侵害商標權有關財產權爭議等
智慧財產法院(民事),民商上更一字,107年度,2號
IPCV,107,民商上更(一),2,20190603,1

智慧財產法院民事判決
107年度民商上更(一)字第2號
上　訴　人　英商布拜里公司（BURBERRY LIMITED）



法定代理人　Edward Rash
訴訟代理人　楊代華律師
　　　　　　吳峻亦律師
　　　　　　馬紹瑜律師
被上訴人　　東森得易購股份有限公司

法定代理人　王令麟　　　
訴訟代理人　鄒易池律師
　　　　　　羅明通律師
複代理人　　白杰立律師
被上訴人　　廖尚文　　　
上二人共同
訴訟代理人　謝協昌律師
　　　　　　藍雅筠律師
被上訴人　　陳世志　　　
訴訟代理人　鄒易池律師
　　　　　　羅明通律師
複代理人　　白杰立律師
上列當事人間因侵害商標權有關財產權爭議等事件，上訴人對於
中華民國104 年12月23日臺灣臺北地方法院102 年度智附民字第
22號第一審判決提起上訴，經本院前審判決（案號：105 年度重
附民上字第1 號）後，最高法院第一次發回更審，本院於108 年
4 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及對金錢請求 部分假執行之聲請，均廢棄。
二、㈠被上訴人東森得易購股份有限公司不得販賣未經上訴人同 意使用相同或近似於附表一所示商標之手錶。㈡被上訴人應 給付上訴人如附表二「給付金額」欄所示金額，及自民國10 2 年12月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢ 被上訴人東森得易購股份有限公司、廖尚文及陳世志應就原 審判決第五項命登報部分，與陳立偉、惟富國際有限公司、 閎泰國際有限公司及寅彩國際有限公司連帶負擔費用。三、其餘上訴駁回。




四、發回前第三審訴訟費用，就原森森百貨股份有限公司部分， 由被上訴人東森得易購股份有限公司、廖尚文連帶負擔百分 之五十七，餘由上訴人負擔；就東森得易購股份有限公司部 分，由被上訴人東森得易購股份有限公司、陳世志連帶負擔 百分之七十一，餘由上訴人負擔。
五、本判決第二㈡項所命金錢給付部分，於上訴人以附表二「上 訴人供擔保金額」欄所示金額供擔保後得假執行，但被上訴 人如以附表二「被上訴人供擔保金額」欄所示金額預供擔保 ，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按民事事件涉及外國人或外國地者，為涉外民事事件，內國 法院應先確定有國際管轄權，始得受理。次依內國法之規定 或概念，就爭執之法律關係予以定性後，決定應適用之法律 （即準據法）。我國涉外民事法律適用法乃係對於涉外事件 ，就內國之法律，決定其應適用何國法律之法，至法院管轄 部分，並無明文規定，故就具體事件受訴法院是否有管轄權 ，得以民事訴訟法關於管轄之規定及國際規範等為法理，本 於當事人訴訟程序公平性、裁判正當與迅速等國際民事訴訟 法基本原則，以定國際裁判管轄。查本件上訴人英商布拜里 公司（即原審原告，下稱布拜里公司）為英國公司，本件為 涉外民事事件，而被上訴人東森得易購股份有限公司（即原 審被告，下稱東森公司）之營業所所在地設於我國，被上訴 人廖尚文、陳世志（即原審被告）之住所地均在我國，上訴 人主張之侵權行為地亦在我國，經類推民事訴訟法第1 條第 1 項、第2 條第2 項、第15條第1 項規定，我國法院自有國 際管轄權。再按以智慧財產為標的之權利，依該權利應受保 護地之法律，涉外民事法律適用法第42條第1 項定有明文。 被上訴人於本件主張其受我國商標法保護之商標權遭侵害， 是本件自應以權利應受保護地之我國法為準據法。二、被上訴人東森公司之法定代理人原為被上訴人廖尚文，嗣變 更為王令麟，此有經濟部民國107 年10月29日經授商字第10 701136810 號函與股份有限公司變更登記表附卷可參（見本 院卷二第39至42、117 至120 頁），並經其以書狀聲明承受 訴訟在卷（見本院卷二第35至38、115 至116 頁），經核並 無不合，自應准許。
三、按附帶民事訴訟除本編有特別規定外，準用關於刑事訴訟之 規定。但經移送或發回、發交於民事庭後，應適用民事訴訟 法。又刑事訴訟之第二審判決不得上訴於第三審法院者，對 於其附帶民事訴訟之第二審判決，得上訴於第三審法院。但



