高雄高等行政法院判決
107年度訴更一字第2號
民國108年5月2日辯論終結
原 告 吳清心（兼吳清泉、吳育奇、吳育承之被選定人）
被 告 內政部
代 表 人 徐國勇
訴訟代理人 洪郁惠
鄭倩如
被 告 臺南市政府
代 表 人 黃偉哲
訴訟代理人 林順福
葉張基 律師
上列當事人間土地徵收事件，原告不服行政院中華民國103年8月
29日院臺訴字第1030139774號訴願決定，提起行政訴訟，前經本
院103年度訴字第396號判決後，原告不服，提起上訴，經最高行
政法院107年度判字第2號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理
，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用（含發回前上訴審訴訟費用）由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面︰
一、被告內政部代表人原為葉俊榮，訴訟中變更為戊○○，被告 臺南市政府代表人原為李孟諺，訴訟中變更為己○○，分別 業據被告新任代表人提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，經核均 無不合，應予准許。
二、按行政訴訟法第111條規定：「（第1項）訴狀送達後，原告 不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為 適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異 議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3 項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：…… 二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。…… 」本件原告於前審之訴之聲明為：「⒈對於被告內政部部分 ：⑴確認被告內政部民國103年1月24日台內地字第10300780 27號核准徵收行政處分（下稱原處分1）無效。⑵撤銷行政 院103年8月29日院臺訴字第1030139774號訴願決定（下稱訴 願決定1）及原處分1。⒉對於被告臺南市政府部分：⑴被告 內政部103年11月28日台內訴字第1030238078號訴願決定（
下稱訴願決定2）、被告臺南市政府103年7月30日府地價字 第1030708941號復議結果及103年3月27日府地用字第103024 7074F號函補償通知處分（下合稱原處分2）均撤銷。⑵被告 臺南市政府應依原告之申請作成各以每平方公尺新臺幣（下 同）78,000元及17,170元計算補償地價（如附表二所示，本 院卷2第191頁）及建物重建成本，並自103年5月31日起至清 償日止按年息百分之5計算之利息。⑶被告內政部103年12月 23日台內訴字第1030613222號訴願決定（下稱訴願決定3） 及被告臺南市政府103年10月21日府工使一字第1031003658 號、第1031003723號、第1031003782號、第1031003809號及 第1031003852號等違章建築拆除處分書（下合稱原處分3） 均撤銷。」（前審卷3第658頁背面）經最高行政法院判決發 回本院更審後，原告於107年3月27日（本院收文日）變更訴 之聲明為：「⒈確認原處分1無效。⒉原處分1及訴願決定1 均撤銷。⒊原處分2及訴願決定2均撤銷。⒋確認被告臺南市 政府103年10月21日府工使一字第1031003782號、第1031003 809號違章建築拆除處分書違法。