最高法院刑事判決 108年度台上字第2010號
上 訴 人 謝秀妹
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院花
蓮分院中華民國108 年3 月29日第二審判決（108 年度原上訴字
第3 號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署107 年度偵字第501 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人謝秀妹有其事實欄所載之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而維持第一審論其犯販賣第二級毒品 7罪，均累犯（並說明法定刑無期徒刑部分不得加重），各處有期徒刑7 年8 月（4 罪）、7 年10月（3 罪），並均諭知相關沒收及定應執行刑有期徒刑9 年6 月之判決，駁回其在第二審之上訴。係以：上訴人之部分陳述，證人羅月梅、高嫈淨、宋子豪、廖龍伯、賴志強、林健成之證詞，卷附之行動電話通訊監察譯文、第一審勘驗前揭譯文筆錄、臺東縣警察局民國107 年10月12日東警刑偵三字第0000000000號函暨所附職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、行動電話通聯紀錄，扣案之行動電話等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由，並就上訴人否認有販賣第二級毒品犯行云云，其辯詞不可採之理由，予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。上訴意旨乃謂：上訴人已高齡72歲、並因車禍、疾病開刀而領有殘障手冊，情堪憫恕，在客觀上足以引起一般同情，原審未依刑法第59條規定酌予減輕其刑，自有判決不適用法規之違法等語。惟查，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則
外，不得任意指為違法。本件原審已說明上訴人所犯乃是販賣第二級毒品之重罪，販賣次數多達7 次，販賣之對象有6 人，自90年起至本案前，即已因施用第二級毒品，經法院判決有罪確定 7次，前案甫於106 年8 月1 日執行完畢出監，旋於106 年11月、12月間犯本罪，且自警詢以迄第一審時均矢口否認犯行，犯罪後態度不佳，於原審審理中雖曾為認罪之表示，然無非欲求輕判，始承認犯罪，並無真心悔悟之意，依其客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，難認有何情輕法重，而足以引起一般人同情之情形。其辯護人雖主張上訴人現已72歲，一顆腎臟遭開刀切除，左手手臂因車禍被撞骨折，經開刀縫合，目前左手癱軟無法使力，手腳髖關骨骨折，雖經開刀治療，但無法正常走路，且領有殘障手冊，請准予適用刑法第59條撤銷第一審判決，從輕量刑云云，均應僅為刑法第57條量刑應審酌之事由（見原判決第58頁倒數第8 行起至第59頁第7 行）等語。乃不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，既已於判決詳細敘明其所憑之論據，原審此項職權之裁量行使，核無違反比例原則情事，自不得任意指為違法。其上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 6 月 20 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 沈 揚 仁
法官 鄭 水 銓
法官 楊 真 明
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 6 月 25 日