高雄高等行政法院判決
106年度訴字第486號
民國108年4月25日辯論終結
原 告 黃榮華
被 告 高雄市政府
代 表 人 韓國瑜
被 告 高雄市政府水利局
代 表 人 李戎威
共 同
訴訟代理人 許文銓
上列當事人間水土保持法事件，原告不服高雄市政府中華民國10
6年9月30日高市府法訴字第10630736600號訴願決定，提起行政
訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告高雄市政府水利局負擔2分之1，餘由原告負 擔。
事實及理由
一、被告高雄市政府代表人變更為韓國瑜，被告高雄市政府水利 局（下稱被告水利局）代表人變更為李戎威，茲均具狀聲明 承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、爭訟概要:
原告為籌備設立「財團法人華榮醫院（下稱華榮醫院）」， 於民國83年8月5日向改制前高雄縣政府（下稱高雄縣政府， 改制後由被告高雄市政府承受）申請開發華榮醫院用地○○ ○○○○○○○○縣○○鎮○○段000○00○號、177-15地號 、177-31地號等3筆土地，下合稱系爭土地）變更計畫案， 經轉送由內政部於89年2月2日發函核定同意在案。嗣原告為 進行開發整地，擬具水土保持計畫提出申請，經高雄縣政府 審認計畫內容符合水土保持技術相關規範之要求，遂以89年 9月11日89府農保字第8900154335號函（下稱處分一）核定 通過水土保持計畫（下稱系爭水土保持計畫），並依原告申 請，以98年2月23日府農保字第0980028400號函（下稱處分 二）核發「高雄縣政府水土保持計畫施工許可證（第1期） 」（下稱系爭施工許可證）。嗣被告水利局審認原告未依核 定之系爭水土保持計畫施工，致生水土流失之危害，遭臺灣 高雄地方法院（下稱高雄地院）102年度訴字第600號、臺灣 高等法院高雄分院103年度上訴字第431號及最高法院103年
度台上字第4413號判決（下合稱系爭刑事判決）以觸犯水土 保持法第33條第3項前段之違反水土保持規定致水土流失罪 ，判處有期徒刑1年確定，核屬情節重大，依水土保持計畫 審核監督辦法（下稱審核監督辦法）第31條第1項第1款、第 2項規定，以106年4月11日高市水保字第10632118301號處分 書（下稱原處分）廢止處分一及處分二，並限期命繳回系爭 施工許可證。原告不服，循序提起行政爭訟，遭訴願駁回， 遂提起本件訴訟。
三、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、華榮醫院於82年8月27日向目的事業主管機關申請設立許可 ，經改制前行政院衛生署（下稱衛生署）以82年12月7日衛 署醫字第82079365號函（下稱82年12月7日函）以原告為華 榮醫院之代法定代理人，核發籌設許可證，則原告為華榮醫 院一切權利義務歸屬之主體，為本件訴訟適格之當事人，而 得提起本件行政訴訟。
2、原告係於83年8月5日檢具系爭土地之水土保持計畫書向內政 部營建署申請系爭土地用地變更計畫，並經內政部以89年2 月2日台89內營字第8982281號函（下稱89年2月2日函）同意 系爭開發案，而非檢具系爭水土保持計畫向高雄縣政府為申 請。因此原處分以原告違反處分一所核定之系爭水土保持計 畫為由，顯與原告係向內政部申請而非向高雄縣政府申請， 自始不存在高雄縣政府所核定之系爭水土保持計畫之事實不 符。
3、系爭開發案業經內政部核定在案，則系爭開發案後續程序之 進行及法規應用，應以區域計畫法、實施區域計畫地區建築 管理辦法及建築法等相關規範為依據，而非適用水土保持法 及審核監督辦法。況且系爭土地面積總計約24.37公頃，已 逾開發土地面積10公頃之法定面積以上，則土地開發核定之 權限機關應為中央主管機關之行政院農業委員會，而非高雄 縣政府。高雄縣政府所作成之處分一、處分二，及被告水利 局作成之原處分有行政處分適用錯誤法規範及違反法定管轄 權之情事。
