高雄高等行政法院判決
107年度訴字第314號
民國108年4月23日辯論終結
原 告 萬宗芳
訴訟代理人 林石猛 律師
戴敬哲 律師
蘇姵禎 律師
被 告 高雄市殯葬管理處
代 表 人 黃順成
訴訟代理人 周元培 律師
洪郁婷 律師
周村來 律師
上列當事人間殯葬管理條例事件，原告不服高雄市政府107年6月
13日高市府法訴字第10730463500號訴願決定、107年6月15日高
市府法訴字第10730475800號訴願決定、107年7月9日高市府法訴
字第10730505400號訴願決定、107年7月25日高市府法訴字第107
30563200號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
被告代表人原為謝汀嵩，於本件訴訟審理中先後變更為蔡翹 鴻、黃順成，並據其新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷 二第155頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：
㈠緣原告在其所有之高雄市○○區○○段00○00○00○00○號 土地（下稱系爭土地）上設置及經營「大寮區玫瑰園墓園」 （下稱系爭墓園），並違法經營販售納骨牆櫃位予消費者使 用，被告接獲民眾陳情，乃派員於民國106年8月18日至系爭 墓園稽查，發現園區內有工人施作埋設骨灰（骸）設置作業 之事，且原告有未經核准設置公墓、骨灰（骸）存放設施， 亦未經申請許可並加入殯葬服務業公會，即逕自經營殯葬服 務業務之情事，經被告核認原告違反殯葬管理條例第6條第1 項及第42條第1項規定，依同條例第73條第1項、第3項及第8 4條規定，於106年9月15日以高市殯處儀字第10670815000號 處分（下稱原處分A），分別裁處新臺幣（下同）30萬元及6 萬元，計36萬元罰鍰，並限令立即停止設置及販售公墓、骨
灰（骸）存放設施，如未改善將按次處罰。
㈡惟被告派員於106年10月31日至系爭墓園會勘及清查結果， 發現原告經前次裁處後，仍有違法設置、經營公墓並販售納 骨牆櫃位予消費者使用之事，並未改善，被告遂依行政裁量 加重其裁罰，依殯葬管理條例第73條第1項、第3項及第84條 規定，於106年11月21日以高市殯處儀字第10671013100號處 分（下稱原處分B）分別裁處90萬元及18萬元，計108萬元罰 鍰，並限令立即停止設置及經營販售骨灰（骸）存放單位， 如未改善將按次處罰。
㈢被告再次接獲民眾檢舉及陳情，遂派員於107年2月23日至系 爭墓園稽查，發現原告經上開裁處後，仍繼續違規行為，而 違法新增設置納骨牆櫃位3個，被告乃以107年3月15日高市 殯處儀字第10770218200號處分（下稱原處分C），依同條例 第73條第1項、第3項及第84條第1項規定，分別裁處150萬元 及30萬元罰鍰，計180萬元罰鍰，並限令立即停止設置及經 營販售骨灰（骸）存放單位（含預售之墓基及櫃位），如未 改善將按次處罰。
㈣另被告以原告不斷提供錯誤訊息，誤導消費者以為系爭墓園 為合法之殯葬設施，且遭裁處後仍一再違法設置經營，造成 重大消費糾紛為由，以107年5月18日高市殯處儀字第107704 40700號函（下稱系爭函文）請原告立即停止相關違法行為 ，妥處消費糾紛（含預售退費及已售後續處理等事宜），並 說明被告基於公益之考量、公權力行使及保護消費者權益， 即刻起排除原告所經營之「主恩玫瑰園」（址設高雄市○○ 區○○○巷00○0號）為被告未來輔導合法對象名單之外， 以彰顯社會正義及公權力之伸張。
㈤原告不服上開原處分A、B、C及系爭函文，提出訴願，分別 遭訴願決定駁回（原處分A、B、C）、不受理（系爭函文） ，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
㈠主張要旨︰
1.有關原處分A部分：
