最高法院刑事判決 108年度台上字第1748號
上 訴 人 謝汶樺
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國107 年9 月20日第二審判決（107 年度上訴字第709 號，
起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105 年度偵字第2143、3676號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人謝汶樺有其事實欄所載違反 毒品危害防制條例各犯行明確，因而維持第一審論處上訴人 犯如原判決附表（下稱附表）至所示販賣第一級毒品共 14罪刑（均量處有期徒刑）之判決，駁回其在第二審之上訴 ，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之 心證理由，就上訴人否認犯行，指稱係合資或代購毒品海洛 因或僅出借注射針筒等辯詞認非可採，亦依調查所得證據予 以論述，俱有卷存資料可資覆按。
三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項 規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法 之第三審上訴理由。又因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒 者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契或共識，以 暗語代之或僅相約見面，未敘及交易細節，即可於碰面時進 行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直 接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購毒者之陳述或 其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得 謂非補強證據。原判決認定上訴人上開各犯行，係綜合上訴 人部分供述，證人黃耀慶、王彥勛、黃敏慧及馬文偉（下稱 黃耀慶等4 人）於偵訊時不利於上訴人之證詞、卷附相關之
通訊監察譯文，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查 之結果而為論斷，詳敘憑為判斷黃耀慶等4 人分別指證上訴 人確有所載販賣毒品海洛因予其等之證詞與事實相符，所為 該當販賣第一級毒品罪構成要件之理由綦詳，另本於證據取 捨之職權行使，對於上揭證人其後附和上訴人之辯詞，改稱 雙方係合資購毒（海洛因），或僅委託代購毒品或否認毒品 交易等說詞，委無足採，亦於理由內論述明白。凡此，概屬 原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，與經驗法則 及論理法則俱屬無違。又：㈠、卷附相關上訴人與黃耀慶等 4 人間之通聯譯文，雖未直接言及係交易毒品海洛因，然依 該等譯文所載，上訴人與黃耀慶等4 人係約定有償金額，且 於聯繫後相約見面並交付毒品等旨，原審本於採證之職權， 採信黃耀慶等4 人指證雙方係毒品交易之證詞，勾稽上訴人 坦稱譯文內容與毒品交易有關，與黃耀慶等4人 聯繫後，有 交付毒品海洛因等語，認定上訴人與黃耀慶等4 人間事先已 磋商毒品交易，達成買賣毒品海洛因之合意，自該等譯文之 情節整體觀之，彼等通話就交易標的、價金、數量等內容存 有一定默契，僅刻意隱諱談論，客觀上非可僅依譯文表面文 意遽然評定其實情，原判決因認與上訴人被訴本部分之犯罪 事實具有相當程度關聯性，雖非直接可以推斷上訴人之犯罪 ，但以此項證據與上訴人部分供述、黃耀慶等4 人不利於上 訴人之證言，酌以案內其他證據資料綜合判斷，足以認定其 犯罪事實，以所載通訊監察譯文為論罪之補強證據，並無不 合，無所指欠缺補強證據之違法；㈡、刑法上之幫助犯，係 指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪構 成要件之行為者而言。而販賣毒品罪之成立，以有營利為目 的之賣出行為即屬成立，是否果真獲得利益，無礙其罪名之 成立，且並不以經查獲毒品、磅秤或分裝袋、帳冊等物為必 要之證明方法。原判決就如何認定上訴人有販賣毒品營利之 意圖，理由內已論述明白，符合論理法則且不違背社會經驗 之合理判斷，至於實際是否獲利或有否查獲相關毒品、現款 、帳冊等物，無礙其犯罪事實之認定，亦不能資為上訴人未 從事販賣毒品之有利認定。原判決係酌以上訴人答辯狀所載 合資購毒之價量，附為指駁依所辯「合資購毒」，仍有牟利 意圖，非據以認定上訴人所辯屬實，無所指與認定事實不符 之違法。又原判決認定上訴人分別與黃耀慶等4 人議妥毒品 交易後，並收取價金，自具有對價關係存在，所為已然參與 販賣第一級毒品構成要件行為之實行，非僅止於提供犯罪構 成要件以外之幫助行為或單純轉讓毒品，論以其販賣第一級 毒品14罪，並無不合；㈢、原判決並未引據證人黃耀慶等4
人於警詢時不利於上訴人之陳述為認定上訴人犯罪之證據， 又稽之原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人均同意黃耀慶等 4 人於偵訊陳述之證據能力，於言詞辯論終結前，復未主張 該部分尚有如何待調查之事項（見原審卷各次筆錄、第150 、151 頁），原判決並已敘明得為證據之理由，縱未就其等 警偵訊之陳述有否遭檢警不當誘導取證為調查或說明，不能 指為違法；㈣、同一證人前後證詞不盡一致，採信其部分證 言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上 之當然結果，縱僅說明採用某部分證言之理由而未於理由內 說明捨棄他部分證言，亦於判決本旨無何影響，與判決不備 理由之違法情形尚有未合。原判決就相關事證詳加調查論列 ，既已記明採信黃耀慶等4 人指證係與上訴人為毒品交易等 證言，參酌卷內其他證據佐證不虛之理由，以事證明確，縱 未同時說明黃耀慶等4 人其餘與判決本旨不生影響之相異供 述如何不可採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取 捨之當然結果，無礙於判決本旨之判斷，究與判決不備理由 之違法情形有間。上訴意旨猶執所辯陳詞否認犯罪，並謂其 無營利意圖，黃耀慶等4 人所為不利於上訴人之證言，係因 毒癮發作或遭警不當誘導，不得為證據，卷附相關之通訊監 察譯文不能為補強證據等前情，指摘原判決違法，係對於原 判決已說明指駁之事項及屬原審採證認事職權之適法行使， 持憑己見而為不同評價，且重事實之爭執，與法律規定得為 第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
