臺灣臺中地方法院民事判決 107年度豐勞簡字第15號
原 告 韋雅萍
被 告 劉金展即亞典會館名店
訴訟代理人 趙仕傑律師
上列原告因請求給付資遣費等事件，經本院於民國108年4月23日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、原告方面：
（一）聲明：
1、被告應給付原告新臺幣（下同） 183,545元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之 利息。
2、確認原告在職期間之僱傭關係。
3、原告願供擔保，請准為假執行宣告。
（二）陳述：
1、緣原告時任被告店內之美容師（編號57號，代號寶兒）， 民國106年7月18日21時10分許至21時20分許，在店內營業 大廳，被告所聘請之主管幹部趁開會全體員工在場之際， 對原告公然侮辱、恐嚇威脅、預備動作似要傷害，事後被 告因短暫協調未果，於原告未違反公司規章及相關法令下 ，給予革職並要求原告立即離開公司。被告未依勞動基準 法第12條之規定開除原告，則原告自得依勞動基準法第18 條之規定，向被告請求給付預告工資及資遣費。再依勞動 基準法第14條第 2項之規定，被告之代理人對於原告實施 暴行及重大侮辱之行為，被告亦得不經預告終止勞動契約 。
2、本件勞務契約應屬僱傭關係，蓋原告在被告店內之勞務所 得，係按件計酬每半個月現金領取一次，並由被告分配工 作量和流程，及提供勞務器具、材料和一切設備，且有規 範固定上下班時間需打卡，更須依照所屬號碼牌之排序提 供勞務；外出或不上班仍須告知主管或請假，被告對其工 作品質、成效，亦得依考評結果施予獎懲措施等等，原告 僅係決定完成多少數量之工作，並以勞務給付依賴被告獲 取工資，非為自身之營業而勞動，無須自控任何營業上之 風險，被告對於原告確有指揮、監督、管理等權限及行為 。
3、原告於101年8月 6日進公司服務，擔任美容師，期間曾離 職，最後再於106年5月 1日進公司服務，原告所稱離職， 事實上為留職停薪（期休）。依美容師公約第21條規定， 所謂期休，是指半個月為一單位，即勞工無提供勞務之長 休假日，亦是留職停薪。另原告為非自願離職，按勞動基 準法第10條「定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行 後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後 工作年資，應合併計算」之規定，則原告自101年8月 6日 起至106年7月18日止，扣除休假日和留職停薪日（期休） ，實際勞動天數為996日，即年資 2年8個月23天，依勞工 退休金條例第12條之規定，原告得向被告請求資遣費及預 告工資之計算基數為2年8個月23天（按：依內政部74年11 月21日臺內勞字第357224號函，留職停薪致無法獲領工資 期間，因該段期間勞工業經雇主同意不需提供勞務，雇主 依法亦得不給付工資，該段期間不屬工作期間，應不列入 計算平均工資）。
4、從而，依原告於106年7月實際勞動天數為15天當月薪資39 ,920元、106年6月實際勞動天數為25天當月薪資61,630元 、106年 5月實際勞動天數為26天當月薪資91,130元、105 年8月實際勞動天數為26天當月薪資77,980元、105年 3月 實際勞動天數17天當月薪資45,270元、105年2月實際勞動 天數為23天當月薪資81,530元，計算月平均工資為 3,011 元（計算式：〈前6個月薪資總額397,460元÷實際勞動天 數總共132天〉×每月30日＝平均月薪 90,330元），原告 得向被告請求給付資遣費123,325元（計算式：平均月薪9 0,330元×2年÷2＋平均月薪90,330元×｛〈8個月×30天 ＋23天〉÷360天｝÷2＝ 123,325元）；及依勞動基準法 第16條之規定，得請求20日之預告工資60,220元（計算式 ：平均月薪90,330元÷每月30天＝日薪3,011元，3,011元 ×20天＝60,220元），合計183,545元（計算式：123,325 元＋60,220元＝183,545元）。
（三）對被告抗辯之陳述：