應受民事訴訟法第466 條之限制，刑事訴訟法第490 條及50 6 條第1 項分別定有明文。本件上訴人對被上訴人提起附帶 民事訴訟，其中刑事案件部分經本院105 年度刑智上易字第 9 號刑事判決後因不得上訴於第三審法院而確定，惟附帶民 事訴訟部分因均逾新臺幣（下同）150 萬而經兩造上訴第三 審，經最高法院廢棄本件前審判決發回本院更為審理，依前 開刑事訴訟法第490 條之規定，本件自應適用民事訴訟法之 相關規定進行審理。
四、本件審理範圍：
原審之被告森森百貨股份有限公司（下稱森森公司）業與被 上訴人東森公司合併，東森公司為存續公司，有經濟部民國 106 年5 月8 日、同年月12日函文可稽，東森公司並已於三 審具狀聲明承受訴訟。考量東森公司、森森公司均為本件侵 權行為人，原審同案被告惟富國際有限公司（下稱惟富公司 ）、閎泰國際有限公司（下稱閎泰公司）、寅彩國際有限公 司（下稱寅彩公司）（下就惟富公司、閎泰公司、寅彩公司 合稱惟富等三公司）於東森公司、森森公司平台所販售之手 錶數量、金額均不同，是以下有關森森公司之侵權部分仍以 森森公司稱之。另布拜里公司於原審主張東森公司、森森公 司、廖尚文、陳世志（上四人合稱時，簡稱東森公司等四人 ），與惟富公司、閎泰公司、寅彩公司、陳立偉（上四人合 稱時，簡稱陳立偉等四人），共同侵害其所有之註冊第1002 226 、1132576 、1052398 、1052384 、1070301 號商標權 （下合稱系爭商標，如附表一所示）。經原審判決布拜里公 司對陳立偉等人之請求部分勝訴，對東森公司等人之請求全 部敗訴，布拜里公司就其敗訴部分提起上訴，陳立偉等人提 起附帶上訴，嗣本院前審判決後，布拜里公司就其敗訴部分 提起部分上訴，東森公司等四人及陳立偉等四人則就其敗訴 部分提起全部上訴，經最高法院以106 年度台上字第1836號 判決「原判決關於㈠命東森公司（含合併前森森公司）、廖 尚文、陳世志不得販賣侵害商標圖樣手錶、連帶給付及共同 負擔登報費用，㈡駁回布拜里公司請求東森公司就原森森公 司部分與廖尚文再連帶給付620 萬元本息、及東森公司與陳 世志再連帶給付360 萬元本息部分之上訴，暨各該訴訟費用 部分均廢棄，發回智慧財產法院。」、「陳立偉、惟富公司 、閎泰公司、寅彩公司之上訴均駁回。」是本件審理範圍僅 餘上訴人與東森公司等四人部分，至陳立偉等四人部分已確 定，自不在本件審理範圍內，合先敘明。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：