⒌被告臺南市政府103年10 月21日府工使一字第1031003658號、第1031003723號、第10 31003852號違章建築拆除處分書及訴願決定3均撤銷。⒍被 告2人應連帶給付乙○○2,687,800元，丙○○10,680,000元 ，丁○○7,992,200元及原告2,675,564元(如附表，本院卷1 第211頁)；並自103年5月31日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。」再於107年10月3日（本院收文日）變更訴之 聲明為：「⒈對於被告內政部部分：⑴確認原處分1無效。 ⑵撤銷訴願決定1及原處分1。⒉對於被告臺南市政府部分： ⑴訴願決定2及原處分2均撤銷。⑵確認訴願決定3及原處分3 均違法。⒊被告2人應連帶給付乙○○2,687,800元，丙○○ 10,680,000元，丁○○7,992,200元及原告2,675,564元(如 附表，本院卷2第197頁)；並自103年5月31日起至清償日止 按年息百分之5計算之利息。」（本院卷2第195-197頁）嗣 經本院審判長於108年5月2日言詞辯論庭闡明，令其敘明或 補充完足，使其內容具體、明確後，俾為裁判。原告爰變更 訴之聲明為：「⒈對於被告內政部部分：⑴確認原處分1無 效。⑵訴願決定1及原處分1均撤銷。⒉對於被告臺南市政府 部分：⑴訴願決定2及原處分2均撤銷。⑵被告臺南市政府應 依原告之申請，作成各以每平方公尺78,000元及18,371元計 算補償地價（如附表所示，本院卷2第197頁）及建物重建成 本，並自103年5月31日起至清償日止按年息百分之5計算之 利息之行政處分。⑶確認原處分3違法。」（本院卷2第327- 328頁）被告對於原告上開訴之變更追加，雖於本院107年9
月4日及同年10月9日準備程序時表示不同意，惟被告嗣於本 院108年5月2日言詞辯論時，對於經審判長闡明後之變更訴 之聲明，則未再表示不同意，而逕為本案之言詞辯論（本院 卷2第328頁參照），依行政訴訟法第111條第2項規定，應視 為同意原告為上開訴之變更及追加。且經本院闡明後，原告 既已確定上開訴之聲明，則本院依法自應就原告上開訴之聲 明為審理。
貳、實體方面：
一、爭訟概要︰
緣被告臺南市政府為辦理「東區EL-2-10M及EL-5-10M都市計 畫道路（下稱系爭道路）工程」（下稱系爭工程），需用乙 ○○、丙○○、丁○○共有之臺南市○區○○段○○○○○ 段○000○號及丙○○、丁○○共有之同段284-17地號（下 稱系爭2筆土地）等22筆土地，分別於102年4月16日及同年6 月13日舉行2場公聽會後，依土地徵收條例第11條規定，以 102年7月9日府工新一字第1020623991號函檢附協議價購說 明資料，通知原告等土地及土地改良物所有權人於102年6月 28日開會協議價購，因未能與原告達成協議，被告臺南市政 府乃擬具徵收計畫書附具相關圖冊，報經被告內政部以原處 分1核准徵收，被告臺南市政府據以103年3月27日府地用字 第1030247074A號公告徵收（公告期間自103年3月28日起至 103年4月28日止），並以原處分2通知土地及土地改良物所 有權人於103年5月9日領取徵收補償費【丙○○8,040,000元 ：德高段262地號151平方公尺×33,500元×權利範圍1/2、 德高段284-17地號329平方公尺×33,500元×權利範圍1/2； 丁○○6,016,600元：德高段262地號151平方公尺×33,500 元×權利範圍1/10、德高段284-17地號329平方公尺×33,50 0元×權利範圍1/2；乙○○2,023,400元：德高段262地號15 1平方公尺×33,500元×權利範圍2/5；原告3,630元：德高 段284-17地號上改良種芒果1株】。