1、被告提出之「勞務承攬契約書」，是原告於106年4月18日 受公司主管之託所撰寫，意在規避勞動基準法所用，實則 被告是按「美容師公約」實行管理。然並非論件計酬者， 即可當然與其簽訂承攬契約，而應以僱用人（雇主）與受 僱人（勞工）兩者間關於勞務提供之實質內容與整體契約 內容來判斷，若勞務提供之內涵合於僱傭之本質，工作內 容及性質的確有從屬性的話，則不論雇主與其勞工所簽訂 之契約名義上為勞動契約或承攬契約，應均有勞動基準法
之適用才是，即便契約上寫「承攬」，也是違反法律規定 而無效。本件原告與被告固有簽署前開勞務承攬契約，惟 不當然即得認定兩造所成立者為承攬契約，仍應按其契約 目的之主給付義務及實際勞務履行過程等認定其契約關係 之性質。依被告於本院中所稱美容師公約為之前不懂法律 之人所撰寫，該內容所有項目係用於全體基層員工和美容 師等語，足證系爭勞務承攬契約實為假承攬真僱傭之性質 。
2、依美容師公約之約定及美容師員工資料之保證書內容可知 ，原告提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，均 依被告指示決定，如要調整變更需經被告審核同意，原告 並不能自行支配自己之作息時間，被告更因美容師無法準 時上班或預約超過30分鐘無法到店之客人而要求自買時間 ，以維護自身權益。又被告辯稱建立打卡及號碼牌之制度 ，除了方便被告本身與美容師確認提供勞務之天數外，亦 利於被告營業時美容師間輪流之排客順序與方便來店消費 客人點號，與上開規範不符，且未舉證以實其說，尚非可 採。以原告提供勞務之時所經歷，美容師間輪流之排客順 序非以打卡為主，故號碼牌之設置是方便被告管理，打卡 之措施是利於被告對美容師間之獎懲（獎為全勤 3,000元 ，懲為遲到扣錢）。從而，原告不能用指揮性、計畫性或 創作性方法對於自己所從事工作加以影響，須恪遵被告所 訂規章；被告對原告之指揮監督強度甚鉅，亦有懲戒處分 之權；原告提供勞務之給付地點、時間、給付量及勞務過 程，係由被告所決定，原告須依被告安排之班別時間上班 ，不得自行調整，不能自行支配及決定勞務給付之具體內 容，如有違反，被告得依公告工作規則有權懲戒及扣錢， 原告對自己之作息時間不能自行支配，不能用創作性方法 對自己從事之工作加以影響，於有礙被告營業之運作或秩 序時，被告得施以懲罰，可見被告在支配勞動力之過程亦 相當程度地支配原告之人身與人格，故兩造間之契約關係 ，應具備勞動契約之人格上從屬性甚明。
2、被告辯稱原告選擇遠高於一般僱傭關係之高報酬，系爭契 約不具經濟上從屬性，兩造之真意係訂立承攬契約云云， 然原告勞務之報酬係採按件抽成制，而原告實做客戶件數 與其排班時間高度正相關，原告排班日數越多、待命時間 越長，其可得服務客人人數即越多，所能領得報酬及抽成 比例亦隨之提高。惟按以勞務提供為給付內容之契約，若 具備從屬性之要件，縱兼有承攬、委任等性質，仍屬勞動 契約，且判斷勞動契約因素，與支配勞工身體與人格之從
屬性關係最密切。本件原告每日上班須打卡且依前開系爭 契約之約定及注意事項、美容師公約之規定，被告對於原 告契約義務之履行具有廣泛之指示權及懲戒權，此與一般 不具從屬性之勞務提供契約之受領勞務人，僅有為達成契 約目的之一般指示權，有所不同，難認原告係屬獨自執業 經營者。再者，被告提供場地與材料及各項行政庶務之安 排及管理，而原告提供勞務利益由被告享有，被告按原告 提供服務成果及客戶數量結算報酬後支付原告，足見被告 係將原告提供之勞務納入其經濟組織與生產結構中，故原 告是為被告之經營目的提供勞務，符合勞動契約所具備之 經濟上從屬性。
二、被告方面：
（一）聲明：
1、原告之訴駁回。
2、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（二）陳述：