⑴依91年制訂之殯葬管理條例第6條、100年12月14日修正後第 5條第2項規定，以及內政部101年8月15日台內民字第101027 5363號函釋，排除自然人得設置殯葬設施，並就殯葬管理條 例100年12月14日修正施行前私人或團體設置之殯葬設施， 自同條例修正施行後，除繼承之情形外，其移轉對象為以法 人或寺院、宮廟、教會為限。可知，在100年12月14日修正 施行前已存在之私人殯葬設施，僅係限制其不得任意移轉， 而非否認其合法性。原告經營之系爭墓園自62年開始營業，
已長達40多年，依上開規定，私人僅不得移轉經營權予其他 私人或團體，並非不得繼續經營，故原告經營系爭墓園自始 合法。財團法人二苓福音教會（下稱二苓教會）依殯葬管理 條例第102條申請原告經營之系爭墓園為其所屬墓園，經被 告105年8月16日准予備查函，該函僅是另外認定系爭墓園為 二苓教會之從屬墓園，縱使被告撤銷105年8月16日函，仍無 礙於系爭墓園本即合法之事實。況且，被告以二苓教會單方 面之聲明逕認原告提供不實資料而撤銷上開函文，對於原告 有利及不利之情形未一律注意，顯有違法。
⑵原告雖未加入高雄市殯葬服務業公會，違反殯葬管理條例第 42條第1項規定，然依內政部102年2月19日台內民字第10200 99820號函指出：「殯葬設施經營商業同業公會成立後，應 以書面通知殯葬設施經營業者於3個月內入會，逾期不入會 者，應報請殯葬主管機關通知其入會。」而系爭墓園自62年 起即供教友存放骨灰（骸），並依法加入高雄市大高雄葬儀 商業同業公會、高雄縣葬儀商業公會，惟自高雄市之殯葬設 施經營商業同業公會成立後，被告從未以書面通知原告應加 入該公會，被告「應通知而未通知」，程序顯有瑕疵，即不 得逕以違反殯葬管理條例第42條第1項之規定，依同條例第8 4條進行裁罰。且原告主觀上對於未加入殯葬設施經營商業 同業公會進而違反本條例第42條第1項之規定，無預見及認 識之可能，自無故意或過失可言。
⑶被告曾於105年12月26日、106年4月26日邀請原告及未取得 營業執照之殯葬設施業者舉行座談會，討論既存殯葬設施合 法化等議題，並以105年9月1日作為劃分，105年9月1日前， 既有之民間殯葬設施館舍列管輔導，使之合法化，僅在未經 許可增設、擴充或拆除重建下為裁罰；105年9月1日後之新 興違法殯葬設施則一律予以裁罰。該會議決議邀請殯葬相關 業者及公會齊聚一堂，已足以作為原告之信賴基礎。原告因 信賴自身為被告輔導合法之對象，且在無增設、擴建、拆除 重建等情事下繼續經營業務，已有具體信賴表現之行為，且 原告並無行政程序法第119條所列各款信賴不值得保護之情 形，故原告應有信賴保護原則之適用。又原告主觀上依被告 上揭兩次會議決議持續經營既有之殯葬設施，無從預見及認 識自身涉有違反殯葬管理條例第6條第1項及第42條第1項等 規定之可能，故無故意或過失可言。惟被告忽視先前會議決 議，以原處分A裁罰原告，有違誠信原則、信賴保護原則及 行政自我拘束原則。
⑷就原告106年8月18日下午埋葬之單一行為，應有行政罰法第 24條第1項之適用，惟原處分A同時依殯葬管理條例第73條第
1項、第3項及第84條規定，分別裁處30萬元及6萬元，乃係 針對原告一行為予以二次處罰，是為重複處罰，違反釋字第 503號解釋揭示之一行為不二罰原則，自屬違法。 2.有關原處分B、C部分：
⑴被告認定原告於原處分A作成後，仍繼續違法設置並經營販 售之納骨牆櫃位，惟所有納骨牆櫃位乃係原告既有之殯葬設 施，且於原處分A作成前即已販售，原告並未有繼續違法設 置及販售行為，被告上開認定顯有悖於事實。且於原處分B 、C中，被告並未提出原告有何違反殯葬管理條例第42條規 定之行為，逕按同條例第84條予以按次處罰，容有違反依法 行政原則及明確性原則之違法。又原處分B、C裁處金額過高 ，對於原告造成之損害實屬過重，手段與目的顯失均衡，顯 有違反比例原則之違法。
⑵原處分B、C就於原處分A裁處後之新設納骨牆櫃位之行為， 同時依本條例第73條第1項及第84條裁罰，違反行政罰法第2 4條第1項一行為不二罰之原則，理由同原處分A所述。 3.有關系爭函文部分：
