智慧財產法院刑事判決
108年度刑智上易字第2號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 賈雪
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣桃園地方法院10
7 年度智易字第8 號，中華民國107 年11月19日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第13236 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
賈雪犯著作權法第九十一條第一項之侵害著作財產權罪，處有 期徒刑叁月。如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
賈雪明知大陸「廈門遠新電器有限公司」（下稱遠新公司）「 電視購物專利好神奇伸縮晾衣架29夾內衣襪衣架橫桿掛衣夾防 風」商品之淘寶網網頁（下稱好神奇伸縮晾衣架之淘寶網網頁 ）的圖片中所附具伸（起訴書誤載為「申」）縮調整結構之吊 掛架、曬衣夾照片，係張祐誠所拍攝而享有著作財產權之攝影 著作（下稱系爭照片），未經張祐誠之同意或授權，不得擅自 重製及公開傳輸。賈雪竟基於重製及公開傳輸之犯意，於民國 105 年9 月8 日晚間10時許前某時，在不詳地點，以電腦連結 網際網路擅自重製好神奇伸縮晾衣架之淘寶網網頁圖片（含系 爭照片）後，上傳至其所申請之奇摩拍賣網站（賣家名稱：○ ○○○○○○，拍賣代號：Z0000000000 ），利用系爭照片刊 登於販售「電視購物專利好神奇伸縮晾衣架29夾內衣襪衣架橫 桿掛衣夾防風」商品之網頁（下稱好神奇伸縮晾衣架之奇摩拍 賣網頁），供不特定人瀏覽而公開傳輸，以此方式侵害張祐誠 就上開著作享有之重製權、公開傳輸權。其後經張祐誠於同年 9 月8 日晚間10時許發現報警，而循線查悉上情。案經張祐誠訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣桃園 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
本判決所引用的各項證據資料，檢察官及被告均同意有證據 能力，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，且於言 詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之 情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具 有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟
法第159 條之5 規定，認均有證據能力。
本案告訴人為張祐誠而非佑旭整合行銷有限公司（下稱佑旭 公司），著作權標的為系爭照片而非編輯著作： ㈠被告被訴違反著作權法第91條第1 項、第92條罪嫌，依同 法第100 條前段規定，屬告訴乃論之罪。
㈡刑事訴訟法第232 條規定：「犯罪之被害人，得為告訴。 」第237 條第1 項規定：「告訴乃論之罪，其告訴應自得 為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之。」所謂犯 罪被害人，指因犯罪而直接受害之人，即以其法益因他人 之犯罪而直接受侵害者為限。倘非因犯罪而直接受侵害， 僅係間接或附帶受害，縱有民事上之請求權，亦無權提出 告訴。又是否為犯罪被害人，固然曾有最高法院46年台上 字第1305號及70年台上字第5093號等判例，認以告訴人主 觀上所訴之犯罪事實，在實體法上足認其為被害人為已足 ，不以經調查結果其確為直接被害人為必要。但前述判例 已經最高法院80年6 月30日80年度第3 次刑事庭會議及92 年9 月25日92年度第16次刑事庭會議決議不再援用。因此 ，關於告訴乃論之罪，如告訴人主張其財產法益被侵害， 法院即須先查明告訴人是否為財產權人或有管領力之人。 ⒈倘經調查結果，告訴人就該財產權有所有權或管領權， 而僅認定被告並未侵害告訴人之財產權者，固屬被告被 訴之犯罪不成立，而應為無罪之諭知；