原告對原處分1核准徵收 及系爭2筆土地徵收補償價額每平方公尺33,500元均不服， 分別於法定期間內提起訴願及提出異議，原處分1部分經訴 願決定1駁回；系爭2筆土地徵收補償價額部分則經被告臺南 市政府以103年4月28日府地價字第1030340844號函復查處結 果「查估過程尚無疏失，且符合當地市場正常交易價格」， 原告仍表不服，被告臺南市政府乃依土地徵收條例第22條第 3項規定，於103年7月7日提請臺南市地價及標準地價評議委 員會（下稱臺南市地評會）103年第5次會議復議後，被告臺 南市政府以原處分2通知原告復議結果「經本會全體出席委 員同意，本案徵收補償市價查估業依法查估，並符合徵收當
時市場正常交易價格，故維持系爭土地103年土地徵收補償 市價每平方公尺33,500元」，原告仍表不服，提起訴願，經 訴願決定2駁回。另原告所有位於系爭2筆土地上之臺南市○ 區○○路0000巷00○0號、8號磚鐵結構建物及崇善路1089巷 46之1號、崇善路1089巷58弄2之1號、10號鐵皮屋（下合稱 系爭建物），經被告臺南市政府以103年9月4日府工使一字 第1030828169號、第1030826656號、第1030826657號、第10 30826654號及第1030826655號函通知系爭建物為違章建築， 請於1個月內委託建築師提出申請取得建造執照，逾期不辦 或補辦手續不合規定者，將依建築法第25條、第86條規定及 違章建築處理辦法執行拆除；因原告逾期未補辦申請建造執 照手續，被告臺南市政府乃以原處分3通知限於103年11月4 日前自行拆除恢復原狀，逾期將依建築法第86條規定執行強 制拆除；原告不服，提起訴願，經訴願決定3駁回。原告對 訴願決定1、2、3均表不服，遂向本院提起行政訴訟。嗣經 本院105年8月18日103年度訴字第396號判決（下稱原判決） 駁回後，原告仍未甘服，提起上訴，經最高行政法院107年1 月10日107年度判字第2號判決（下稱上級審廢棄判決）將原 判決廢棄，發回本院更為審理。
二、原告起訴主張及聲明︰
㈠主張要旨：
⒈原告訴之聲明皆屬合法：
⑴「確認原處分無效」與「撤銷訴願決定及原處分」係屬 訴之預備合併，請求合法。
⑵原告並無違反禁反言原則：
對系爭徵收程序及補償費金額，原告自始即一再主張不 合法，並及時依土地徵收條例第22條第2項提出異議， 未果即依同條第3項提起訴願及行政訴訟等行政救濟， 亦依同條第5項行使權利迄今不斷，即為本件訴訟之由 來。則被告言原告未對補償費提出異議，顯非事實，亦 不因被告未合法徵收及合法補償而喪失請求之權利，更 無違「禁反言原則」。被告所舉臺北高等行政法院89年 度訴字第660號判決，當時所適用之土地徵收條例已於 本件徵收時修法，且該判決提起上訴後，最高行政法院 91年度判字第1089號判決敘明原判決見解及理由並「非 允洽」，自不宜於本件適用。至於最高行政法院92年度 判字第478號判決所涉之土地係由合法徵收取得，與本 件係以違法徵收取得系爭土地之事實不同，亦難比附援 引。
⒉本件協議價購過程不合法：
⑴系爭德高段262地號土地，被告臺南市政府於64年7月2 日依「未設定使用分區」之建築規定發給原告建造執照 興建永久性房屋，系爭德高段284-17地號土地原亦為「 未設定使用分區」，未興建房屋，迨66年間系爭2筆土 地始變更為「道路用地」，迄103年徵收時，劃設道路 已逾37年之久，依都市計畫法第50條之2規定，享有優 先交換權。被告本得依「都市計畫私有公共設施保留地 與公有非公用土地交換辦法」（下稱土地交換辦法）與 原告交換土地而不為，逕為徵收；且系爭道路中「仁和 六自辦重劃範圍」段迄今並未重劃、開闢，致道路「路 面高低落差，行車安全堪慮，巷道仍未能打通，妨礙居 民之出入安全及便利」之情形與系爭道路徵收前同，即 系爭道路徵收雖已完成，但仍未達到徵收計畫書所列解 決上開問題之目的，是系爭道路徵收確實未備急迫性、 必要性、正當性等等。故被告之徵收違反土地徵收條例 第11條規定，原處分自始違法無效。