被告以系爭函文命原告應立即改善並停止設置經營系爭墓園 ，並將原告另址經營之三民區主恩玫瑰園排除於輔導合法對 象名單外，處分對象純屬錯誤。況且，對外發生使原告另址 經營之主恩玫瑰園將來無法接受被告輔導之效果，直接影響 其權利，本質上為行政處分。又系爭函文未載明法律依據， 與管制系爭墓園之目的無實質關聯性，顯有違反明確性原則 、不當連結禁止原則之違法。
㈡聲明︰原處分A、B、C、系爭函文及其訴願決定均撤銷。三、被告答辯及聲明︰
㈠答辯要旨︰
1.有關原處分A部分：
⑴依72年修訂之「墳墓設置管理條例」(91年7月17日廢止）第 2條及第14條規定，本條例所稱墳墓，包括私人墳墓，私人 墳墓之設置，應報請當地主管機關核准；於殯葬管理條例公 布施行（即91年7月19日）後，第6條亦規定殯葬設施之設置 ，須經主管機關核准，可知合法之私人墳墓，須依上開規定 ，檢具相關文件報請主管機關核准始足當之。系爭墓園既未 符合上開要件，無從認其設置自始合法。原告雖主張系爭墓 園自65年起即供教友骨灰（骸）存放設施，然查原告殯葬管 理條例第102條申請案所附資料，填寫系爭墓園自82年5月25 日始設置，另查系爭土地，除黃厝段29號地號土地於92年8 月6日取得所有權外，其餘皆於103年6月5日取得所有權，顯 見原告主張系爭墓園自65年起即已存在，顯無理由。又原告
雖依殯葬管理條例第102條申請報備，經被告以105年8月16 日函准予報備，惟其係以二苓教會名義提出，二苓教會分別 於106年8月24日及9月20日聲明其未與系爭墓園有任何管理 、監督、營運之事實，被告認定原告對重要事項提供不正確 資料或為不完全陳述，致使被告依該資料或陳述而作成行政 處分者，其信賴不值得保護，而以106年9月8日函撤銷105年 8月16日函，且未有原告或利害關係人就106年9月8日函表示 不服提起行政救濟。因此，原告不符合本條例第102條之要 件，且「備查」業經撤銷，原告自無從主張系爭墓園係合法 設立甚明。被告於106年8月18日派員前往勘查，發現該墓園 區內有施作埋葬骨灰（骸）作業之情事，對於原告違反殯葬 管理條例第6條第1項規定，以原處分A裁罰，並無違誤。 ⑵依殯葬管理條例第2條第13款、第14款及第15款規定，殯葬 設施經營業與殯葬禮儀服務業兩者性質不同，規定亦有別， 然均屬殯葬服務業。而經營殯葬服務業（含殯葬設施經營業 及殯葬禮儀服務業）依同條例第42條第1項規定，均應向所 在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可後，依法辦理 公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業，且 殯葬設施經營業依同條例第6條第1項及第22條規定，就殯葬 設施之設置、擴充、增建、改建及經營私立殯葬設施，應報 請主管機關備查及許可。可知殯葬設施經營業與殯葬禮儀服 務業，均於營業前「申請經營許可」並辦理「登記」且「加 入公會」三要件。原告主張其以「主恩禮儀」之名義加入本 市大高雄葬儀商業同業公會（即原高雄縣葬儀商業同業公會 ），惟原告自始均未就其欲經營殯葬設施經營業，依上開規 範申請許可，並加入公會，縱原告上開所陳為真，仍不符合 殯葬設施經營業之要件，被告予以裁罰自有所憑據甚明。 ⑶單就原告上開所指105年12月26日、106年4月26日座談會議 記錄之書面可知，此乃針對「被告（第一殯儀館）周邊業者 」所召集之座談會，與原告完全無涉。原告如何援引此會議 紀錄為其有利之認定依據，已非無疑。況更罔論上開二次會 議紀錄中，被告更無任何如原告所指表示105年9日1日之前 「絕不裁罰任何業者」之結論，原告之主張，明顯無稽。 ⑷被告裁罰之事實，係原告未依殯葬管理條例第6條第1項、第 42條第1項經核准設置經營殯葬設施經營業之事實，而非原 告所主張106年8月18日之設置埋設骨灰（骸）作業行為。被 告並非因原告106年8月18日之單一違規行為而為原處分A裁 罰處分，且第6條第1項與第42條分屬不同之行為評價，自無 一行為分別依同條例第73條第1項及第84條裁處，違反行政 罰法第24條第1項規定之一事不二罰原則。