4、系爭開發案經內政部89年2月2日函核定，原告自可於系爭土 地上開發施工。原告自始未向高雄縣政府申請核定系爭水土 保持計畫或核發系爭施工許可證，兩者均係高雄縣政府所屬 公務員以虛偽方式，偽變造作成之不實文書，刑事法院竟採 納該不實證據判處原告徒刑，致原告入獄服刑，籌設醫院之 開發事業因此受挫暫停。可知高雄縣政府所屬公務員故意濫 用公權力，偽變造處分一、處分二，分別核定系爭水土保持
計畫及核發系爭施工許可證，致使原告受有無法設立經營華 榮醫院之損失、暨原告遭判刑入獄致人身自由及名譽權受侵 害所生之損害，共計新臺幣（下同）170,000,000元。原告 自得援引行政訴訟法第7條及國家賠償法第2條第2項規定， 於提起撤銷訴訟之行政訴訟程中，附帶對被告高雄市政府請 求國家賠償。
(二)聲明︰
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、被告高雄市政府應給付原告170,000,000元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。四、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、原告於89年2月23日以華榮醫院籌備處名義擬具水土保持計 畫書送高雄縣政府審核，經該府依水土保持法及其相關子法 辦理審查，以處分一核定通過在案，則系爭水土保持計畫之 核定乃基於原告之申請。又依據內政部營建署103年11月24 日營署綜字第1030076286號函（下稱103年11月24日函）， 載明「華榮醫院用地變更案」經內政部89年2月2日函同意開 發後，其後續涉及水土保持或雜項工程之開工，應依各該主 管法令辦理，內政部所核發之開發同意，僅限開發計畫所載 內容，並無涵蓋其他部會或地方政府依法所應審查事項等語 ，益徵內政部所核定之系爭開發案仍應依水土保持法之相關 規範，檢具水土保持計畫書向主管機關高雄縣政府申請水土 保持計畫之核定，方合於法令之要求。再者，被告高雄市政 府業將水土保持法暨山坡地保育利用條例有關直轄市政府權 限委任高雄市政府水利局執行，則被告水利局為本案涉及水 土保持法之主管機關，並無原告所陳越權處分之情事。 2、原告未依系爭水土保持計畫施工，業經系爭刑事判決裁處有 期徒刑1年確定在案，核屬審核監督辦法第31條第1項第1款 所定情節重大之情形，則被告水利局以原處分廢止處分一及 處分二，於法有據。
3、因原告遭刑事判決判刑確定，間接確認系爭水土保持計畫有 效成立，故被告水利局於系爭刑事判決確定後，始援引審核 監督辦法第31條規定，以原告未依系爭水土保持計畫施工且 情節重大為由，作成廢止處分一及處分二之原處分，核無怠 惰之情事。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
五、爭點︰
(一)原告是否為適格當事人？
(二)被告水利局以原處分廢止處分一、處分二，是否已逾行政程
序法第124條規定之2年除斥期間？
(三)原告以處分一、處分二係高雄縣政府所屬公務員偽變造，致 伊受有權益上之損害，附帶對被告高雄市政府請求國家賠償 ，有無理由？
六、本院的判斷︰
(一)前提事實︰
1、原告為申請許可於其所有之系爭土地設立華榮醫院，於83年 8月5日申請開發華榮醫院用地變更計畫案，迭經高雄縣政府 以83年10月5日83府建管字第172943號函請前臺灣省政府建 設廳，轉送內政部區域計畫委員會審議後，經內政部以89年 2月2日函同意並轉知高雄縣政府，高雄縣政府乃以89年3月3 1日89府建管字第22455號函（下稱89年3月31日函）檢送華 榮醫院開發許可案公告文及開發計畫書，請高雄縣政府旗山 鎮公所（下稱旗山鎮公所）公告30日。
2、高雄縣政府為審查原告以華榮醫院籌備處名義提出之水土保 持計畫，經委託國立屏東科技大學就該水土保持計畫為審查 後，認其計畫內容已符合水土保持技術規範之要求，遂以處 分一核定通過系爭水土保持計畫。原告另於93年4月26日檢 具建築工程開工申報書向高雄縣政府申報開工，經高雄縣政 府以93年5月3日府建管字第0930081363號函（下稱93年5月3 日函）通知原告，應取得水土保持施工許可證後，再依建築 法第54條規定辦理建築工程開工。原告不服提起行政爭訟， 經本院93年度訴字第985號及最高行政法院96年度判字第104 7號判決駁回確定。原告遂於97年12月25日繳納第一期水土 保持保證金，並於98年2月4日向高雄縣政府申請第一期水土 保持施工許可證，經高雄縣政府於98年2月23日以處分二准 予申請，並核發系爭施工許可證。