⒉但如告訴人並非財產權人或有管領力之人，即可認其非 為直接被害人，其告訴並不合法，自應為不受理判決之 諭知。（最高法院99年度台上字第50號、101 年度台上 字第5295號、104 年度台上字第3917號刑事判決參照） ㈢張祐誠雖為佑旭公司之代表人，但本案告訴人應為張祐誠 ：
⒈張祐誠於105 年9 月9 日警詢時陳稱：奇摩拍賣網站賣 場○○○○○○○代號Z0000000000 商品名稱[ 直購] [ 電視購物遠新專利好神奇伸縮晾衣架29夾內衣襪衣架 橫桿掛衣夾防風] ，有圖片11張，使用佑旭公司的攝影 著作，侵害佑旭公司享有著作財產權之攝影著作，有提 供相關告證資料、著作原件並附帶原始照片檔等等（偵 查卷第15、16頁）。故張祐誠明確指出好神奇伸縮晾衣 架之奇摩網頁之圖片11張，侵害佑旭公司之「攝影著作 」（偵查卷第46至56頁），而提出違反著作權法之告訴 。
⒉其後張祐誠於106 年7 月26日偵查時陳稱：「我個人為 本案伸縮晾衣架之著作權人。（檢察官諭知著作權人如
係你個人，則應由你個人提告。問：你要對賈雪提告？ ）是。（之後告訴人為你個人，不再列佑旭整合行銷有 限公司，意見？）沒有意見」等等（偵查卷第77頁至反 面）。是以檢察官已與張祐誠釐清、確認本案之著作權 人為「張祐誠個人」，故由「張祐誠個人」對被告提出 有關系爭照片之告訴，而非「佑旭公司」提告，檢察官 即以被告涉嫌侵害張祐誠享有攝影著作權之系爭照片11 張為由，提起公訴。之後張祐誠亦向原審確認於106 年 7 月26日檢察官訊問時表示其個人擁有著作權部分是指 個人拍照部分，在偵查中有提出光碟片，內有11張其自 己拍攝的照片等等（原審卷2 第55頁反面）。而該11張 照片之列印紙本附於偵查卷第46至56頁，並儲存於記載 「相片原始檔光碟」字樣之光碟片（置於偵查卷末光碟 存放袋內，其檔案內容如本院卷第137 頁之截圖畫面所 示，見本院卷第125 頁之審判筆錄）。
⒊至檢察官於本院審理時主張本案告訴範圍包含張祐誠之 攝影著作（即系爭照片）及佑旭公司之編輯著作（即商 品照片搭配說明文字，經過設計之字體及美工圖樣，編 排而成的圖文檔），業據張祐誠本人及代表公司提出告 訴等等（本院卷第175 至176 頁）：
⑴雖張祐誠於原審審理時陳稱：佑旭公司開發商品後， 為行銷商品，由張祐誠拍攝好照片後，交由公司小姐 處理，做相關的編輯加上文字敘述，放在自己的網站 ，因為其為公司負責人，這些處理好的成品還是屬於 其個人所有，提供佑旭公司販賣商品使用，被告在網 頁上盜用照片、我們大陸公司的名稱等等（臺灣桃園 地方法院107 年度智易字第8 號刑事卷《下稱原審卷 2 》第15、16頁反面、56頁至反面），並提出「電視 購物遠新專利好神奇伸縮晾衣架29夾內衣襪衣架橫桿 掛衣夾防風」商品之淘寶網網頁（下稱好神奇伸縮晾 衣架之淘寶網網頁，原審卷2 第19至31頁）。 ⑵原審因此即認張祐誠提起告訴時所指奇摩拍賣網站所 發現之侵害佑旭公司圖片著作權之「標的」，是由多 張商品（含商品細部）照片搭配文字、美工圖樣，經 過設計、編排及編輯製成之圖文檔，已非原始之商品 照片，系爭商品照片非攝影著作，而為編輯著作（本 院卷第8 頁之原審判決第2 頁第一㈡項）。
⑶之後張祐誠於108 年3 月22日、4 月16日本院審理時 均表示其拍攝照片後，將原始圖片11張交予員工加工 製成網頁，有臺灣使用的繁體版及大陸使用的簡體版
