 月8 日之警詢及偵訊時，「身體不舒服，警察有點疲勞 轟炸」等情（見原審卷二第100 頁）。原判決因依其各次詢問 、訊問之時間長短、間隔及筆錄內容，說明尚無從認定檢警有 以疲勞訊問或不正方法取得其供述（見原判決第10至11頁）， 洵非無據。至各次詢問、訊問是否有全程錄音、錄影乙情，並 未經戊○○於原審提出指摘，原判決未對此加以審究，亦難認 為於法有違。
⒉為解決證人作證時，事實與意見不易區分所可能造成必要證言 採證之困擾，刑法第160 條乃參考美、日之立法例，將證人之 個人意見或推測之詞，係以實際經驗為基礎者，明定為可採為 證據，以擴大證據容許性之範圍；至於其餘證人之個人意見或 推測之詞，則仍不得作為證據，以求允當。卷查，甲○○於第 一審接受交互詰問時，雖證稱：丙○○不做擔保的話，他可能 沒辦法做詐欺集團這件事等語；然綜觀其證述前後內容，甲○ ○係因曾傳斌告以若其要做詐欺集團，丙○○要做其擔保，丙 ○○亦對其表示，如果要做，丙○○還要為其擔保等情（見第 一審卷三第280 至281 、296 頁）。是甲○○證稱：丙○○不 擔保的話，他可能沒辦法做詐欺集團等語，應係基於其實際經 驗為基礎之詞；原判決採之為證（見原判決第20頁），於法尚 無違誤。
⒊丙○○之上訴意旨⒈及戊○○之上訴意旨⒉指原判決關於上開 證據之證據能力認定違法云云，均難認係第三審上訴之適法理 由。
㈡證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判 斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所 得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所 不許。
⒈原判決：
⑴綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定 ：①丁○○有原判決事實欄（下稱事實欄）一（包含附表一） 所示犯行（即附表四編號1 部分）；②甲○○、丙○○、戊○ ○有事實欄二所示，於106 年6 月28日至同年7 月4 日10時前 某時，與曾傳斌、卓柏霖共同發起具有持續性、牟利性之有結 構性組織即系爭詐欺集團，並邀集庚○、丁○○、己○○、乙 ○○等人參與，旋甲○○等5 被告即參與附表二編號1 所示犯 行（即附表四編號2 部分）；③甲○○等5 被告另又參與附表
二編號2至12 所示犯行（即附表四編號3 至13部分）；④己○ ○、乙○○參與該集團後，旋加入附表二編號3 所示犯行（即 附表四編號4 部分，乙○○已撤回此部分之第二審上訴），另 又參與附表二編號7 所示犯行（即附表四編號8 部分）之得心 證理由。
⑵復就①甲○○否認發起、指揮組織；②丙○○否認發起組織； ③戊○○否認發起組織及參與附表二編號5 、9 、10以外犯行 ；④乙○○否認參與附表二編號7 犯行等，所持各項辯解之詞 ，如何認為不可採等情，逐一加以指駁。另說明本件事證已明 ，丙○○請求傳喚黃佳琳、陳凱倫；戊○○請求傳喚陳凱倫、 曾傳斌、王士賓、白時青，並請求勘驗行動電話、將戊○○與 庚○送測謊鑑定；以及乙○○請求傳喚己○○調查等，均無必 要等旨（見原判決第11至32頁）。
⒉經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或 不適用法則、適用法則不當之違誤。
⒊再：
⑴組織條例第8 條第1 項後段所設，犯組織條例第3 條之罪，於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，係為鼓勵是類犯罪 行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所 謂「自白」，自係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定 供述之意。發起犯罪組織與單純參與犯罪組織，係不同之犯罪 事實。甲○○、丙○○於原審均否認係系爭詐欺集團之發起人 ，原判決因以其2 人無前揭減輕其刑規定之適用（見原判決第 36頁），自無適用法則不當之違誤。
⑵刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目 的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；則其所謂「一 行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為 著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名 之要件，而評價為想像競合犯。依原判決認定之事實，甲○○ 、丙○○、戊○○發起，以及庚○、丁○○、己○○參與屬組 織犯罪防制條例所稱「犯罪組織」之系爭詐欺集團之際，即意 在參與該集團所施詐欺犯行；原判決因以甲○○等5 被告就附 表四編號2 部分、己○○就附表四編號4 部分，所分擔加重詐 欺行為與其等發起、參與犯罪組織行為，有部分行為重疊情形 ，應係想像競合犯（見原判決第35至36頁；乙○○已撤回此部 分之第二審上訴，原判決第36頁第1 列贅載「乙○○」），所 持見解並無可議之處。