四、毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊， 使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並 據以破獲者而言。原判決依據卷附相關之宜蘭縣政府警察局 函附之警詢筆錄及臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢署） 函附之不起訴處分書，就上訴人供稱其毒品來源為綽號「志 龍大仔」之游景華一節，以上訴人對於經警監聽所得2 人間 之通話情形，係供稱未談論毒品交易，宜蘭地檢署復以游景 華已死亡為不起訴處分在案，無從認定有因上訴人供述而查 獲其毒品來源情事，已於理由內論述明白，所為論列說明， 與卷內資料委無不合（見原審卷第206 、226 、227 、250 256、257 頁），上訴人及其辯護人對於前揭證據資料，於 原審辯論終結前，復未主張尚有何待調查之事項（同上卷第 398 、399 頁），原審因認上訴人所犯販賣毒品各罪，無上 揭減刑條項之適用，無所指理由不備或適用法則不當之違法 。
五、詰問權之行使，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權
，自無不當剝奪其詰問權行使可言。又刑事訴訟法所稱依法 應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在 客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制， 必其證據與判斷待證事實之有無，有具關聯性，得據以推翻 原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題， 或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自 均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。原 判決依相關事證詳加調查論列，已敘明上訴人確有所載販賣 第一級毒品各犯行之論證，且未引據黃耀慶等4 人於警詢時 不利於上訴人之陳述為論罪之依據，況稽之原審筆錄之記載 ，上訴人及其辯護人於辯論終結前，均未主張本案（附表 編號1 、2 ）毒品價格與市價關係或原審民國107 年8 月2 日審判程序筆錄，尚有如何待調查或勘驗事項（見原審卷各 次筆錄），又證人黃耀慶等4 人於第一審已經法官合法訊問 ，且以證人身分具結證述，針對上訴人有否被訴販賣毒品海 洛因之相關待證事項進行交互詰問（見第一審卷第112 頁以 下、第204 頁以下審判筆錄），已確實保障上訴人之對質詰 問權，原判決並已為取捨之說明，依刑事訴訟法第196 條規 定，如別無訊問必要者，本不得再行傳喚。且卷查，證人黃 耀慶、王彥勛業經原審再次傳喚調查（見原審卷第341 頁以 下審判筆錄），證人黃敏慧、馬文偉則經原審傳拘未到，上 訴人及其辯護人並已陳明捨棄該項證據之調查，於辯論終結 前，復稱無證據請求調查（同上卷第395 、399 頁），顯認 無上揭傳喚、勘驗或調查之必要，原審以主要事證已臻明確 ，未予傳喚調查，無所指調查職責未盡之違法。上訴人於上 訴本院始主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據 卷內資料而為指摘。
六、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47 條定有明文。第一審法院於105 年11月30日、106 年4 月5 日、同年6 月7 日之審判期日並未終結審判，嗣改於106 年 11 月28 日審判時，已間隔至15日以上，參與審判之法官固 由原先之審判長法官王耀興及法官呂俐雯、林楨森，更易為 審判長法官郭淑珍及法官陳玉雲、楊心希，惟第一審已更新 審判程序，並依法進行審判，有其審判筆錄可稽（見第一審 卷第111 、137 、158 頁、第203 頁以下審判筆錄），是第 一審所踐行之訴訟程序，核與刑事訴訟法第292 條第1 項、 第293 條等規定並無違背。上訴意旨指稱第一審法院有臨時 更換承審法官審理程序之違法云云，並非依據卷內資料執為 指摘之適法第三審上訴理由。
七、依刑事訴訟法第388 條規定，同法第31條關於強制辯護案件
與指定辯護人之規定，於第三審之審判不適用之。上訴意旨 泛謂其何以未獲准法律扶助云云，非適法之第三審上訴理由 ，又原審判決後，檢察官並未提起第三審上訴，所依法提出 之答辯書亦僅泛謂原判決為上訴人論罪科刑之宣告，調查至 臻明確，認事用法均無不合，上訴人之上訴為無理由等旨（ 見本院卷第91頁），並無任何具體指摘事項，縱原審未將該 答辯書繕本或本案相關卷宗已移交本院之函文，送達於上訴 人，均不影響上訴人依法得提起第三審上訴之權益，即無所 指檢察官未符合法定程序之違法可言。
八、此外，上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為 原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與 自由判斷證明力之職權行使，或無涉犯罪構成要件之枝節事 項，徒以自己之說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執， 難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其上訴為不合法律上之 程式，予以駁回。又本院為法律審，本件既從程序上駁回上 訴人之上訴，其請求本院勘驗原審107 年8 月2 日審判程序 筆錄以查證其辯護人有遭法院制止詰問王彥勛警詢筆錄情形 ，自無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 6 月 19 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 張 智 雄
法官 黃 斯 偉
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 6 月 20 日