⑵被告至少應先依下列11種方法嘗試取得原告土地使用權 ，全部皆不行後始得進行一般徵收，惟被告竟無一踐行 ，分就11種方法敘述如下︰
A.依民法第345條買賣取得(條件無法令限制)。 B.依民法第398條互易取得(條件無法令限制)。 C.依民法第832條設定地上權取得(條件無法令限制)。 D.依民法第851條設定地役權取得(條件無法令限制)。 E.依「市地重劃實施辦法」取得(條件無法令限制)。 F.與土地所有權人訂立行政契約取得。
G.聯合開發取得。
H.依民法第421條租賃取得(條件無法令限制)。 I.依「土地徵收條例」第11條依市場正常交易市價協議 價購取得。
J.依土地交換辦法交換土地取得。
K.依土地徵收條例第37條「區段徵收」，土地所有權人 尚可領回百分之50之土地。
L.以上皆不可時，始得採本件對人民最不利之「一般徵 收」。
惟被告未以上開第1種至第11種方法取得，即逕以第12 種對人民最不利方法強行徵收激烈之手段，有違比例原 則。況且，上級審廢棄判決之理由為「徵收程序、協議 價購違法」，則本件應受該「法律上判斷」之拘束，不 得再爭執。
⑶被告於價購協議中，只以自己預定之價格要求原告接受
或不接受，原告並無討價還價之餘地，無互相協議之事 實，有102年7月23日協議價購會議紀錄可參，會議僅聊 備一格，流於形式之不法。尤有甚者，上開紀錄亦與實 際會議情形不一，被告又拒絕提出系爭協議會議之錄音 檔供比對，系爭會議難認合法有效。
⒊被告有公有非公用土地可供交換：
⑴被告臺南市政府於102年7月23日召開價購協調會之前， 已於102年6月26日府財產字第1020577920號函稱已將由 區段徵收取得之建築用地納入處分計畫，即指103年5月 16日公告出售系爭土地之毗鄰地予他人(原審原證26)， 可見協調會之前，已有土地可交換卻不為交換甚明。 ⑵被告自103年5月16日起連續公開標售21筆毗鄰地，自得 與系爭土地交換、互易、設定地上權……等等；惟被告 竟稱無地可交換，所辯不實。
⒋原告可以地易地：
⑴原告係於64年7月2日取得建造執照，方於系爭德高段26 2地號(原地號為竹篙厝段86-1地號)土地興建永久性之 合法房屋，非於66年「公共設施」劃設後（即變更為道 路用地）始「興建臨時建築使用」者，非被告所稱「違 章建築」或「臨時建築」，亦不受土地交換辦法第4條 第4款所定不得交換之規定，且系爭建物係於合法建照 失效前所建築，不因建照失效而由合法變成不合法，況 系爭建物已於103年拆除，依上開第4款但書之規定自得 交換。
⑵內政部95年2月9日台內營字第0950800519號函釋（下稱 內政部95年2月9日函）係指已納入參與區段徵收程序之 公有地，與政府於區段徵收程序結束後所分得之「配餘 地及抵價地」性質迥異，前者自不得取出交換，後者已 得自由處分（詳土地徵收條例第43條、第44條及其施行 細則第56條），自非不得交換，況上級審廢棄判決已作 成「可交換」之法律判斷。則被告曲解函令援用，洵屬 不當。又都市計畫法為中央法規，其中第50條之2規定 私有公共設施保留地得申請與公有非公用土地辦理交換 ，自不受地方法規「臺南市市有財產管理自治條例」之 限制。是被告臺南市政府既依土地徵收條例第43條規定 配回土地，自得與系爭土地交換、互易、買賣、設定地 上權、聯合開發等等，法律並無任何限制。至於同條例 第44條規定第1項第5款規定其餘可供建築土地，亦得予 標售、標租或設定地上權，自得與系爭土地互易或互設 地上權，被告俱不為之，一味選擇徵收之不法。又土地