　㈠東森公司及森森公司向消費者所販賣由陳立偉提供之6,455 支BURBERRY手錶（下稱系爭手錶），乃陳立偉自大陸地區走 私進口，其製造、賣家來源均不明，不僅是未經上訴人授權 生產之商品，且與真品手錶外觀存有差異，而屬仿冒品，此 業經本院105 年度刑智上易字第9 號刑事確定判決認定明確 ，另被上訴人以此作為第三審上訴理由，但最高法院發回意 旨並未指摘前審判決就仿冒品之認定有何違背法令之處，顯 見系爭手錶確屬仿冒品無誤。
　㈡東森公司之「東森購物網」及森森公司之「森森購物網」， 暨其等之電視購物平台，均係以企業主之姿整合供應商，再 提供資訊與使用的介面，吸引消費者直接向森森公司或東森 公司購買商品的企業對用戶業者，森森公司、東森公司即為 系爭手錶之出賣人，而非單純技術中立的平台提供者，其等 為直接侵權行為人。森森公司、東森公司係我國市佔率、營 業額首屈一指的電視購物與購物網站業者，對系爭手錶是否 為仿冒品自應負善良管理人注意義務，但其等僅要求供應商 提出「進口報單」、「完稅證明」及「切結書」等文件，顯 然不足以作為判斷供應商所提供商品是否經過合法授權製造 、銷售之真品之依據，且僅憑5 張共計進口73支手錶之進口 報單，即銷售高達6,000 多支手錶，顯然未盡審查義務而有 過失，自應依商標法第69條第3 項、民法第185 條，分別與 陳立偉等四人負連帶賠償責任。又廖尚文、陳世志分別為森 森公司、東森公司負責人，應依公司法第23條第2 項與公司 負連帶賠償責任，且渠二人執行職務未做好品管審核，亦為 實際侵權行為人，應負共同侵權行為責任。本件損害賠償金 額計算方法如下：1.以銷售商品總價計算侵害商標權所得利 益；2.以單價倍數計算；3.以超過1,500 件時之總價計算， 以上請求擇一最有利上訴人金額為認定。上訴人之請求並未 違反衡平原則，自不適用酌減賠償金額規定，又被上訴人應 與陳立偉等四人依連帶給付原則對上訴人負責，不得以其內 部約定獲利之成數為責任範圍而扣除（未繫屬本院者，不予 贅載）。
二、被上訴人則以下列等語資為抗辯：
　㈠上訴人並未舉證系爭手錶為仿冒品，證人○○○（Timothy Li）並非公正之鑑定人，所為之證述及所出具之鑑定報告無 證據能力及證明力，自無法採為系爭手錶為仿冒品之依據。 系爭手錶之銷售者為惟富等三公司而非東森公司、森森公司 ，該二公司要對消費者負的責任與對商標權人的責任不同， 不能混為一談。東森公司、森森公司依內部制定的精品檢驗 規範，已要求惟富等三公司出具進口報單、海關進口完稅證



明、真品切結書文件，且系爭手錶是由惟富等三公司直接出 貨給消費者，東森公司、森森公司無從知悉為仿冒品，自已 盡善良管理人之注意義務而無侵權過失可言，又依數位通訊 傳播法草案之精神，東森公司、森森公司不負事前審查及事 後監督之責，只要盡到「通知、取下」之責任即可免責，因 此，被上訴人無須對上訴人負侵害商標權之責任。 ㈡上訴人主張之三種損害賠償計算方式均不足採，其中有關商 標法第71條第1 項第2 款部分，上訴人未舉證證明東森公司 、森森公司「已銷售」之手錶均為仿冒品，且該款以銷售金 額，扣除給付給惟富等三公司之銷售利益，再扣除「分期手 續費」、「客服成本」、「行政處理費」、「上架費」等成 本費用後，上訴人請求金額顯然過高。同條項第3 款本文部 分，檢調單位僅在惟富公司查獲233 支手錶，未於東森公司 、森森公司或閎泰公司、寅彩公司查獲任何商品，自無法以 此作為東森公司、森森公司之損害賠償計算依據，且該款應 以「平均單價」為計算，上訴人以各別單價乘以倍數後加總 ，並不可採。又本件既然查獲數量未逾1,500 支，自無法依 第3 款但書規定計算。另上訴人請求財產上之損害賠償即已 足填補其所受損害，上訴人請求登報並無理由。三、就本件上訴人對被上訴人之請求，原審為上訴人全部敗訴之 判決，上訴人不服提起上訴，經最高法院發回後，上訴人於 本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項至第八項之 訴及訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人東森公司、廖尚文 、陳世志不得販賣未經上訴人同意使用相同或近似於原判決 附表一所示商標之手錶。㈢被上訴人東森公司、廖尚文應連 帶給付原判決第二項命陳立偉及惟富公司應連帶給付上訴人 2,360 萬元之部分及該部分自102 年12月25日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。㈣被上訴人東森公司、陳世志應連 帶給付原判決第二項命陳立偉及惟富公司應連帶給付上訴人 2,000 萬元之部分及該部分自102 年12月25日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。㈤被上訴人東森公司、廖尚文應連 帶給付原判決第三項命陳立偉及閎泰公司應連帶給付上訴人 820 萬元之部分及該部分自102 年12月25日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。㈥被上訴人東森公司、陳世志應連帶 給付原判決第三項命陳立偉及閎泰公司應連帶給付上訴人66 0 萬元之部分及該部分自102 年12月25日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。㈦被上訴人東森公司、廖尚文應連帶給 付原判決第四項命陳立偉及寅彩公司應連帶給付上訴人160 萬元之部分及該部分自102 年12月25日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。㈧被上訴人東森公司、廖尚文及陳世志應