⑶法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分， 除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予以適用
。又組織條例第3 條第3 項保安處分之規定為刑法有關保安處 分之特別規定，其適用範圍應以所宣告罪名為同條例第3 條第 1 項所定「發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織」之罪為 限。如所宣告罪名並非上開第3 條第1 項之罪，而係與之有想 像競合犯關係之他罪，自無適用組織條例第3 條第3 項規定宣 付強制工作之餘地。
⑷刑法第55條於94年2 月2 日修正公布（自95年7 月1 日施行） ，就一行為而觸犯數罪名之想像競合犯所定「從一重處斷」之 同時，雖參考德國、奧地利之立法例，增設但書規定「不得科 以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，然參諸本條立法理由說 明三「想像上競合與牽連犯，依現行法規定，應從一重處斷， 遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判 者仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其 宣告刑。此種情形，殊與法律規定從一重處斷之原旨相違背， 難謂合理。德國刑法第52條⑵及奧地利現行刑法第28條，均設 有相關之限制規定，我刑法亦有仿採之必要，爰增設但書規定 ，以免科刑偏失。又依增設本但書規定之精神，如所犯罪名在 3 個以上時，量定宣告刑，不得低於該重罪以外各罪法定最輕 本刑中之最高者，此乃當然之解釋」之旨，因但書規定所生科 刑之封鎖作用，應僅止於宣告刑部分，並不及於保安處分，自 無從執此為據，率認附表四編號2 部分之庚○、丁○○，以及 附表四編號4 之己○○，於僅論以加重詐欺罪之情況下，仍應 依組織條例第3 條第3 項規定諭知強制工作之保安處分。⑸組織條例第3 條第3 項明定，強制工作之期間為3 年。原判決 就附表四編號2 部分，諭知發起系爭詐欺集團之甲○○、丙○ ○、戊○○均應強制工作3 年，自屬合法，並無違反平等、比 例原則可言。
⒋檢察官、乙○○之上開上訴意旨及甲○○之上訴意旨⒈⒉、丙 ○○之上訴意旨⒉⒊⒌、戊○○之上訴意旨⒈⒊⒋所指各節， 或係重執在原審辯解之詞，或係執己見，就原審採證認事適法 職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱非上訴第 三審之適法理由。
㈢關於科刑及酌定執行刑部分：
⒈刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而 未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告多數有 期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定 其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。此刑之 酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定 之外部界限、定應執行刑之恤刑目的或違反不利益變更禁止原
則，即不得指為違法。再刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪 結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第57條各款情狀，分 別情節，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。⑴原判決於量刑及酌定應執行刑部分，業以甲○○等5被告、己 ○○、乙○○各自之責任為基礎，審酌詐欺犯罪固屬財產性犯 罪，惟財物為現今生活所必需之物，倘遭人騙取多年積蓄，非 無可能流離失所，動搖人民安身立命之基礎，甲○○、丙○○ 、戊○○無視可能造成他人之痛苦，為圖自己不法所有，共同 發起犯罪組織，又分別邀集或輾轉邀集庚○、丁○○、己○○ 、乙○○及其他共犯，以組織型態、縝密分工，共同向被害人 實行各項詐欺犯罪，其等之主觀惡性及客觀犯行，實屬重大， 並參酌其等參與情節、行為樣態與角色分工、詐取財物之數額 多寡、是否坦認犯行、是否積極與被害人和解及和解金額之犯 後態度，有無依自身資力勉力彌補，兼衡其等之教育程度、家 庭狀況等一切情狀，分別量刑並定乙○○以外之被告之應執行 刑等旨（見原判決第39至40頁）。