3、原告早自97年起開始整地，至101年3月間止，未依照系爭水 土保持計畫施作，造成周遭交通與環境狀況之損害，致生水 土流失，遭系爭刑事判決裁處有期徒刑1年確定。被告水利 局遂於106年4月11日審認上開情事該當審核監督辦法第31條 第1項第1款及第2項規定，以原處分廢止處分一及處分二， 原告不服，致生本件行政訴訟。
4、以上事實，業據兩造分別陳明在卷，並有處分一（第1頁） 、處分二（第2頁）、內政部營建署103年11月24日函（第23 頁）、89年9月28日華榮醫院水土保持計畫書（第25-27頁） 附原處分卷，系爭刑事判決（第253-306頁）、本院102年度 訴字第473號判決（第307-344頁）附訴願卷，內政部89年2 月2日函（本院卷1第259-261頁）、高雄縣政府89年3月31日 函（本院卷1第263-264頁）、高雄縣政府83年4月6日83府財
產字第29859號函（本院卷2第35頁）、原處分（本院卷1第3 7-40頁）及訴願決定附本院卷可證，暨本院93年度訴字第98 5號、最高行政法院96年度判字第1047號判決確定在案，可 信為真實。
5、被告高雄市政府將水土保持法第12條、第14條之1業務之團 體權限，授權委由被告水利局執行，並以100年7月20日高市 府四維水保字第1000077368號公告在案，有該公告附卷（處 分卷第24頁）可證，故被告水利局依上開規定及其授權命令 所為之處分，具有合法之行政處分權限。
(二)原告為本件訴訟適格之當事人：
1、經查，衛生署以82年12月7日函核准原告籌設華榮醫院，惟 該函之內容並未正式許可華榮醫院之設立，尚須俟原告將建 院土地依法申請變更用途後，再報衛生署准許方為設立。又 原告申請許可設立華榮醫院，因用地變更編定問題，迄今仍 未取得衛福部正式許可，亦無變更申請人之資料，亦未向該 管地方法院（高雄地院）辦理華榮醫院法人之登記，且於本 件訴訟程序中未提出相關足資證明華榮醫院業已設立登記之 資料，故華榮醫院迄今尚未取得法人人格，此有衛生署96年 7月6日衛署醫字第0960027149號函（處分卷第31頁）、本院 107年5月1日及同年10月25日準備程序筆錄在卷（本院卷2第 9-12、329-330頁）為證，應可認定。是以，在華榮醫院尚 未完成設立登記前，於訴訟法上僅具有當事人能力，尚無實 體法上之權利能力，此時實體法上具備享受權利負擔義務之 權利能力主體，仍係籌設華榮醫院之原告所享有。又基於尊 重當事人之程序選擇權，原告選擇以實體法上權利能力主體 （捐助人）之自然人地位為原告而提起本件訴訟，自應為法 之所許，而為本件訴訟適格之當事人。
(三)原處分業已逾行政程序法第124條規定廢止合法授益行政處 分之2年除斥期間：
1、應適用的法令：
(1)行政程序法第123條第1款：「授予利益之合法行政處分，有 下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部 之廢止：一、法規准許廢止者。……。」第124條：「前條 之廢止，應自廢止原因發生後2年內為之。」
(2)水土保持法第4條：「公、私有土地之經營或使用，依本法 應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或 所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」行為時水土保持 法第13條第1項：「第8條第1項第5款之開發、經營或使用行 為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機 關核定……其水土保持計畫未經主管機關核可前，各目的事
業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。」（與現行法 第12條第1項第4款規定內容相當）第14條之1第2項：「依第 12條規定擬具之水土保持計畫……其內容、申請程序、審核 程序、實施監督、水土保持施工許可證之發給與廢止……等 事項之辦法，由中央主管機關定之。」