就原判決第五項命登報部分，與陳立偉、惟富公司、閎泰公 司及寅彩公司共同負擔費用。㈨第三項至第七項聲明上訴人 願供擔保，請准宣告假執行。㈩歷審訴訟費用，均由被上訴 人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴 人負擔。
四、本件爭點如下：
上訴人主張，東森公司、森森公司所販售由陳立偉提供之系 爭手錶侵害其系爭商標權，被上訴人應對上訴人負侵害商標 權損害賠償責任，被上訴人則以前詞置辯。是本件爭點為： ㈠東森公司、森森公司所販售由陳立偉提供之系爭手錶，是否 為侵害上訴人系爭商標權之仿冒品？
㈡被上訴人客觀上是否有侵害系爭商標權之行為？主觀上是否 有侵害系爭商標權之故意過失存在？
㈢本件損害賠償金額應如何計算？
㈣上訴人請求被上訴人不得販賣侵害系爭商標圖樣手錶，是否 有據？
㈤上訴人請求被上訴人負擔登報費用，是否有據？五、本院得心證之理由：
　㈠法律適用基準：
上訴人主張本件侵權時間為100 年10月間起至101 年12月14 日止，依實體從舊程序從新原則（最高法院98年度台上字第 997 號、102 年度台上字第1986號民事判決參照），應分別 適用99年8 月25日修正公布之商標法（下稱99年商標法）及 101 年7 月1 日施行之商標法（下稱101 年商標法），合先 敘明。
　㈡東森公司、森森公司所販售之系爭手錶，為侵害上訴人系爭 商標權之仿冒品：
⒈東森公司、森森公司所販售之系爭手錶，為陳立偉所提供， 此為兩造所不爭執。經本院調閱陳立偉被訴違反商標法之刑 案卷證，有關系爭手錶之來源，業據陳立偉於警訊中陳稱： 系爭手錶是向中國大陸地區不詳姓名、無法確認真實身分之 林姓男子所購入，其並無進貨單據，水貨是沒單據也沒授權 文件的，其當時是直接詢問仲介人林先生，對方告知廠商是 合法的原廠，其就信任對方，等商品到台灣後，再拿去專櫃 或請技師幫忙看，一開始是透過網路搜尋，網路上有他的電 話，所以用電話與林先生聯絡（見臺灣臺北地方檢察署102 年度偵字第8012號卷，下稱偵卷，第11至15頁）。於偵查中 陳稱：其是直接向他們工廠進貨，其不是經銷商，是直接跟 工廠進水貨，所以沒有辦法去問工廠，其是向林姓大陸人下 單的等語（見偵卷第187 頁），於原審刑事附帶民事訴訟案



件審理中陳稱：其是以平行輸入方式購買手錶，都是從林先 生進貨，大約從101 年年初或100 年年底開始向林先生進貨 ，除了BURBERRY手錶外，沒有和林先生做過其他生意，也不 知道林先生之真實姓名，其是透過網路搜尋，搜尋到他有銷 售BURBERRY手錶，就其所知，林先生沒有工廠，因為他是跟 當地經銷商做採買，當然不會有製造工廠，林先生說經銷商 考量到合約罰款問題，所以沒有辦法提供經銷商地址，其透 過跟林先生溝通過程，確認其是跟當地經銷商做採購，匯款 帳戶都是林先生提供，其從大陸林先生進貨之手錶，都是從 大陸以小三通或空運過來的，沒有經過報關等語（見臺灣臺 北地方法院102 年度智附民字第22號卷，下稱原審智附民22 號卷，卷二第240 頁、第244 背頁至第247 頁、卷三第208 頁）；「（法官問：林先生是跟大陸的經銷商進貨嗎？）被 告陳立偉：對。」、「（法官問：為何你在偵查中稱，林先 生是跟當地的工廠進貨？）被告陳立偉：應該不是工廠，應 該是他們的廠商，據我知道是經銷商的部分。」（見原審智 附民22號卷二第247 頁）是由陳立偉上開陳述可知，系爭手 錶是其向隨意在網路搜尋而得、連真實姓名年籍均不詳之大 陸地區林姓男子所進貨，其未曾與林姓男子交易過，卻在林 姓男子無法提出任何授權、證明文件或任何上游出貨文件， 甚且連該等工廠名稱、位置均不知情之狀況下，如此信任林 姓男子，而與之交易數量高達數千支、金額高達數千萬元之 手錶，實與一般的交易常情有違，且其對於林姓男子之商品 來源究竟為大陸地區原廠或當地經銷商，前後陳述亦有歧異 。再者，警方於惟富公司查扣裸錶，及無法與仿冒品數量對 應之大量包裝空盒、商標吊牌、使用手冊、保證書、保證卡 等，有扣押物品清單附於刑案卷可徵，對此陳立偉陳稱：進 貨時錶和包裝盒是分開的，錶會用氣泡袋保護。錶身與錶帶 分離，是因為錶帶是消耗品，其會進錶帶來幫客人替換云云 （見偵卷第13頁），但系爭手錶是國際精品，價格不斐，應 會完整盒裝出售，不可能有裸錶與空盒分開之情形，更不可 能有使用手冊、保證書、保證卡數量不符之情形。此外，陳 立偉提供給東森公司、森森公司販售之手錶高達6,000 多支 ，卻僅提出5 張、共73支手錶的進口報單，經比對陳立偉提 給東森公司、森森公司之「切結書及海關進口快遞貨物稅費 繳納證明、進口報單」（見原審智附民22號卷第143 至157 頁），發現其中第1 筆及第5 筆之時間雖相隔五個月，且分 別是針對「855626 Burberry 經典條紋計時腕錶」及「0000 000 Burberry英倫格紋計時腕錶」二個不同型號的手錶所出 具，但陳立偉卻提供稅單號碼、日期及金額均完全相同之「