，遠新為佑旭公司的大陸工廠，原審卷2 第19至31頁 之淘寶網簡體字版網頁資料即佑旭公司的網頁；被告 將大陸的網頁盜回臺灣販賣使用，告訴範圍即偵查卷 第27至35頁的網頁資料侵害佑旭公司之經編輯過的編 輯著作，原始圖片11張只是輔助說明、佐證方式等等 （本院卷第69、71、73、113 、115 、117 頁）。 ⑷張祐誠於108 年5 月2 、6 日檢察官訊問時進一步陳 述：其為公司負責人兼總經理，為公司產品行銷而拍 攝照片，因公司為其創立，商品由其開發，員工是其 僱傭的，沒有特別約定攝影著作權，其即照片的著作 人，著作財產權也歸其所有；佑旭公司提供圖片及文 字，同意遠新公司在大陸行銷使用、販賣，由佑旭公 司提供原圖並指示設計呈現方式，遠新公司完圖後由 佑旭公司確認之後才使用，事實上佑旭公司是原創， 授權大陸生產及行銷；遠新公司是佑旭公司授權製造 ，所有文宣、型錄都是張祐誠至大陸參與設計，原先 是按佑旭公司的版本，後來有調整修正，都經過張祐 誠同意確認；為防止遠新公司將大陸製產品回銷到臺 灣，在經銷授權製造書（偵查卷第86頁）約定「產品 不得銷售至臺灣市場，且官網的圖片文字內容約定由 佑旭公司在臺灣使用」，使用的照片是佑旭公司的， 遠新公司合成的圖片文字，同意佑旭公司在臺灣使用 ；被告直接擷取遠新在淘寶網的完圖，貼在雅虎網頁 上，連遠新公司的名稱都沒有改；本案是遠新公司要 我們出面提告等等（本院卷第177 至180 頁）。 ⑸綜觀張祐誠之前後陳述內容，因其身兼佑旭公司之代 表人，為行銷產品而執行照片拍攝、網頁製作、並與 大陸遠新公司協議經銷授權製造曬衣夾及伸縮型衣架 等業務，除因拍攝照片而取得攝影著作權外，張祐誠 主觀上認為交由遠新公司員工將該照片事後編輯加工 作成的網頁（即好神奇伸縮晾衣架之淘寶網網頁）， 其著作權亦歸張祐誠所有。但張祐誠主張享有著作權 之好神奇伸縮晾衣架之淘寶網網頁（原審卷2 第19至 31頁），明確記載賣方為遠新公司，且該網頁最後「 證書展示」所附之「可伸縮的多夾晾衣架」實用新型 專利證書及讓渡轉移書也記載該專利權已移轉遠新公 司（原審卷2 第30頁）。參以張祐誠前開陳述有關拍 攝照片、製作網頁及授權交易等歷程，與佑旭公司、 遠新公司105 年1 月簽署之經銷授權製造書第2 條第 1 項約定：「甲方（即佑旭公司）於官網之專利、圖
片、文字、內容，可供乙方（即遠新公司）使用並擁 有圖片文字權於大陸通路市場。」第2 項約定：「乙 方（即遠新公司）於官網之專利、圖片、文字、內容 ，亦可供甲方（即佑旭公司）使用並擁有圖片文字權 於台灣市場及大陸特定市場。」（偵查卷第86頁）， 張祐誠並提出「相片原始檔」之光碟1 片（內有1 個 資料夾，含11個圖檔）、「佑旭原始圖片」光碟1 片 （內有2 個資料夾，第1 個資料夾「大陸遠新使用原 圖」含37個圖檔；第2 個資料夾「台灣佑旭使用原圖 」含23個圖檔。此2 光碟片均置於偵查卷末光碟存放 袋內，各自檔案內容如本院卷第137 至141 頁之截圖 畫面所示，見本院卷第125 頁之審判筆錄）。故前述 淘寶網網頁之著作權應為遠新公司所有，並同意佑旭 公司使用。至前述「可供甲方（即佑旭公司）…擁有 圖片文字權於台灣市場及大陸特定市場」約定，亦非 著作權之專屬授權，則張祐誠之主觀認知應屬有誤。 ⒋綜上所述，本案告訴人為張祐誠而非佑旭公司，著作權 標的為張祐誠所拍攝的系爭照片（攝影著作）（即偵查 卷第46至56頁），而非利用該照片作成的網頁（編輯著 作或其他類型之著作），此經檢察官於偵查時即已確認 並據以起訴，張祐誠或檢察官不得事後擴張解釋。此外 ，由於張祐誠105 年9 月8 日晚間10時許發現好神奇伸 縮晾衣架之奇摩網頁，隔日即向司法警察提出告訴（偵 查卷第15至17頁之詢問筆錄），未逾6 個月之告訴期間 ，其告訴即屬合法。
貳、認定犯罪事實所憑的證據及理由