(3)依水土保持法第12條第4項及第14條之1第2項規定授權訂定 之審核監督辦法第22條第1項：「水土保持義務人應於水土 保持計畫核定後3年內，向主管機關申報開工，並於申報開 工前，檢附下列資料，向主管機關申領核發水土保持施工許 可證……。」第31條：「（第1項）有下列情形之一者，主 管機關得廢止原審定或核定水土保持規劃書、水土保持計畫 或簡易水土保持申報書：一、未依核定水土保持計畫或簡易 水土保持申報書施工，情節重大……。（第2項）前項之廢 止，如已核發水土保持施工許可證者，主管機關應同時廢止 ……。」
2、綜合上開水土保持法及審核監督辦法之法規結構，可知主管 機關因人民之申請，依水土保持法第12條第1項規定核定水 土保持計畫，並依監督審核辦法第22條第1項規定核發施工 許可證，係設定人民取得施工之法律上權利，性質上係屬授 益行政處分。又水土保持義務人之施工情形，有未依主管機 關核定之水土保持計畫書施工，且情節重大時，構成監督審 核辦法第31條第1項第1款、第2項規定准許廢止水土保持計 畫核定處分、同時廢止施工許可證核發處分之廢止原因。立 法者依此設計之計劃實施機制，藉以達成水土保持法為實施 保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地合理利用， 增進國民福祉之立法目的。
3、經查，高雄縣政府依原告所提出之系爭水土保持計畫，經委 託國立屏東科技大學審查後，認計畫內容已符合水土保持技 術規範要求，而以處分一核定通過系爭水土保持計畫，並以 處分二核發系爭施工許可證，有上開處分一、處分二為證。 又原告前向本院提起確認原處分一、原處分二無效之訴，經 本院102年度訴字第473號駁回確定在案，有本院判決書及裁 定書在卷（訴願卷第307-346頁）可證。原告雖主張未提出 系爭水土保持計畫申請高雄縣政府核定，亦未申請核發系爭 施工許可證，兩者均係高雄縣政府所屬公務員以偽變造作成 之虛偽處分書云云，但核與客觀事實不符，且原告未舉證以 供調查，無可採信。從而，高雄縣政府所為處分一、處分二 ，經排除有處分無效、處分違法之事由，足認應屬授予利益 之合法行政處分。
4、原告自97年起至101年3月間止，未依照系爭水土保持計畫施
工，接續於系爭土地實施違反水土保持規範之開挖整地行為 ，造成系爭土地基地大量裸露，進而影響周遭交通與環境狀 況，致生水土流失等情，經國立屏東科技大學鑑定屬實，有 該校101年11月23日屏科大建保字第1019400158號函附鑑定 報告1份在卷可稽（附系爭刑事案卷之高雄地方檢察署100年 度偵字第32862號卷三第13至39頁），原告因此犯行，亦經 系爭刑事判決認定成立水土保持法第33條第3項前段之違反 水土保持規定致水土流失罪，判處有期徒刑1年確定在案， 此經本院調卷核對無誤，足認原告確有未依系爭水土保持計 畫施工之情形，且情節重大，構成審核監督辦法第31條第1 項第1款、第2項規定廢止處分一、處分二之廢止原因。 5、依行政程序法第124條規定意旨，原處分機關應自廢止原因 發生後2年內之除斥期間內，行使廢止權。觀諸原處分說明 三，載明：「……未依核定水土保持計畫施工，致生水土流 失，經臺灣高雄地方法院判決有期徒刑定讞，核屬情節重大 ，爰依水土保持計畫審核監督辦法第31條第1項規定廢止前 開水土保持計畫，並依同辦法第31條第2項規定一併廢止前 開水土保持施工許可證。」等語，足認被告水利局係以「原 告有未依系爭水土保持計畫施工，且情節重大」之廢止原因 ，據以作成原處分，且此項廢止原因早於系爭刑事判決於10 3年12月19日最高法院103年度台上字第4413號判決駁回而告 確定前已發生。是以，被告水利局遲至106年4月11日始以原 處分廢止處分一、處分二，則自103年12月19日以前之廢止 原因發生時起算，顯然已逾行政程序法第124條規定行使廢 止權之2年除斥期間，被告水利局之廢止權已當然消滅。綜 上所述，被告水利局以原處分對處分一、處分二之授益處分 所為廢止，顯有已逾2年除斥期間之違法，應予撤銷。(四)原告請求被告高雄市政府賠償損害部分： 1、應適用的法令：