海關進口快遞貨物稅繳納證明」作為進口證明文件，且其所 提供之「進口報單」，包括提單號數、日期、金額等所有內 容均屬相同，只有商品型號不同而已，另其中第2 筆、第3 筆及第4 筆之時間雖相隔兩個月至四個月之久，且分別是針 對「861778 Burberry 時尚簡約女鍊錶」、「883370 Burbe rry 騎士優雅月相腕錶」及「898940 Burberry 都會風格格 紋腕錶」等三個不同型號的手錶所提出，但亦有相同情形等 情，有上訴人彙整之對照表可參（見本院卷一第154 至155 頁），且上開進口報單上亦無海關印文，若系爭手錶是合法 水貨商品，陳立偉何以不循正常管道申報進口？綜合以上事 證，應可認定，陳立偉所提供之系爭手錶，確實是仿冒品無 誤。
⒉再按「『未經商標權人同意』，為行銷目的而有下列情形之 一，為侵害商標權：一、於同一商品或服務，使用相同於註 冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註 冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同 一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致 相關消費者混淆誤認之虞者。」101 年商標法第68條定有明 文，99年商標法亦有相同規定。由此可知，商標法中所稱的 真品或仿冒品，是以該商品是否「經過商標權人同意或授權 」使用商標而認定，並非以該商品外觀、品質與商標權人產 製之商品是否相同為認定。因此，工廠受商標權人委託製造 附有商標權之商品，若逾越授權範圍製作超過委託數量之商 品，縱使所製造之商品與商標權人授權製造之商品，在外觀 、材質上完全相同，但其既然是逾越商標權人授權數量所製 作之商品，自屬未經商標權人授權之商品，而為仿冒品無誤 。至於所謂「真品平行輸入」之商品，即俗稱之水貨，除了 商品本身必須是「經商標權人同意或授權之商品」才能稱為 是「真品」外，且其流通必須是「經商標權人或經其同意之 人在國內外市場流通者」，才能對商標權人主張商標權耗盡 之適用（商標法第36條第2 項規定參照），以上觀念應先予 釐清，故被上訴人於本院庭訊時稱：真品平行輸入之商品本 來就不需要原廠授權，上訴人混淆沒有授權就是仿冒並不可 採云云（見本院卷二第303 頁），顯有誤會，合先敘明。經 查，陳立偉於刑案中陳稱：「我是直接向大陸廣州一帶原廠 進水貨進來的，因為現在Burberry商標手錶幾乎都是設廠在 大陸製造的，我認為這是真品才會去做水貨之進口。」、「 （問：你是否知道公開刊登、陳列、販售未經商標權利人之 授權生產（含同一契約工廠所生產者）之商品，係侵害他人 商標權之行為? ）這一點我不清楚，因為我認為水貨只要是