被告坦承奇摩拍賣帳號（賣家名稱：○○○○○○○，拍賣 代號：Z0000000000 ）為其所有，但否認有何違反著作權法 的犯行，辯稱：105 年6 、7 月將奇摩拍賣帳號借給大陸朋 友米承良使用，好神奇伸縮晾衣架之奇摩網頁是米承良刊登 ，並非其所刊登，現在聯絡不到米承良；提出1688網站的銷 售資料，只要向遠新公司購買產品，即可點選「分銷」，也 可轉發相關圖片給朋友圈等等。
好神奇伸縮晾衣架之奇摩網頁於105 年9 月9 日前已存在： 告訴人張祐誠於105 年9 月8 日晚間10時許發現好神奇伸縮 晾衣架之奇摩網頁，隨即於隔日向警提出告訴，「並提供相 關告證資料」、「有提供我們公司著作原件並附帶原始照片 檔可以證明」，此經證人即告訴人張祐誠指訴及證述明確（ 偵查卷第15至16頁，原審卷2 第15頁至反面），並有「相片 原始檔」、「佑旭原始圖片」光碟各1 片置於偵查卷末光碟
存放袋內可證。至告訴人張祐誠所提好神奇伸縮晾衣架之奇 摩網頁，列印時間雖為105 年12月13日、106 年2 月24日， 且列印當時顯示「商品已下架」（偵查卷第27至35頁），但 此為事後補印之告訴資料，以供司法警察調查所需，應認好 神奇伸縮晾衣架之奇摩網頁於105 年9 月9 日前即已存在。 告訴人張祐誠之指訴或有不及之處或略有出入，難僅以此即 全盤否定其證言之真實性：
㈠告訴人張祐誠雖於原審審理時證稱：105 年間發現在網路 上發現很多使用其照片販賣商品的賣家，購買各商品後確 認不是正品，提告了十多位網路賣家，被告是其中1 位， 但對於委託何人經由何通路向被告購買商品已經不記得， 只能確定是貨到付款（原審卷2 第15頁反面至16頁）；又 好神奇伸縮晾衣架之奇摩網頁的商品網頁資訊顯示「已售 出0 件」，可知該商品於刊登期間並無下標或成交紀錄， 且依香港商雅虎資訊股份有限公司台灣分公司107 年8 月 21日函、同年月27日函及被告輕鬆付帳戶交易資料，奇摩 拍賣帳號○○○○○○○最後1 次登入時間為106 年3 月 15日，利用該系統「輕鬆付」收付款方式，最後2 次輕鬆 付帳戶之「賣家收款」交易日為105 年6 月21日及9 月21 日，期間亦無成交上述商品（原審卷2 第38至39、60至88 頁）。
㈡縱使相關資料顯示的內容，與告訴人張祐誠所描述的蒐證 流程及細節不儘相同，此應係因其日久記憶模糊，且同時 對多位侵權賣家進行蒐證導致，但其就拍攝商品照片、製 作網頁、被告好神奇伸縮晾衣架之奇摩網頁等基本事實之 陳述，則始終一致。且本件涉嫌侵害著作權之態樣乃好神 奇伸縮晾衣架之奇摩網頁所刊登的圖片是否侵害告訴人張 祐誠的照片攝影著作權，與奇摩拍賣帳號○○○○○○○ 是否售出伸縮晾衣架乙事無關，自不能執以否定告訴人指 訴好神奇伸縮晾衣架之奇摩網頁有使用刊登系爭照片等證 詞之真實性，而遽為有利於被告之認定。
好神奇伸縮晾衣架之奇摩網頁上圖片係侵害告訴人張祐誠之 攝影著作的重製及公開傳輸權：
㈠告訴人張祐誠拍攝具伸縮調整結構之吊掛架、曬衣夾之照 片，提供原圖由遠新公司設計完圖，經告訴人張祐誠同意 確認後行銷使用，此有告訴人張祐誠歷次陳述有關拍攝照 片、製作網頁及授權交易等歷程，並提出好神奇伸縮晾衣 架之淘寶網網頁（原審卷2 第19至31頁）、佑旭公司、遠 新公司105 年1 月簽署之經銷授權製造書、「相片原始檔 」及「佑旭原始圖片」光碟2 片為證，已於前述。而經比