徵收條例施行細則第56條僅就區段徵收土地之處分收入 如何處理，並未限制土地之處分方法，對系爭土地之交 換或其他之處分，未有任何約束。
⑶原告於102年4月及6月公聽會中即已請求以地易地，被 告辯稱原告未申請交換云云，與事實不符。況且，依土 地交換辦法第7條規定，被告應公告可供交換之公有非 公用土地清冊，卻不為，原告自無從申請，被告反以此 課責原告未依規定申請，顯然本末倒置。
⒌系爭建物係依據臺南市政府64年7月2日南工造5644至5653 號建造執照所建造，並無補辦手續之必要，且原告甲○○ 所有坐落德高段262號土地之2戶兩層加強磚造房屋，係依 當時建築法第25條規定，經臺南市政府於64年8月20日發 給南工都字第5652號及第5653號建造執照而興建，嗣因於 66年間變更都市計畫，將坐落土地變更為道路用地，致未 能於本次土地徵收前取得房屋使用執照，臺南市政府復以 系爭建物未能取得使用執照，無法認定為合法房屋，遂不 列入徵收範圍，並以重建價格百分之50發給救濟金。惟建 築物無使用執照僅係不准接水、接電、申請營業登記及使 用，並不影響依建造執照核准建築興建房屋之合法性，因 崇善路1089巷58弄6號、8號等建物均已經拆除，原告仍得 求為判決確認原處分3（違章建築拆除處分）均屬違法。 ⒍系爭2筆土地之毗鄰地於103年5月之市價為每平方公尺78, 000元，106年12月間已漲至94,000元、房屋重建成本為18 ,371元，詎被告臺南市政府僅給付土地33,500元、房屋7, 700元，被告自應依原告之申請，作成各以每平方公尺78, 000元及18,371元計算補償地價（如附表所示，本院卷2第 197頁）及建物重建成本，並自103年5月31日起至清償日 止按年息百分之5計算之利息。
㈡聲明：
⒈對於被告內政部部分：
⑴確認原處分1無效。
⑵訴願決定1及原處分1均撤銷。
⒉對於被告臺南市政府部分：
⑴訴願決定2及原處分2均撤銷。
⑵被告臺南市政府應依原告之申請，作成各以每平方公尺 78,000元及18,371元計算補償地價（如附表所示，本院 卷2第197頁）及建物重建成本，並自103年5月31日起至 清償日止按年息百分之5計算之利息。
⑶確認原處分3違法。
三、被告內政部答辯及聲明︰
㈠答辯要旨：
⒈能否以區段徵收範圍內之配餘地及抵價地交換原告所有系 爭土地：
⑴區段徵收範圍內之抵價地，依土地徵收條例第44條及其 施行細則第56條規定，應發交被徵收土地所有權人領回 。其餘可供建築土地，應以標售、標租或設定地上權之 方式處理，其處分收入，優先抵付開發總費用，如有盈 餘，除其他法令另有規定外，全部撥充實施平均地權基 金。故區段徵收範圍內之土地與一般公有非公用土地性 質不同，其處分方式受上開法令之限制，則被告臺南市 政府未以區段徵收範圍內之配餘地及抵價地與系爭土地 交換，於法並無不合。
⑵系爭土地為依都市計畫法指定之公共設施保留地，被告 臺南市政府為辦理系爭工程需要，依都市計畫法第48條 第1款規定，以徵收方式辦理用地取得。而依土地交換 辦法規定，須具有交換資格者始能參與交換標的之投標 ，其投標之私有公共設施保留地總價亦不得低於交換標 的，並非單純以地易地，尚難視土地交換辦法即為本件 徵收計畫書中所提以地易地之相關配套法規。又原告如 已依土地交換辦法之規定參與土地交換之投標且已得標 ，固係土地徵收條例第11條所指以「其他方式」取得公 共設施保留地；惟如原告未依土地交換辦法申請核發私 有土地公共設施保留地交換資格證明書後，進行土地交 換之投標，因土地交換辦法並無由需用土地人發動為土 地交換之設計，在此情形下，需用土地人尚無從以此方 式取得私有公共設施保留地。換言之，在原告參與依土 地交換辦法所舉辦之公有非公用土地交換招標，並就特 定交換標的得標前，不得因有土地交換辦法之規定，認 需用土地人未依土地交換辦法為土地交換，所為對私有 公共設施保留地之徵收，與土地徵收條例第11條之規定 不合；亦不得以之作為需用土地人用徵收方式取得土地 所有權，非屬最後不得已手段。