來自授權工廠所生產就沒問題」、「手錶是跟大陸進的水貨 ，我們有跟對方確定是真品才會進來，他們的銷售方式是由 我們直接跟他們的工廠進貨…我們想說工廠出來的一定是原 廠的，因為是水貨所以我們沒有銷售授權的確認，他是真品 不是仿冒的。」（見偵卷第11、15頁、第186 至187 頁）由 此可知，陳立偉係認知其進口之手錶是「大陸原廠」生產的 手錶，所以才認為是水貨、是真品，然其上開認知，顯與本 院前開有關商標「真品」的定義不符，姑不論卷內並無任何 證據證明陳立偉所謂「大陸原廠」之供述屬實，縱使其貨源 確實是來自於上訴人委託生產之工廠，然既然是直接從工廠 出貨，顯然是逾越商標權人授權而生產之商品，揆諸上開說 明，當然是仿冒品無誤，是系爭手錶為仿冒品足堪認定。 ⒊此外，本件刑案審理時，原審法院傳喚證人○○○（Timoth y Li）到庭作證，逐一檢視檢視各型號之扣案手錶、使用手 冊、保證書、保證卡、錶帶、錶盒及吊牌，並具結證述如一 審刑事判決書附表三所示，本院審酌扣案物照片（見偵卷第 241 至291 頁) 及上開證人證詞後，認上訴人主張扣案手錶 有英文字母字型於面板、錶背、錶扣等與真品不同明顯瑕疵 、或因手工藝與真品有明顯差距、或因面板上之字母或圖案 位置明顯偏離，而為仿冒品等情，應堪採信。
⒋被上訴人雖辯稱：○○○（Timothy Li）非受法院選任之合 法鑑定人，亦未踐行鑑定人具結程序，違反民事訴訟法第32 6 條、第334 條等規定，不得依上訴人提出書面報告作為認 定系爭商品為仿冒品之依據；刑事判決以證人行鑑定人之作 用，並未命簽署鑑定人結文，顯然違反刑事訴訟法158 條之 3 規定，且其採納證人個人意見之詞，亦違反同法第160 條 規定，是○○○之證詞並無證據能力；又○○○無鑑定BURB ERRY商品真偽之專業能力，且上訴人於另案曾以所屬經銷商 之員工○○○出具之鑑定報告，將BURBERRY真品誤認為仿冒 品進而作出錯誤之鑑定報告，可見上訴人自行以所屬經銷商 之員工之個人判斷不僅有利害關係，不足為「公正誠實」之 鑑定，且該鑑定方法亦曾於另案發生嚴重錯誤，該等人員非 得作為鑑定人；○○○僅以照片而非真品為比對，所出具之 鑑定報告自不可採等語。然查：
⑴本院並未以○○○於刑事案件中出具之鑑定報告作為認定仿 冒品之依據，是被上訴人上開有關鑑定報告不可採之主張， 自與本件不生影響。
⑵再按民事訴訟之目的旨在解決紛爭，維持私法秩序之和平及 確認並實現當事人間實體上之權利義務，為達此目的，有賴 發現真實，與促進訴訟。惟為發現真實所採行之手段，仍應



受諸如誠信原則、正當程序、憲法權利保障及預防理論等法 理制約。又民事訴訟之目的與刑事訴訟之目的不同，民事訴 訟法並未如刑事訴訟法對證據能力設有規定，就違法收集之 證據，在民事訴訟法上究竟有無證據能力，尚乏明文規範， 自應權衡民事訴訟之目的及上述法理，從發現真實與促進訴 訟之必要性、違法取得證據所侵害法益之輕重、及防止誘發 違法收集證據之利益（即預防理論）等加以衡量，非可一概 否認其證據能力。苟欲否定其證據能力，自須以該違法收集 之證據，係以限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法 、顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背之 法規旨在保護重大法益或該違背行為之態樣違反公序良俗者 ，始足當之（最高法院104 年度台上字第1455號判決參照） 。依最高法院上開裁判要旨之精神，本院認為，有關○○○ 之證詞是否有證據能力部分，本件刑事一審及二審確定判決 均認定其有證據能力（見北院102 年度智易字第99號判決書 第3 至4 頁、本院105 年度刑智上易字第9 號卷第5 頁）， 而本院經審酌○○○之證詞，認為其並無上開最高法院所指 明顯違法之情形，基於解決紛爭、維持私法秩序和平、發現 真實之權衡下，在本件民事訴訟程序中，不應認為○○○之 證詞無證據能力而排除在本件民事訴訟中之適用。 ⑶再者，證人○○○為上訴人獨家授權製造BURBERRY手錶的FO SSIL公司的產品防偽經理，其自2011年10月起即進入FOSSIL 亞太區公司任職，擔任品牌保護、防損總監，平均每個月接 觸40至50宗鑑定工作，到目前為止已經任職3 年，上訴人從 2002年開始將手錶獨家授權給FOSSIL公司生產，所以對於手 錶產品真偽，有很高程度瞭解，也有能力在法庭或辦公室做 鑑定等情，業據證人○○○於刑案中證述明確（見臺灣臺北 地方法院102 年度智易字第99號卷，下稱原審智易99號卷， 卷一第237 頁袋內），顯見證人○○○不僅有鑑定BURBERRY 手錶真偽之專業能力，且其並非上訴人公司員工，而是FOSS IL公司產品防偽經理，其與上訴人並無直接利害關係，難認 其證詞必然會有偏頗。至於被上訴人所舉另案○○○鑑定報 告之案例，該案係法院將被控侵權物送往布拜里公司在日本 之授權公司鑑定，最後認定為真品而判決被告無罪等情，有 臺灣基隆地方法院97年度簡上字第78號判決附卷可參（見本 院卷一第422 至424 頁），由此益證，商標權人之廠商仍會 以公正方式為鑑定，被上訴人僅以○○○服務之FOSSIL公司 與上訴人有商業往來，即謂其不足為公正誠實之陳述，應嫌 速斷。本院審酌○○○之上開證詞，並參酌刑事及刑事附帶 民事訴訟卷內所有相關卷證資料，認為證人○○○之證詞有