對好神奇伸縮晾衣架之奇摩網頁（偵查卷第27至35頁）， 與好神奇伸縮晾衣架之淘寶網網頁，固然前者為黑白列印 ，後者為彩色列印，但其中吊掛架、曬衣夾照片的外觀、 形狀、拍攝角度等等，其整體觀念與感覺幾近完全相同， 再觀察二網頁中與各照片相互搭配的文字、美工設計顯然 完全相同，故告訴人張祐誠主張前述奇摩網頁是直接擷取 遠新淘寶網的完圖貼在雅虎網頁上等等（本院卷第178 頁 ），應屬可信。因好神奇伸縮晾衣架之淘寶網網頁原本已 因告訴人張祐誠之同意而使用系爭照片，故好神奇伸縮晾 衣架之奇摩網頁並未變更原照片之表現型態使其內容再現 ，而侵害告訴人張祐誠就系爭照片之重製及公開傳輸權。 ㈡被告雖於本院審理時提出1688網站的銷售資料（當庭播放 截圖電子檔），辯稱只要向遠新公司購買產品，即可點選 「分銷」，也可轉發相關圖片給朋友圈等等（本院卷第 253 頁）。但告訴人張祐誠當庭陳稱：所謂分銷功能是今 （108 ）年才設定，3 年前並無此機制等等。因被告對此 並不爭執，且表示無何證據請求調查（本院卷第254 至25 5 頁），此分銷機制或功能的設定既晚於本案案發時間， 即無再為調查之必要。故被告此部分抗辯，即無可採。 好神奇伸縮晾衣架之奇摩網頁確為被告所刊登： ㈠好神奇伸縮晾衣架之奇摩網頁記載賣家名稱為○○○○○ ○○，拍賣代號為Z0000000000 ，會員帳號為○○○○○ ○○，此拍賣帳號為被告所申請使用，並設定郵局（代碼 700 ）之0000 0000000000 、00000000000000帳號為提款 轉出帳戶，有會員帳號資料、通聯調閱查詢單、郵局 00000000000000帳號申請資料、yahoo 拍賣之賣家資料在 卷可證（偵查卷第20至22、24、26、36頁），且為被告所 自承。
㈡被告辯稱已將奇摩拍賣帳號借給大陸朋友米承良，好神奇 伸縮晾衣架之奇摩網頁並非其所刊登等等。但因香港商雅 虎資訊股份有限公司系統資料庫之限制，拍賣資料僅保留 180 天，已無法提供前述商品上傳刊登拍賣之時間及IP位 置等相關資訊，也無從據被告所辯查得是否確有除被告以 外之人以被告申請之奇摩帳號、密碼登入，此有香港商雅 虎資訊股份有限公司台灣分公司107 年8 月17日函及同年 8 月21日函附卷可證（原審卷2 第35、38至39頁）。而被 告自原審審理時起至本院辯論終結為止，均未能提出米承 良之基本年籍資料，故法院無從讓被告與米承良對質或為 相關之證據調查，其辯解之真實性如何，即屬無從檢驗。 ㈢再者，被告對於奇摩拍賣帳號○○○○○○○使用的情形
，前後陳述並不一致：
⒈於原審107 年8 月6 日審理時先稱：「這個雅虎奇摩帳 號不是我用的，這個帳號是伊申請的沒有錯，但是我沒 有在做網拍，也沒有販賣，這個雅虎奇摩帳號是我在10 5 年6 月時把帳號借給大陸的朋友『米承良』使用，… 。我將帳號借給伊在大陸的朋友之後，我就沒有再用過 這個雅虎奇摩帳號，而且我的手機當時也停掉了，我朋 友跟我說他要伊的雅虎奇摩帳號只是要宣傳他的網站， 順便賣東西，那個賣東西的網站就是大陸朋友的，這個 ○○○○○○○網站就是『米承良』的，我跟『米承良 』都是用微信聯絡，他跟我說他有架一個販賣商品的網 站，而且就是○○○○○○○○，因為當時有聊天紀錄 ，但是我手機停掉了，微信紀錄也沒有了，我自己也有 在○○○○○○○網站買東西。最後一次跟『米承良』 聯繫是在我被告的時候，但沒有聯繫上『米承良』。（ 問：到底你把雅虎奇摩帳號借給『米承良』之後你自己 還有沒有在使用該雅虎奇摩帳號？）有，等於是我跟『 米承良』共用這個雅虎奇摩帳號，我將帳號密碼借給『 米承良』之後，他會刊登賣東西的廣告，我也會刊登。 （問：所以你將雅虎奇摩帳號借給『米承良』之後，是 否還會登入這個雅虎奇摩帳號看他賣什麼商品？）會。 （問：是否有看到『米承良』賣告訴人本案所講的這個 衣架？）有，在被告訴之前就有看到『米承良』有刊登 此衣架的網頁，但是後來我被提起告訴之後，因為關係 到我的權益，我就自己上去把全部的販賣商品的網頁都 刪掉。」等等（原審卷2 第17頁至反面）。
