最高法院刑事判決 108年度台上字第1550號
上 訴 人 張志祥
選任辯護人 陳忠鎣律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院臺南分院中華民國107 年11月29日第二審判決（106 年度
上訴字第255 號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署104 年度偵字
第3587、3713、4306、5289、5951號，104 年度少連偵字第28、
32號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人甲○○有原判決事實欄三所記載之犯行，事證明確，因而 維持第一審依想像競合之例論處上訴人犯非法持有可發射子 彈具殺傷力之槍枝罪刑，及諭知扣案槍、彈沒收之判決，駁 回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果 及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略稱：上訴人為證明其未持有扣案槍、彈，且證人 劉佳芳所述為真，已具狀表明上訴人、劉佳芳均願與證人即 原共同被告陳育丞接受測謊，並請將扣案槍枝送請指紋鑑定 ，以證明該槍枝為何人所持有，惟原審並未依聲請將陳育丞 與劉佳芳送測謊，亦未將扣案槍枝送請指紋鑑定，且均未於 判決內說明何以未為上開調查之理由，自有應於審判期日調 查之證據而未予調查及判決不載理由、所載理由矛盾之違法 。原審不採信陳育丞歷次於警詢、檢察官偵查及第一審準備 程序調查時所為其持有扣案手槍及子彈13顆等明確且有利於 上訴人之供述，卻採信陳育丞嗣後翻供之詞，其認事用法顯 有違證據法則。而陳育丞於上開供述中，均供稱扣案槍彈係 吳天註所交付，則原審即應依職權調查是否有吳天註其人、 有無有將該槍彈交予陳育丞，原審未予調查，亦有證據調查 未盡之違法。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採 證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據 之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項 自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而 未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判 斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上 訴理由。原判決依憑陳育丞嗣後與調查證據結果相符之證 詞、證人劉文邦之證述及劉佳芳所稱曾在警局交付新臺幣 1 萬元與陳育丞部分之證詞，並佐以第一審調取陳育丞看 守所會面錄音光碟之勘驗筆錄、第一審法院核發之搜索票 、嘉義縣警察局刑警大隊搜索扣押筆錄暨經鑑定結果均具 殺傷力之扣案槍、彈、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定 書，與法務部調查局對陳育丞所施作之測謊鑑定書等證據 資料，敘明認定上訴人有原判決此部分所記載之犯罪事實 ，對於上訴人在原審略如其第三審上訴意旨所否認犯罪之 辯解如何不足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷 及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，並無上訴人所指摘 採證違背證據法則，或判決理由不備、證據調查未盡等違 法情形存在。且查，原判決已於理由詳敘：上訴人就何時 發現扣案槍彈、如何叫陳育丞將槍彈拿走等情，所供前後 不一；依劉文邦之證述及調取陳育丞看守所會面紀錄之對 話勘驗結果，上訴人以每月給付陳育丞生活費之代價，請 求陳育丞替其就本件槍、彈部分頂罪之情應係屬實；況該 扣案槍彈係在上訴人與劉佳芳經營之檳榔攤內搜出，而陳 育丞既無檳榔攤之鑰匙，不能自由進出檳榔攤，則上訴人 辯稱該槍彈非其所有，自悖於常理。另第一審已將陳育丞 、上訴人就本件扣案槍彈部分送往法務部調查局為測謊鑑 定，對於陳育丞稱「本案槍彈是甲○○所有」及「本案槍 彈不是我所有的」之2 個問題，均無不實反應，至上訴人 則因測試當日血壓173/125mmhg，脈搏128 次/分，生理狀 況欠佳，不宜進行測謊，有法務部調查局函文及測謊鑑定 書在卷可查（見第一審卷㈥第325至329頁），而被告之自 白必須與事實相符方可為證據，陳育丞固曾坦承上開槍彈 為其所有，然調查結果既與事實不符，自不得認該槍彈為 陳育丞持有等旨（見原判決第21至31頁），經核並無不合 。上訴人猶執其不為原審所採信之辯解，置該判決已明白 論斷之事項於不顧，仍執陳詞，重為爭執，或就屬原審採 證、認事職權之適法行使，漫為指摘原判決違背證據法則 、不載理由或所載理由矛盾等，自非適法之第三審上訴理
由。
（二）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待 證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言 ，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有 無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為 不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之 必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。第一審已 將上訴人及陳育丞送請法務部調查局施作測謊，結果如上 所述，上訴人仍指未對於陳育丞測謊云云，殊有誤會。而 原判決既已依憑前揭調查證據之結果並綜合卷內證據資料 ，詳予說明其得心證之理由，認定上訴人非法持有具殺傷 力槍彈之犯行事證已明，則其固未說明何以未將劉佳芳一 併送請測謊、扣案槍枝鑑定有無遺留何人指紋、調查是否 有吳天註其人及其有無交付扣案槍彈予陳育丞之理由，雖 稍嫌疏略而有微疵，然於判決本旨並無影響。上訴意旨執 此指摘原審有證據調查未盡之違法，亦非合法上訴第三審 理由。
四、綜上，上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 6 月 5 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 黃 斯 偉
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 6 月 13 日