相當之證明力，非不可採信。更何況，本院並非係以證人○ ○○之證詞，作為認定陳立偉提供給東森公司、森森公司之 手錶為仿冒品之唯一證據，尚有其他證據綜合審酌後，已可 認定系爭手錶為仿冒品無誤，因此，縱使不採○○○之證詞 ，經參酌其他證據，仍可認定系爭手錶確屬仿冒品無誤，是 被上訴人上開主張，仍無從使本院為有利於被上訴人之認定 。
　⑷至被上訴人雖聲請本院將扣案商品送第三人鑑定，然而，上 訴人過去除FOSSIL公司外，並未授權任何機構或人員進行BU RBERRY品牌之鑑定工作，更未對任何機構或人員進行培訓工 作，業據上訴人陳明在卷，故坊間根本不可能有任何能夠深 入瞭解BURBERRY名牌精品所有防偽設計之專業人員能夠進行 鑑定，縱使送鑑定，充其量也僅能就擬鑑定物件與真品進行 比對，來判斷擬鑑定物件與真品的外觀、材質或結構等特徵 是否相同，但扣案商品是否為仿冒商品，並非以其材質、結 構、外觀與真品是否相同為認定，而是以是否經商標權人授 權為認定，已如前述，陳立偉所提供給東森公司、森森公司 販售之手錶，既然是向大陸不知名工廠取得，顯非經上訴人 授權在外流通之商品，縱使鑑定結果與真品十分相似或完全 相同，亦無法證明扣案商品是經過上訴人授權之真品，此外 ，本院亦非單單僅以扣案商品來認定陳立偉提供給東森公司 、森森公司販售之手錶為仿冒品，而是綜合陳立偉取得系爭 手錶之過程來認定，準此，本件並無送鑑定之必要，附此敘 明。
㈢東森公司、森森公司有侵害系爭商標權之行為： ⒈上訴人主張東森公司、森森公司為販賣系爭手錶予消費者的 實際出賣人，自應對上訴人負出賣人侵權行為損害賠償責任 ；東森公司、森森公司辯稱：其就購物網只是網路平台服務 提供業者，而電視購物台僅是協助廠商促銷，其等並非商品 銷售者，自無須對商標權人負責等語。因東森公司、森森公 司本件銷售系爭手錶之行為，包含在電視購物台販售，以及 在購物網（東森購物網、森森購物網）販售，此為兩造所不 爭執（見本院卷一第388 頁），被上訴人對此兩種交易型態 ，均否認東森公司、森森公司為出賣人，而主張出賣人為供 應商（見本院卷一第388 頁、第480 頁），是以下先就東森 公司、森森公司之服務類型，認定其是否為出賣人，再就東 森公司、森森公司之責任型態為認定。
⒉東森公司之「東森購物網」、森森公司之「森森購物網」， 應為電子商務交易模式中B2C 網站，其等為出賣人： ⑴電子商務之交易模式之說明：