⒉後於107 年10月22日原審審理時稱：「（問：你說你沒 有使用他人的攝影著作來從事網拍，為何代號Z0000000 000 號雅虎奇摩帳號會PO販賣告訴人所指之伸縮晾衣架 ？）因為我105 年就不做網拍了，我女兒是105 年7 月 生的，所以我把這個雅虎奇摩帳號借給壹個姓米的朋友 ，但是我現在也沒有辦法跟這個姓米的朋友聯繫到，而 且註冊帳號的手機號碼在105 年也停用了。（問：你什 麼時候知道你借給米姓朋友的帳號有刊登本件伸縮晾衣 架商品？）在警察通知伊的時候，伊就立刻將雅虎奇摩 帳號裡全部商品下架，而且把雅虎奇摩帳號的賣場介紹 全部刪掉。」（原審卷2 第58頁反面至59頁） ⒊於108 年3 月22日本院審理時稱：「105 年7 月26日我 在生小孩，根本沒有時間，無法經營網拍，手機號碼00 00000000的手機號碼也沒有再用，微信、FB基本上也都
沒有了，我都換掉了，因為手機號碼不用了，所以換了 新的號碼。郵局帳戶基本上也沒有在使用，我把帳戶借 給別人，我有聯繫她，他把我拉黑了，聯絡不到，微信 我也沒有在使用，需要驗證碼才能進去。」（本院卷第 67、69頁）。
⒋於108 年4 月17日本院審理時稱：「不能證明我有收入 就有使用帳號。我當時因為生小孩，所以把錢領出來， 但YAHOO 奇摩拍賣帳號這段時間我就沒有再使用了。」 （本院卷第119 頁）。
⒌於108 年6 月5 日本院審理時稱：「帳號是我的沒錯， 但產品不是我上架的，帳號我有與其他人共同使用，但 產品不是我用的，註冊雅虎奇摩的手機號碼不是我的號 碼，此帳號我有跟多人共同使用，只是我出名而已。」 （本院卷第257 頁）。
⒍綜上，被告先前稱帳號借給米承良後其即未再使用；又 有稱其與米承良共用帳號；至本院審理時改稱其與很多 人共用，是以其說詞反覆不一。佐以被告未能提出足以 支持其抗辯之相關證據，無法使法院有合理懷疑其所辯 為真，故在無積極證據足資佐證下，實難相信被告所為 將奇摩拍賣帳號借予米承良之抗辯，其所為抗辯係屬無 效之「幽靈抗辯」。故依本案事證，實難為有利於被告 之認定。
綜上，被告所辯為卸責之詞，不足採信。故本件事證明確， 應論罪科刑。
叁、論罪科刑
被告行為後，著作權法於108 年5 月1 日修正公布第87條及 第93條，但與本案相關法條並未修正，而105 年11月30日修 正公布第98條之沒收規定，故無須為新舊法之比較。 被告所為，是犯著作權法第91條第1 項之擅自以重製方法侵 害他人著作財產權罪。又被告擅自重製好神奇伸縮晾衣架之 淘寶網網頁的圖片中所附系爭照片後，利用該照片刊登於販 售「電視購物專利好神奇伸縮晾衣架29夾內衣襪衣架橫桿掛 衣夾防風」商品之奇摩網頁，供不特定人瀏覽而公開傳輸， 其重製之行為情節較重，應認其公開傳輸之低度行為，為重 製之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院93年度台上字第 2894號刑事判決參照），檢察官認為成立想像競合犯，應屬 誤會。另被告擅自重製並公開傳輸系爭照片之行為，係於密 集期間內以相同之方式持續進行，具有反覆、延續實行之特 徵，應評價係接續犯之包括一罪，檢察官認為成立集合犯， 亦屬誤會。
肆、原判決撤銷改判之理由
本院審理結果，認被告確實有擅自重製及公開傳輸而侵害告 訴人張祐誠就系爭照片所享有之攝影著作財產權，原審為被 告無罪之諭知，容有未洽，檢察官上訴有理由，應由本院將 原判決撤銷改判。經檢察官及被告就被告之科刑範圍表示意 見，並就加重、減輕或免除其刑等事實及其他科刑資料，指 出證明方法，進行辯論（本院卷第257 至258 頁），審酌被 告不重視他人著作財產權，任意擅自重製、公開傳輸他人享 有著作財產權之系爭照片，加以利用刊登於好神奇伸縮晾衣 架之奇摩網頁，造成著作財產權人之損害，雖未有證據證明 該商品已售出，但被告始終否認犯罪，亦未與告訴人張祐誠 達成和解，並考量其高中畢業之教育智識程度、現有年幼子 女、現為家管等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並 諭知易科罰金之折算標準。另本案並無證據證明被告有售出 好神奇伸縮晾衣架商品或獲有任何犯罪所得，且被告之奇摩 拍賣帳號最後1 次登入時間為106 年3 月15日，被告亦自陳 於警通知時即已移除奇摩拍賣帳號內的商品，故不另外諭知 沒收，附此敘明。