2.有關原處分B部分：被告前於106年10月31日複勘清點原告違 法設置系爭墓園之現有公墓及納骨牆櫃位，清查結果發現系 爭墓園有新增2個骨灰（骸）存放單位，足見原告仍繼續違 法設置並經營販售骨灰（骸）存放單位之行為，違規事實明 確。原告係於被告106年9月15日原處分A裁罰後所新增設置 行為，無論係何時販售予第三人，自屬未經核准違法設置並 經營販售殯葬設施之行為，被告援引上開規範，再次裁罰， 自無不當。
3.有關原處分C部分：被告再接獲民眾陳情，於107年2月23日 派員至現場清查系爭墓園違法設置公墓及骨灰（骸）存放單 位之數量，發現系爭墓園自原處分B裁罰後，仍新增設置3個 骨灰（骸）存放單位，故認原告再次違反本條例第6條第1項 及第42條第1項規定事證明確，以原處分C裁罰。又被告前於 原處分A、B除裁處原告罰鍰外，均限令立即停止設置及經營 販售骨灰（骸）存放單位，如未改善將按次處罰。惟原告仍 未有任何改善，明知違法仍新增設置納骨牆櫃位，置消費者 權益於不顧，再次違反殯葬管理條例相關規定，衡其違規行 為所生結果，其損害公共利益及私人利益的程度範圍甚鉅， 即應從重處罰，裁處最高罰鍰金額150萬元及30萬元，無違 反比例原則。
4.有關系爭函文部分：單以系爭函文內容觀之，其主旨並未為 任何影響原告權利之決定，說明欄僅說明被告本於主管機關 之立場，表明為因應案開殯葬設施供需失衡之公益性，而有 輔導相關業者合法設置殯葬設施及經營殯葬業務之作為，並 於裁罰原告後告知應妥善處理消費爭議，另排除原告所經營 之主恩玫瑰園為未來輔導合法對象等事項所為事實之敘述或 理由之說明，不具有規制性質，自非屬行政處分。訴願決定 為不受理之結論，自無違誤。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
㈠被告是否具有本件事務權限？
㈡被告以原告違反殯葬管理條例第6條第1項、第42條第1項之 規定，乃依同條例第73條第1項、第3項及第84條規定，分別 作成原處分A、B、C裁處，是否適法？
㈢系爭函文是否為行政處分？原告得否訴請撤銷？五、本院之判斷︰
㈠前提事實︰
如爭訟事實欄所示之事實，有高雄市政府線上及時服務系統 （非網路部分）人民陳情案件處理聯單（本院卷一第259頁 ）、被告106年8月18日現場稽查照片（本院卷一第261-263
頁）、原處分A（本院卷一第61-62頁）、被告106年10月31 日會勘簽到簿、清點總表、清點明細及清點照片（訴願卷A 第199-203頁、本院卷一第403-417頁）、原處分B（本院卷 一第79-80頁）、被告107年2月23日現場勘查照片（訴願卷C 第127-128頁、本院卷一第279-281頁）、原處分C（本院卷 一第108-110頁）、被告系爭函文（本院卷一第83-84頁）、 原處分A之訴願決定（本院卷一第65-75頁）、原處分B之訴 願決定（本院卷一第87-96頁）、原處分C之訴願決定（本院 卷一第113-127頁）、系爭函文之訴願決定（訴願卷D第3-6 頁、本院卷一第99-105頁）等附卷可稽，應堪認定。 ㈡被告具有本件殯葬設施設置、管理及違法取締之事務權限： 1.相關法規︰
⑴殯葬管理條例第3條：「本條例所稱主管機關：在中央為內 政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府 ；在鄉（鎮、市）為鄉（鎮、市）公所。」 ⑵高雄市殯葬管理自治條例第2條：「本自治條例主管機關為 本府民政局。主管機關得將本自治條例所定殯葬設施設置與 管理、墳墓遷葬補償、骨灰處理、殯葬行為管理及殯葬服務 業查核評鑑與其他有關事項之權限委任所屬高雄市殯葬管理 處或委託本市區公所執行。」