⑵原判決就甲○○、丙○○、庚○、丁○○部分，業以其4 人本 件犯行之責任為基礎，對其4 人犯罪之動機、目的、手段、所 生損害、生活狀況、智識程度及犯罪後之態度等刑法第57條所 定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，且就其4 人所犯各罪，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，酌定其4 人之應 執行刑。核原判決此部分之科刑及酌定執行刑，並未逾法定刑 度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更原則之情事，自難率 指為違法。
⒉刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最 低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫 恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量之事項 。
⑴原判決未適用刑法第59條規定減輕甲○○等5 被告、己○○、 乙○○之刑，並無不適用法則或適用不當之違法。⑵何況，原判決已詳細說明，如何經考量甲○○等5 被告、己○ ○、乙○○之犯罪情節，在客觀上不足以引起一般人之同情， 難認有宣告法定最低度刑猶嫌過重之處，因認本件並無刑法第 59條規定之適用等旨（見原判決第38頁），亦無判決理由不備 可言。
⒊甲○○之上訴意旨⒊⒋、丙○○之上訴意旨⒋及庚○、丁○○ 之上訴意旨復就原審量刑職權之適法行使為指摘，俱非合法之 第三審上訴理由。
㈣檢察官及甲○○等5 被告、乙○○之其他上訴意旨，並未依據
卷內訴訟資料具體指摘原判決關於此部分有何違背法令之情形 ，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，應認檢察官對附表四編號2 之甲○○等5 被告、附表四 編號4 之己○○部分，以及甲○○等5 被告、乙○○之上訴均 違背法律上之程式，俱予以駁回。
貳、檢察官對乙○○涉犯參與犯罪組織、加重詐欺等罪之想像競 合犯（即附表二編號3 所示犯行）之上訴部分：刑事訴訟法第375 條第1 項規定：不服高等法院之第二審或第 一審判決而上訴者，應向最高法院為之。是當事人得上訴於管 轄第三審法院案件，除法律有特別規定外，以不服第二審判決 者為限，未受第二審判決之事項，不得上訴於第三審法院，自 無容疑。
查：乙○○就附表二編號3 所示犯行，經第一審以其係一行為 觸犯參與犯罪組織罪、加重詐欺罪及行使偽造公文書罪，依想 像競合犯之例，從一重論處其加重詐欺罪刑（即第一審判決附 表四編號4 部分）。乙○○不服第一審對其之科刑判決，全部 提起第二審上訴後，業於原審準備程序中，撤回此部分之第二 審上訴，有原審準備程序筆錄及其撤回上訴聲請書在卷可稽（ 見原審卷二第53、105 頁），並據原判決敘明此部分非屬原審 審判範圍之旨（見原判決第8 頁）；而此部分與其另犯上開「 壹」之附表四編號8 部分，並無審判不可分之關係，是已經判 決確定。
檢察官未注意及此，復以乙○○此部分所犯參與犯罪組織罪應 另行論罪處罰，且應宣告強制工作為由，向本院提起第三審上 訴，核為法律所不准許，自應駁回檢察官就此部分之上訴。叁、檢察官對附表四編號1 之彭勝郁、附表四編號3 至13之甲○ ○等5 被告，及附表四編號8 之己○○、乙○○之上訴部分：按上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條 第1 項定有明文。檢察官不服原判決，提起第三審上訴，並未 聲明僅對上開「壹」所示部分上訴，應視為對其餘部分亦提起 上訴。
次按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提 起上訴後10日內補提理由書於原審法院；逾上揭期間而於第三 審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以 判決駁回之。此觀刑事訴訟法第382 條第1 項前段、第395 條 後段規定甚明。
查：檢察官不服原審關於附表四編號1 之彭勝郁、附表四編號 3 至13之甲○○等5 被告，及附表四編號8 之己○○、乙○○ 部分之判決，於108 年1 月15日提起第三審上訴，並未就此部 分敘述上訴理由，迄今逾期已久；乃於本院判決前，仍未依上
揭規定，提出此部分之上訴理由書狀。
綜上，應認檢察官對此部分之上訴不合法，併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 7 月 4 日