伍、關於「○○○○○○○○」拍賣網站部分不另為無罪諭知 公訴意旨另以：被告於105 年9 月8 日晚間10時許前某時， 在不詳地點，以電腦連結網際網路重製系爭照片後，再上傳 至「○○○○○○○」拍賣網站而公開傳輸，因認被告涉犯 著作權法第91條第1 項之擅自以重製之方法侵害著作財產權 及第92條擅自以公開傳輸之方法侵害著作財產權罪嫌。 刑事訴訟法第154 條第2 項規定，犯罪事實應依證據認定之 ，無證據不得認定犯罪事實。
檢察官認被告涉犯前開違反著作權法犯行，無非以奇摩拍賣 網站拍賣代號Z0000000000 號之會員資料、及「○○○○○ ○○」拍賣網站刊登商品廣告網頁翻拍資料等為其主要依據 。被告則堅決否認有何違反著作權法等犯行，並辯稱：此帳 號非為其所有，而為米承良所有，該網頁亦為米承良所刊登 等等。
雖yahoo 拍賣之賣家資料記載「○○○○○○○，店長： Z0000000 000，蝦皮滿299 免運，超商貨到付款，歡迎下單 地址：ht tp ：//shopee .tw/ ○○○○○○○，網站www .00000000 .com」（偵查卷第36頁），且卷內亦有自「○○ ○○○○○○」購物網站之網頁列印資料，此「○○○○○ ○○○」購物網頁雖亦刊登「電視購物遠新專利好神奇伸縮 晾衣架29夾內衣襪衣架橫桿掛衣夾防風」商品及系爭商品照 片（偵查卷第38至44頁），但其上並無任何網址連結，亦無
任何有關此「○○○○○○○○」購物網站的申請人或經營 者資料。
告訴人張祐誠另於107 年7 月26日偵查時提出易起購拍賣網 頁「伸縮晾衣架19夾內衣襪衣架橫桿掛衣夾防風E919」，主 張被告到同年月25日都還在網路上賣等等（偵查卷第77頁反 面、91至102 頁），但其商品名稱、價格顯與前述「○○○ ○○○○」拍賣網站網頁之記載（偵查卷第38至44頁）不同 ，前者更附加1 段影片（偵查卷第91頁），其上亦無任何網 址連結，也無任何有關此易起購網站之申請人或經營者資料 。
因此，本案依檢察官所舉之證據，尚無從使本院獲致被告有 公訴意旨所指侵害著作權罪嫌之確切心證。此外，也查無其 他積極證據可認被告確有公訴意旨所指之犯行，原應為無罪 之諭知，然檢察官認該部分與前揭經本院論罪科刑部分有裁 判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，著作權法第91條第1 項、第92條，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳美華提起公訴，檢察官陳文琪到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 6 月 26 日 智慧財產法院第三庭
審判長法 官 蔡惠如 法 官 杜惠錦 法 官 蕭文學以上正本證明與原本無異。
依刑事訴訟法第376條第1項但書規定，被告或得為被告利益上訴之人，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日 書記官 王英傑
附錄：本案論罪科刑法條全文
著作權法第91條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5 百萬元以下罰金。著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
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