⑶行政程序法第15條：「行政機關得依法規將其權限之一部分 ，委任所屬下級機關執行之。行政機關因業務上之需要，得 依法規將其權限之一部分，委託不相隸屬之行政機關執行之 。前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並 刊登政府公報或新聞紙。」
2.經查：依高雄市政府102年10月9日高市府民宗字第10232156 300號函（本院卷一第399頁）所示：「檢送高雄市政府殯葬 業務委任事項公告，依據行政程序法第15條及高雄市殯葬管 理自治條例第2條規定辦理。」及同日高市府民宗字第10232 156301號公告（本院卷一第401頁）：「主旨：公告高雄市 政府殯葬業務委任高雄市殯葬管理處執行，並自103年1月1 日起生效。公告事項：委任高雄市殯葬管理處執行下列事項 ：(一）本市公立殯葬設施之設置、經營及管理。…(七）本 市違法設置、擴充、增建、改建、經營殯葬設施之取締及處 理。(八）本市違法從事殯葬服務業與違法殯葬行為之取締 及處理。…」有關高雄市之殯葬設施設置、管理及違法取締 之業務，自103年1月1日起係由被告為權責機關辦理之，前 揭高雄市殯葬管理自治條例第2條第2項亦有相同規定。準此 ，被告就高雄市殯葬相關業務具事務管轄權限，而系爭墓園 位於高雄市，則原告本件訴請撤銷原處分A、B、C及系爭函
文之爭議，以高雄市殯葬管理處為被告，並無違誤。 ㈢原告未經核准即擅自設置殯葬設施，以及未申請經營許可及 依法登記並加入殯葬服務業公會而營業之行為，分別違反殯 葬管理條例第6條第1項、第42條第1項之規定，被告依同條 例第73條第1項、第3項及第84條規定，以原處分A、B、C分 別裁處，並無違誤：
1.相關法規︰
⑴91年7月殯葬管理條例施行前，有關殯葬設施之設置與經營 等事務，其法令沿革如下：
A.國民政府25年10月2日公布、行政院令自同年10月30日施行 之「公墓暫行條例」（72年12月9日廢止）第2條：「各市政 府應選擇適宜地點，設置公墓。」第3條：「團體或一姓宗 族或個人，呈經市縣政府之許可，設置公墓。」第12條：「 公墓地區內，得建築祭堂及停柩處。」
B.72年11月11日公布之「墳墓設置管理條例」（91年7月17日 因制定公布殯葬管理條例而廢止）第29條：「殯儀館、火葬 場、靈（納）骨堂（塔）及其他喪葬設施之設置，須經直轄 市、縣（市）主管機關核准……。」
C.臺灣省政府50年9月16日訂定發布之「臺灣省喪葬設施設置 管理辦法」第6條第1項：「申請設置、增建或改建私立喪葬 設施，應備具下列文件，向該管主管機關申請核轉社會處核 准：……。」同日訂定發布之「臺灣省公墓火葬場殯儀館納 骨堂（塔）管理規則」第3條：「團體法人或個人設立公墓 火葬場殯儀館納骨堂（塔）應向該管主管機關申請轉呈省政 府核准。」
⑵殯葬管理條例
A.第2條第1款、第6款、第13款、第14款：「本條例用詞，定 義如下：一、殯葬設施：指公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火 化場及骨灰（骸）存放設施。六、骨灰（骸）存放設施：指 供存放骨灰（骸）之納骨堂（塔）、納骨牆或其他形式之存 放設施。十三、殯葬服務業：指殯葬設施經營業及殯葬禮儀 服務業。十四、殯葬設施經營業：指以經營公墓、殯儀館、 禮廳及靈堂、火化場、骨灰（骸）存放設施為業者。」 B.第6條第1項、第3項：「（第1項）殯葬設施之設置、擴充、 增建、改建，應備具下列文件報請直轄市、縣（市）主管機 關核准……：一、地點位置圖。二、地點範圍之土地登記（ 簿）謄本及地籍圖謄本。三、配置圖說。四、興建營運計畫 。五、管理方式及收費標準。六、申請人之相關證明文件。 七、土地權利證明或土地使用同意書。（第3項）殯葬設施 於核准設置、擴充、增建或改建後，其核准事項有變更者，
應備具相關文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准……。 」