⒉原告所有依建造執照南工造字第5652、5653號興建之系爭 建物，其建照之核發日期為64年7月2日，規定竣工期限為 65年7月2日，依行為時建築法第53條規定，至多僅得申請 展期至66年7月2日，逾期執照作廢，且依行為時建築法第 70條規定，建築工程完竣時，依規定須申請使用執照，惟 原告因故並未取得使用執照；另本件系爭道路係71年10月 發布實施「擬定臺南市東區（虎尾寮、後甲、竹篙厝地區 ）細部計畫案」始劃設為道路用地，故系爭建物未能取得
使用執照並非因都市計畫所致；復按「臺南市興辦公共工 程土地改良物補償自治條例」第5條第1項第1款規定，系 爭建物因未能取得使用執照，無法認定為合法房屋，依土 地徵收條例第5條第1項第3款規定不予一併徵收，故該系 爭建物並未列入本件徵收標的，但得發給救濟金。 ㈡聲明：原告之訴駁回。
四、被告臺南市政府答辯及聲明：
㈠答辯要旨：
⒈原告及其選定人既已領取補償費，土地徵收完畢，原土地 所有權人對於土地之權利既已終止，原告再以土地所有權 人之地位提起本件撤銷內政部準許徵收之撤銷訴訟，顯欠 缺權利保護要件。且原告訴請確認原處分1（內政部准許 徵收）無效，同時請求撤銷訴願決定1及原處分1均撤銷， 兩者應屬訴之預備合併，且原告對被告內政部訴之聲明第 1點應為第2點之備位聲明。惟原告訴請撤銷原處分1及訴 願決定1，因欠缺權利保護要件且違反禁反言原則，應予 駁回，故鈞院僅須審理原告對被告內政部第1點訴之聲明 。就此，被告臺南市政府認為被告內政部所為准予徵收處 分並無行政程序法第111條重大明顯瑕疵而無效之情形， 故原告主張並不可採。
⒉本件辦理協議價購歷程如下：
⑴被告臺南市政府所屬都市發展局（下稱都發局）以102 年3月18日南市都管字第1020244552號函文被告臺南市 政府所屬財政處（註：其為非公用土地管理機關，下稱 財政處），告知為辦理102年度「都市計畫私有公共設 施保留地與公有非公用土地交換」，請其配合於102年3 月31日前，清查經管臺南市可供交換之公有非公用土地 清冊（含位置圖、地籍圍及現況照片併電子檔）函送都 發局。財政處卻以102年3月19日府財產字第1020246230 號函（下稱財政處102年3月19日函），說明目前無經管 可供交換土地，此即表示102年3月底財政處不會提出可 供交換之公有非公用土地清冊。
⑵被告臺南市政府於102年4月16日在德高里活動中心第1 次舉辦公聽會。
⑶被告臺南市政府於102年5月28日以府都規字第10203814 73A號公告，102年度尚無適當可供交換之公有非公用土 地。
⑷被告臺南市政府於102年6月13日在德高里活動中心第2 次舉辦公聽會。
⑸財政處102年6月26日以府財產字第1020577920號函說明
，德高段區段徵收範圍內，被告臺南市政府分配取得之 住宅區等可建築用地已納入被告臺南市政府年度處分計 畫，故依土地交換辦法第6條第2項規定不予列入交換標 的。則被告臺南市政府即以102年7月1日府工新一字第1 020593936號函復原告上情。