隨著行動通訊與網路技術的快速發展，交易型態由傳統的實 體店面、郵購、直銷、電視購物發展到電子商務交易，一般 而言，電子商務交易的模式大抵分為三大類：1.顧客對顧客 ( Consumer to Consumer , C2C)﹔2.企業對顧客( Busine ss to Customer , B2C) ﹔3.企業對企業（Business to Bu siness , B2B）。申言之：1.所謂C2C(顧客對顧客) ，指電 商負責提供平台與交易服務，透過管理匯流資訊，撮合成每 筆交易所收的手續費，或向賣家收取廣告費用，其是由消費 者與消費者直接進行交易，如eBay、淘寶網、Yahoo ! 奇摩 拍賣等。2.所謂B2C （企業對顧客），指的是企業直接與消 費者交易的商業模式，由供貨者供貨給企業，企業幫供貨者 展示商品賣給消費者，再由供貨者透過與企業營收拆分的方 式，與企業共同進行產品之銷售，如Amazon亞馬遜、Pchome 24h 線上購物。3.所謂B2B （企業對企業），就是企業之間 的交易平台，網際網路的出現連結了各企業（B ）與上下游 （B ），使得資訊交換更加方便、供應鏈得以做更好的整合 ，交易模式也變得更便捷、透明化，透過B2B 電商平台企業 能夠更簡單、穩定地找到產品的上、下游，如中國阿里巴巴 集團的1688，台灣則有台灣經貿網，Ebay也有專為企業服務 的Ebay Business Supply平台。 ⑵東森公司、森森公司在購物網之交易模式應為B2C （企業對 顧客），其等為商品之出賣人：
森森公司與供應商之契約內容可知，其名稱為「供應商合作 契約」，前言及第1 條即開宗名義約定：「由甲方提供商品 或服務，委託乙方於電視及其他媒體或通路代為行銷」、「 甲、乙雙方同意，由甲方負責商品、服務及相關宣傳素材… 之提供與授權，乙方負責製作相關之節目及（或）廣告，經 由包括但不限於電視、網路、型錄、書刊、手機、報紙、廣 播及DM等媒體通路為公開播送、傳輸及（或）刊載，以行銷 甲方所提供之商品或服務」（見原審智附民22號卷一第98至 99頁），東森公司於其官方網站亦稱：「ET Mall 東森購物 網為B2C 電子商務網站」、「『東森嚴選』是東森購物的核 心價值，…從前端商品開發、行銷企劃、銷售、客戶服務到 後端物流配送，每一流程完全秉持『東森嚴選』的精神，層 層管控，為消費者權益嚴選把關，站在客戶的立場，滿足顧 客的需求」、「物流嚴選、品管再次檢控、如期交貨到府」 （見三審卷一第153至155頁）。再觀諸東森購物網、森森購 物網之商品銷售頁面（見偵卷第88至105 頁），就交易外觀 來看，僅有東森購物網、森森購物網之標示，無法得知其實 際供貨之廠商為何（見偵卷第95至98頁、第104 至105 頁）



，此外，消費者在上開購物網上購物，從下單、諮詢及售後 服務如退換貨等事宜，均由東森公司、森森公司處理，購物 發票亦是由東森公司、森森公司開立等情，有商品寄售契約 書、發票附卷可參（見原審智附民22號卷一第119 至143 頁 、卷三第238 至242 頁）。由上可知，東森公司、森森公司 絕對不是單純提供一個網站平台讓買方與賣方交易而已，而 是以企業主之姿整合供應商，再提供充足資訊與便利的介面 ，吸引消費者直接向東森公司、森森公司購買商品，東森公 司、森森公司對於網站上要賣什麼商品、網頁內容如何促銷 商品，乃至商品成交過程，均由東森公司、森森公司主導， 是其等在整個交易過程中介入甚深，絕非僅是單純提供平台 的C2C 網站，而是B2C 網站，且東森公司、森森公司就是商 品之出賣人，因此被上訴人辯稱：其為單純網路平台提供業 者，不是出賣人云云，自不足採。
⒊東森公司、森森公司在電視購物台促銷商品之行為，亦為商 品之出賣人：
電視購物台之銷售方式，會由一節目主持人搭配廠商共同促 銷商品，該電視購物台之主持人為東森公司、森森公司之受 僱人，而非供應商之員工等情，為被上訴人所不爭執，依原 審刑事案件中的101 年6 月14日森森購物頻道錄影光碟勘驗