C.第42條第1項、第4項：「（第1項）經營殯葬服務業，應向 所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可後，依法辦 理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業。 （第4項）殯葬設施經營業應加入該殯葬設施所在地之直轄 市、縣（市）殯葬服務業公會，始得營業。」
D.第73條第1項、第3項：「（第1項）殯葬設施經營業違反第6 條第1項或第3項規定，未經核准或未依核准之內容設置、擴 充、增建、改建殯葬設施，或違反第20條第1項規定擅自啟 用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位，處新臺幣30萬元以上 150萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續；屆期仍未改善 或補辦手續者，得按次處罰，情節重大或拒不遵從者，得令 其停止開發、興建、營運或販售墓基、骨灰（骸）存放單位 、強制拆除或回復原狀。未經核准，擅自使用移動式火化設 施經營火化業務，或火化地點未符第23條第1項規定者，亦 同。（第3項）前二項處罰，無殯葬設施經營業者，處罰設 置、擴充、增建或改建者；無設置、擴充、增建或改建者， 處罰販售者。」
E.第84條：「經營殯葬服務業違反第42條第1項至第5項規定者 ，除勒令停業外，並處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰； 其不遵從而繼續營業者，得按次處罰。」
⑶內政部102年2月19日台內民字第1020099820號函：「要旨： 參照殯葬管理條例第42條第4項、殯葬管理條例施行細則第2 2條第1項等規定，殯葬設施經營業應加入該殯葬設施所在地 之直轄市、縣（市）殯葬服務業公會後始得營業，如殯葬設 施所在地無殯葬服務業公會者，得加入葬儀商業同業公會， 然於當地殯葬設施經營商業同業公會成立後，殯葬設施經營 業者應改加入殯葬設施經營商業同業公會，以符合『業必歸 會』意旨。」「全文內容：一、查殯葬管理條例（以下簡稱 本條例）第2條第13款、第14款及第15款明定殯葬服務業、 殯葬設施經營業及殯葬禮儀服務業之定義。本條例第42條第 4項規定，殯葬設施經營業應加入該殯葬設施所在地之直轄 市、縣（市）殯葬服務業公會，始得營業。依商業團體法 第63條規定，商業團體對不依法加入為會員之公司、行號， 應以書面通知限期入會，逾期不入會者，報請主管機關通知 其於3個月內入會；逾期再不入會者，由主管機關處1千5百 元以上1萬元以下罰鍰。商業團體對不依法加入為會員之團 體，應報請主管機關通知其限期入會，逾3個月仍不入會者 ，依第67條之規定處分之。合先敘明。二、按本條例施行細
則第22條第1項『其所在地直轄市、縣（市）境內無該業之 殯葬服務業商業同業公會者，應加入性質相近之殯葬服務業 商業同業公會』規定之立法意旨，考量各直轄市、縣（市） 境內殯葬設施經營業之規模及數量不一，成立該業商業同業 公會情況不同，為便利殯葬設施經營業者加入公會始得營業 ，爰以殯葬設施經營業者加入葬儀商業同業公會，即認符合 加入殯葬服務業公會。惟貴市殯葬設施經營商業同業公會既 已成立，按本條例殯葬服務業分類及『業必歸會』意旨，殯 葬設施經營業自應加入殯葬設施經營商業同業公會，尚無前 開規定之適用。三、有關殯葬設施經營業原加入葬儀商業同 業公會者，改加入殯葬設施經營商業同業公會有無期限之限 制乙節，參照商業團體法第63條規定，殯葬設施經營商業同 業公會成立後，應以書面通知殯葬設施經營業者於3個月內 入會，逾期不入會者，應報請殯葬主管機關通知其入會。倘 逾3個月仍不入會者，殯葬主管機關得以違反本條例第42條 第4項規定，依本條例第84條規定裁處。」