⑹被告臺南市政府於102年7月23日在德高里活動中心召開 用地價購或以其他方式取得協調會。且對於協議價格， 係由被告臺南市政府委請不動產估價師查估市價，因不 動產估價師具國家考試及格之專業資格，所估市價應更 具協議參考性，並請地政機關提供一般正常交易價格（ 政府公開資訊之一），經綜合評估後，方作為本件協議 價購之市價。又被告於寄發協議價購開會通知單時即一 併檢附地價表、陳述意見書等相關資料，提供土地所有 權人參考，地價表中亦記載估價師查估之市價及地政機 關提供之一般正常交易價格，希望在協議前，透過資訊 公開透明的方式，取得雙方互信的基礎；另一方面隨函 檢附陳述意見書，讓所有權人不僅在會前即可表達其意 見，會議當日及會後10日內亦均可陳述其意見，建立順 暢的溝通管道。另於召開協議價購會議時，被告除請估 價師親自到場，說明價格、估價依據、價格如何形成等 ，亦相當慎重地敬邀被告所屬地政局、地政事務所等相 關單位共同列席，解釋相關問題，以期消除所有權人心 中任何疑問，希望藉由充分說明，以利所有權人可以同 意協議價購。可見，被告臺南市政府已充分踐行協議價 購之溝通及交涉程序，並非僅徒具形式。且本件土地所 有權人共71人，其中有36人（約佔全體50.70％）與被 告臺南市政府達成協議以價購方式辦理（未能協議價購 取得係因公同共有7人，限制登記及未辦繼承3人，設定 抵押權8人，共計18人），相關作業流程均符合法規範 要求。足證被告臺南市政府並未基於急迫性而未辦理「 協議價購」作業程序，亦確實有遵守土地徵收條例第11 條第1項規定。雖然，本件確實有「系爭道路因路面高 低有落差，行車安全堪慮，及為打通無尾巷道」而有開 闢之急迫性，但被告臺南市政府並未以此事實主張急迫 性，並據此作為土地徵收條例第11條第1項排除之前提 事實。
⒊是否有公有非公用土地可供交換：
⑴由上開事實經過可知，財政處早以102年3月19日函知都 發局，102年度目前無經管可供交換之土地在案，其時 間點顯早於本件102年4月、6月兩次公聽會及同年7月價
購會，故最高行政法院誤解時間順序，被告臺南市政府 並非先有不採信原告等請求，逕將可供交換之公有非公 用土地全部編入被告臺南市政府年度處分計畫之情事。 退步言之，如鈞院認為本件應得適用土地交換辦法規定 辦理土地交換者（被告仍否認之），因原告等並未提出 交換土地之申請，而係於102年4月及6月公聽會中，方 請求以地易地，但在此之前被告臺南市政府已經確定沒 有土地可以交換，應屬事實。
⑵再次強調，財政處102年3月19日函復表示目前無經管可 供交換土地，是因清查結果確實無土地可供交換，故被 告臺南市政府是「事實上沒有土地可供交換」，而不是 因「逕將可供交換之公有非公用土地全部編入年度處分 計畫」才導致「無任何可供交換之公有非公用土地」之 結果，兩者間確無關連性。基此，上級審廢棄判決據此 認定被告臺南市政府所開用地價購或以其他方式取得協 調會「流於形式」云云，顯屬誤解。鈞院當不受上級審 廢棄判決基於錯誤事實認定所為發回理由之拘束。 ⒋有關系爭道路用地內私有土地之取得，是否可與德高區段 徵收後分配取得之住宅區等可建築用地辦理產權交換（即 以地易地）部分：
⑴本件德高區段徵收土地所有權人原告家族（原告兒子及 原告弟弟及兒子），已依土地徵收條例第44條規定，領 回抵價地自由段6、12、28、37、89、91、96、108地號 ，先予敘明。其中原告家族所有系爭土地，係位於德高 區段徵收區外土地，與德高區段徵收區之住宅區地界並 未相連，且原告有在系爭德高段262地號土地上興建系 爭建物使用，雖有申請建造執照，但原告逾期未補辦申 請建造執照手續，故建照業已失效，原告當然更不會取 得使用執照並辦理建物所有權第1次登記，故系爭建物 屬於未保存登記建物（即違章建築），性質上屬於土地 交換辦法第4條第4項所規定之「臨時建築」使用，根據 「土地交換辦法」第4條第4款不得與公有非公用土地辦 理交換。雖系爭違章建物係在「103年10月21日至103年 11月10日間」拆除完畢，惟原告根本沒有根據都市計畫 法第50條之2及土地交換辦法提出交換土地之申請，故 都市計畫法主管機關根本不可能啟動土地現場勘查程序 ，是亦無土地交換辦法第4條第4款但書之要件合致。 ⑵另依現有都市計畫規定，公共設施用地應以一般徵收方 式取得，次就區段徵收面向規定而論，土地徵收條例第 44條第1項所規定區段徵收範圍內之土地之處理方式，