(1)國家賠償法第2條第2項規定：「公務員於執行職務行使公權 力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負 損害賠償責任。……。」
(2)行政訴訟法第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中 ，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」
2、按行政訴訟法第7條規定所謂「合併請求」損害賠償或其他 財產上給付，其訴訟法上之意義，依行政訴訟法與國家賠償 法之規範體系而言，不宜限制解釋為客觀訴之合併，而應包 含當事人於提起行政訴訟時，就「同一原因事實」請求之國 家賠償事件，得適用行政訴訟程序「附帶」提起損害賠償或 其他財產上給付訴訟，行政法院並於此情形取得國家賠償訴
訟審判權之意，以符合立法意旨及立法理由（最高行政法院 98年6月份第1次庭長法官聯席會議(二)決議參照）。依此法 理論，倘原告所提之「國家賠償訴訟之原因事實」與「原提 起行政訴訟之原因事實」相同或具有相牽連關係時，即符合 行政訴訟法第7條規定，不以同一被告為限，均得於行政訴 訟程序中附帶提起國家賠償訴訟。
3、經查，原告係以處分一、處分二乃偽變造之不實文書，但不 具行政處分之廢止原因，故被告水利局所為廢止處分一、處 分二之原處分係違法為由，據以提起本件撤銷訴訟；同時另 以處分一、處分二係高雄縣政府所屬公務員於職務上偽變造 ，系爭刑事判決不察予以採信而將原告判刑入獄，致原告權 益受有損害之原因事實，附帶提起國家損害賠償訴訟。可知 本件撤銷訴訟與附帶國家賠償訴訟部分之原因事實，均源於 處分一及處分二，彼此間有事實上、法律上之高度相牽連關 係，則原告得依行政訴訟法第7條規定於本件撤銷訴訟中， 附帶提起國家賠償訴訟，自屬合法之附帶請求。又撤銷訴訟 部分，業經判決撤銷訴願決定及原處分，已如前述，則關於 國家賠償訴訟部分，自應實體審理，先予敘明。 4、次查，高雄縣政府所為處分一、處分二係屬合法授益處分之 判斷，已如前述。故原告主張高雄縣政府所屬公務員以偽變 造之方法，作成虛偽不實之系爭水土保持計畫及系爭施工許 可證，經刑事法院不察而採納，致原告遭判刑入獄，籌設醫 院之開發事業因此受挫，致使原告受有無法設立經營華榮醫 院之損失、暨原告遭判刑入獄致人身自由權及名譽權受侵害 所生之損害，共計170,000,000元云云，並無可採。再者， 系爭刑事判決認定原告所為構成水土保持法第33條第3項前 段之違反水土保持規定致水土流失罪，判處有期徒刑1年確 定等情，有系爭刑事判決書在卷可供查證，可知原告所主張 「因入監服刑致無法設立經營華榮醫院之營業損失、人身自 由及名譽權所遭受之損害」，均係因自己開挖整地之犯罪行 為而發生，顯非高雄縣政府所屬公務員執行職務行為所致， 亦核與國家賠償法第2條第2項規定之要件不合。綜上所述， 原告於本件行政訴訟中附帶對被告高雄市政府請求之國家賠 償訴訟，並無理由，應予駁回。
(五)原告於訴訟程序中，以審判長李協明法官有應迴避情事，難 期審判公平為由，主張應移送臺北高等行政法院審理，並據 以聲請法官迴避。惟查，聲請法官迴避事件，業經本院107 年度聲字第38號及最高行政法院108年度裁字第395號裁定駁 回確定在案，有上開裁定書在卷（本院卷3第101-110頁）可 證，是原告此部分之主張，並無可採。
(六)本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 ，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之 必要，併此說明。
七、結論︰原告之訴為一部有理由、一部無理由。中 華 民 國 108 年 5 月 16 日 高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 李 協 明
法官 黃 堯 讚
法官 孫 奇 芳
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 108 年 5 月 16 日
書記官 宋 鑠 瑾