⑷司法院釋字第604號解釋理由書：「……立法者對於違規事 實一直存在之行為，如考量該違規事實之存在對公益或公共 秩序確有影響，除使主管機關得以強制執行之方法及時除去 該違規事實外，並得藉舉發其違規事實之次數，作為認定其 違規行為之次數，即每舉發一次，即認定有一次違反行政法 上義務之行為發生而有一次違規行為，因而對於違規事實繼 續之行為，為連續舉發者，即認定有多次違反行政法上義務 之行為發生而有多次違規行為，從而對此多次違規行為得予 以多次處罰，並不生一行為二罰之問題，故與法治國家一行 為不二罰之原則，並無牴觸。」
⑸最高行政法院98年度11月份第2次庭長法官聯席會議決議要 旨：「按以……為營業者，以反復實施……為構成要件，在 停止營業以前，其違規事實一直存在。立法者對於違規事實 一直存在之行為，如考量該違規事實之存在對公益或公共秩 序確有影響，除使主管機關得以強制執行之方法及時除去該 違規事實外，並得藉裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為 之次數，即每裁處罰鍰一次，即認定有一次違反行政法上義 務之行為發生而有一次違規行為，因而對於違規事實持續之 行為，為按次連續處罰者，即認定有多次違反行政法上義務 之行為發生而有多次違規行為，從而對此多次違規行為得予 以多次處罰，並不生一行為二罰之問題，與法治國家一行為 不二罰之原則，並無牴觸。惟以按次連續處罰之方式，對違 規事實持續之違規行為，評價及計算其法律上之違規次數， 並予以多次處罰，其每次處罰既然各別構成一次違規行為，
則按次連續處罰之間隔期間是否過密，以致多次處罰是否過 當，仍須審酌是否符合憲法上之比例原則，司法院釋字第60 4號解釋足資參照。又按次連續處罰既以違規事實持續存在 為前提，而使行政機關每處罰一次即各別構成一次違規行為 ，顯以合理且必要之行政管制行為，作為區隔違規行為次數 之標準，除法律將按次連續處罰之條件及前後處罰之間隔及 期間為明確之特別規定，或違規事實改變而非持續存在之情 形者外，則前次處罰後之持續違規行為，即為下次處罰之違 規事實，始符所謂『按次連續處罰』之本旨。」 2.得心證理由─原處分A部分：
⑴綜觀上開有關殯葬設施之設置與經營等事務之法令沿革，即 公墓暫行條例第2條、第3條、第12條、墳墓設置管理條例第 29條、殯葬管理條例第6條第1項，以及臺灣省喪葬設施設置 管理辦法第6條第1項、臺灣省公墓火葬場殯儀館納骨堂（塔 ）管理規則第3條等規定可知，公墓、骨灰（骸）存放設施 等殯葬設施之設置與經營，歷來均屬依法須向主管機關申請 核准許可之事項。
⑵原告未經向主管機關申請核准許可，即擅自在其所有之系爭 土地（大寮區黃厝段24、26、27及29地號）上設置及經營系 爭墓園，被告接獲民眾陳情，即派員於民國106年8月18日至 系爭墓園現場勘查結果，發現園區內確有工人施作埋設骨灰 （骸）設置作業之事，且現場有未經核准設置經營之墳墓、 骨灰（骸）存放設施等殯葬設施，為調查系爭墓園設置之相 關事實及釐清裁處對象，乃函請原告到場陳述意見，原告亦 自承為系爭土地之所有權人並經營系爭墓園、106年8月18日 系爭墓園區內有工人施作埋葬骨灰（骸）設置作業等情，有 高雄市政府線上即時服務系統（非網路部分）人民陳情案件 處理聯單之檢舉內容（本院卷一第259頁）、106年8月18日 現場勘查照片（本院卷一第261-263頁）及原告陳述意見紀 錄（本院卷二第185-187頁）附卷可憑，足證原告確有未經 核准即設置並經營系爭墓園之行為，違反殯葬管理條例第6 條第1項之規定。又原告未向被告申請殯葬設施經營業之經 營許可，且未加入高雄市殯葬設施經營商業同業公會，此有 高雄市殯葬設施經營之會員名單在卷可稽（訴願卷A第149頁 ），則原告未經申請許可並加入殯葬服務業公會，即逕自經 營系爭墓園、骨灰（骸）存放設施，而從事殯葬設施經營業 務之行為，違反殯葬管理條例第42條第1項規定，亦堪認定 。是以，原告既有上開未經核准即設置並經營系爭墓園、骨 灰（骸）存放設施，以及亦未經申請許可並加入殯葬服務業 公會，即逕自經營殯葬服務業務之行為，被告核認原告違反