並不包括交換土地之方式。不包括交換土地方式之原因 ，係因為區段徵收後「配餘地」與一般市有地性質不同 ，故其處分方式有土地徵收條例第44條第1項各款、土 地徵收條例施行細則第56條、土地交換辦法第4條等規 定之限制，被告臺南市政府自無法以土地交換辦法第6 條第1項所稱「於3月底即收受可供交換之公有非公用土 地清冊」之土地以外的「區段徵收後之土地」進行交換 。另財政處102年4月29日府財產字第1020367566號函亦 說明，本件並不符合地籍測量實施規則第225條界址調 整之規定，則依臺南市市有財產管理自治條例第54條規 定，非公用不動產與私有不動產不得相互交換產權，是 被告臺南市政府決定不予交換，核屬正確。
⑶此外，德高區段徵收範圍內，被告臺南市政府分配取得 之住宅區等可建築用地已納入年度處分計畫，有被告臺 南市政府102年6月26日府財產字第1020577920號函可稽 。則區段徵收後之「公有」土地，依內政部95年2月9日 函釋意旨，屬於土地交換辦法第6條第2項第3款「已有 處分或利用等計畫用途」之土地，依法不予列入交換。 申言之，區段徵收後之土地「自始」就是列在區段徵收 之處分計畫內，則被告臺南市政府依法辦理標售，標售 處分所取得之收入，則依土地徵收條例施行細則第56條 規定優先抵付開發總費用，核與本件交換土地無關。誠 此，原告主張「被告臺南市政府將可交換公有非公用土 地列入已有處分、利用等計畫或限制用途，而不予列入 交換」云云，即屬無據。
⑷況按都市計畫法第50條之2第1項僅係規定「得申請」， 並非強制規定地方政府「應」予以交換，其中如何申請 、如何同意等等，均必須依都市計畫法第50條之2授權 訂定之「土地交換辦法」提出申請辦理，惟原告並未依 土地交換辦法提出交換土地之申請，而係於102年4月及 6月公聽會為口頭及書面請求，此僅為原告在公聽會上 所為之主張，並非根據土地交換辦法所規定之作業流程 而提出之「資格審查」階段之申請文件及「條件審查」 階段之投標申請文件，當然不構成有提出土地交換申請 之投標。是以，被告臺南市政府認定本件無法採取「以 地易地」方式辦理，實際上與「急迫性」無關，而係因 不符合相關法令規定，且當時亦無可供交換土地所致， 基此，原告當然也不會提出土地交換申請（投標）作業 （一開始就沒有進入上開流程的問題），故本件確無土 地交換辦法規定之適用餘地。
⑸至於原告主張德高段284-17地號土地為空地，並無「已 興建臨時建築使用」之情形，經調查德高段284-17地號 謄本無相關建號註記，但是否有違章建築則屬另事。但 此部分仍無解於原告並未依土地交換辦法作業流程提出 投標申請之事實，且無法推翻根據臺南市市有財產管理 自治條例第54條、土地交換辦法第6條、土地徵收條例 第44條第1項、土地徵收條例施行細則第56條等其他法 令不得交換之依據。
⒌關於原告主張以被告前審所稱「重建成本18,371元/平方 公尺」為房屋補償費計算依據部分，顯係誤解： ⑴原告所主張「重建成本18,371元/平方公尺」係記載於 「圖五、比較標的2案例」之個案（本院卷2第345頁） ，與「圖四、比較標的1案例」之重建成本28,083元/平 方公尺並不相同，表示那是兩個「個案」不同的重建成 本，且該重建成本係用來「扣除」之因子，此可由該「 有關徵收市價查估相關流程與書表說明」第4頁記載： 「由於本案選取案例為地上有全棟建物實例，依查估辦 法第13條第4款規定：其土地正常買賣單價需將『該買 賣實例房地價格』扣除『該買賣實例建物成本價格』後 ，再除以『該買賣實例土地面積』得之，……」而圖四