殯葬管理條例第6條第1項、第42條第1項規定，依同條例第7 3條第1項、第3項及第84條規定，以原處分A分別裁處原告該 等條項所定最低數額之罰鍰30萬元、6萬元，共計36萬元罰 鍰，並限令立即停止設置及販售公墓、骨灰（骸）存放設施 ，如未改善將按次處罰，並無違誤。再者，殯葬管理條例第 73條規定，其處罰對象因「合法」殯葬設施經營業者與否， 而異其第1項、第3項規定，本件原告非合法之殯葬設施經營 業者，竟違法設置並經營系爭墓園殯葬設施，原處分A僅記 載依據殯葬管理條例第73條第1項規定予以處罰，漏未記載 同條第3項規定，故被告於本件行政訴訟中追補同條第3項規 定為原處分之理由及法令依據，核其處分之原因事實並未改 變，即未改變原處分同一性，亦未妨礙原告之攻防權利，自 應准許。
⑶原告雖主張：系爭墓園自62年起即供教友存放骨灰（骸）， 於105年依殯葬管理條例第102條申請繼續使用，經被告以10 5年8月16日函同意備查在案，故於被告106年9月8日撤銷該 同意備查前，原告經營系爭墓園自屬合法云云。惟查： A.原告係於92年8月6日以買賣為原因而取得大寮區黃厝段29地 號土地，又於103年6月5日因拍賣取得黃厝段24、26、27地 號土地，有系爭土地所有權資料可稽（本院卷一第265-271 頁），則依常情判斷，原告應於取得系爭土地之所有權後始 可能在其上經營系爭墓園，故原告所稱系爭墓園自62年起即 已設立經營乙節，顯已有疑。況且，縱認原告上開所述為真 ，惟依前開說明，有關公墓、骨灰（骸）存放設施等殯葬設 施之設置與經營，歷來均屬依法須向主管機關申請核准許可 之事項，然原告迄未能提出其已依上開公墓暫行條例第3條 規定或依墳墓設置管理條例第29條規定等取得主管機關之許 可設置經營系爭墓園之相關事證供本院審酌，自難認系爭墓 園之設立自始合法。
B.而91年7月17日制定公布之殯葬管理條例（下稱舊法）第72 條規定：「本條例公布施行前，寺廟或非營利法人設立5年 以上之公私立公墓、骨灰(骸)存放設施得繼續使用。但應於 2年內符合本條例之規定。」嗣同條例101年1月11日修訂後 （下稱新法）將上開規定移列於第102條：「本條例公布施 行前募建之寺院、宮廟及宗教團體所屬之公墓、骨灰（骸） 存放設施及火化設施得繼續使用，其有損壞者，得於原地修 建，並不得增加高度及擴大面積。」依100年4月15日立法院 朝野協商會議決議，按委員提案條文通過，其提案說明略以 ：寺院、宮廟及教會附設公墓及骨灰（骸）存放設施由來已 久，為宗教文化之一，且多數未能依規定申請設置，2年內
要符合本條例之規定，各地方政府咸認為窒礙難行，為解決 寺廟附設公墓、骨灰（骸）存放設施問題，建議將該72條中 「5年以上」刪除，最後段並改為其有損害者，得於原地原 規模修建。因此，參照上開新舊法規定及立法理由即足知， 在殯葬管理條例91年7月17日制定公布前之殯葬設施（包含 骨灰（骸）存放設施）得繼續使用之前提要件，為「91年7 月17日制定公布前即已存在之殯葬設施」及「附屬於募建之 寺院、宮廟及教會之宗教團體」。惟原告取得系爭土地所有 權之時間最早係於92年8月6日始得設置經營系爭墓園乙情， 業如上述，可見原告設置經營之系爭墓園，顯非於91年7月1 7日殯葬管理條例公布施行前即已存在，自不符合同條例第1 02條規定適用之要件。
C.又原告於105年8月15日以二苓教會之名義，以系爭墓園係二 苓教會所經營並於殯葬管理條例施行前已存在，依殯葬管理 條例第102條規定申請繼續使用為由，將系爭墓園報請被告 備查，被告以105年8月16日函同意報備，固有原告申請書暨 所附資料、被告105年8月16日函在卷可稽（訴願卷A第182-1 85頁、第197頁）。惟二苓教會知悉上情後，於106年8月24 日、106年9月20日分別向被告聲明：二苓教會與系爭墓園之 財務及經營行為無關，該墓園以該教會名義申請殯葬管理條