1、現今市場上經營美容按摩店而言，提供勞務器具、材料及 一切設備多所常見，美容師多為提供按摩上之勞務服務， 因此被告提供經營之場所、器具及材料，原告則是提供勞 務服務，彼此間僅為營業額拆帳之勞務承攬關係，實與民 法第490條第2項承攬契約之規定不相衝突。又被告建立打 卡及號碼牌之制度，除了方便被告本身與美容師確認提供 勞務之天數外，亦利於被告營業時美容師間輪流之排客順 序與方便來店消費客人點號，且有關此點疑義，被告已於 勞動部勞工保險局來函詢問時亦以相同內容回答，後為勞 動部勞工保險局接受兩造為勞務承攬關係，而未對被告裁 罰。再者，與被告配合勞務承攬之美容師高達11位之多， 為顧及被告與美容師每日之營業收益及報酬，每日出勤之 美容師當於一個月前事先排定，否則，每日約定承攬之美 容師若過多將產生美容師獲利不足、若過少又會影響被告 之營業產能，因此事先排序每日出勤人數或事先告假之通 知，並非係單純立於勞工與雇主間角色之指揮、監督，而 是被告必須確保每日營業需求。復以，針對每位配合勞務 承攬之美容師為考評，係作為是否終止或繼續雙方承攬契 約之依據，並非懲處之依據，且被告於每位美容師施作其 勞務工作時，從未就其施作勞務之內容為指揮或監督，被 告亦從未懲戒或制裁過原告，顯與勞工和雇主間人格上從 屬性之要件不符。
2、自原告與被告公司幹部陳世銘之通訊軟體對話紀錄以觀， 僅原告單方面言及僱傭契約一事，被告之幹部完全未針對
此事表示合意，實難認定雙方就彼此間之勞務給付關係， 業已達成僱傭契約之合意，故原告所言不實。而被告當時 與原告簽立書面之勞務承攬契約，除了再次與原告確認彼 此間之勞務供給為承攬之契約關係外，為因應當時政府一 例一休政策之實施，對各大行業進行勞動稽查，被告為免 落入口說無憑之餘地，遂於斯時與所有配合之美容師間完 成書面承攬契約之簽訂，而該份勞務承攬契約確實係基於 原告之自由意識下且經其同意後所簽訂，原告於簽立時並 未為反對之意思表示；又勞務承攬契約於斗大標題之意旨 甚明，現原告不僅反悔且指稱被告為規避勞動基準法及勞 保條例以減輕自身之責任，並爭執系爭承攬契約之效力， 不足採信。
3、原告於被告處擔任美容師之期間，係自101年8月 6日起至 106年7月18日止，惟此段期間，原告曾數次終止與被告合 作，爾後又重新與被告回復合作，如101年12月、103年 1 、2月、105年4至7月及9至12月、106年1至4月，原告雖主 張前述之休假理由為勞僱關係中留職停薪之長期休假，因 此，兩造間之勞務契約應屬僱傭關係，惟按勞工請假規則 第5條「勞工普通傷病假超過前條第1項規定之期限，經以 事假或特別休假抵充後仍未痊癒者，得予留職停薪。」之 規定，原告當時並無普通傷害、疾病、生理原因、罹癌或 懷孕等必須治療或休養之情形，顯與留職停薪之要件規定 不符，亦與所主張僱傭關係產生矛盾。蓋被告確實有給予 期休之合作模式，目的在於美容師長期施作勞務，身心難 免產生疲憊倦怠，被告為免配合之美容師常以疲累為由終 止雙方之合作及尋求適任之美容師不易，遂以期休之方式 換取美容師長期配合，且原告所述期休最高之期限為半個 月即15天，然就原告未與被告配合之月份均已超過15天之 期限，當係兩造間終止雙方勞務承攬合作之關係，誠非如 原告所言係屬留職停薪之性質；況且，自美容師公約觀之 ，若於期休期間，原告與另一方成立新的勞務承攬關係， 被告亦無任何禁止或罰則之規定，更可證明原告毋須服從 被告之權威性，實與人格從屬性之要件未符。再退步言， 若以一般正常之僱傭關係而言，前述原告所主張留職停薪 之休假關係，該休假天數與勞動天數之比例而言，亦與現 今勞雇雙方之勞動契約模式不符，益徵兩造間確實非僱傭 契約之勞動關係，而僅屬單純之勞務承攬契約之關係。 4、再者，原告報酬領取之方式係每半個月與被告結算一次， 原告與被告間原則上為六成、四成之拆帳方式，亦有七成 、三成之拆帳模式，且若原告皆有如先前約定排班日期配
合勞務施作或原告之業績有達到一定之門檻，被告會再給 予特定之獎勵，期盼以此換取與優質美容師間之長期合作 關係，故就以前述拆帳之模式而言，實與一般僱傭契約勞 工向雇主領取固定薪資之模式不相符；且自原告每月之薪 資總計均不固定，甚且自各月份間之總額差異甚大，亦可 證明原告每個月薪資並不固定，故美容師報酬高低取決於 自身勞動業績多寡之承攬抽成關係模式，亦與經濟上從屬 性之要件不符；況且，依原告主張其每月自被告處所領取 之平均報酬高達90,330元，惟原告既未於擔任主管職，亦 未兼任行政職，實與現今一般受僱關係之美容師月平均薪 資差距甚大，更可證明兩造間確實非屬一般之僱傭關係， 而是端視每月原告勞務施作數量多寡而決定該月報酬高低 之勞務承攬關係。
5、至於，就原告聲請提出之106年7月18日店內錄影光碟部分 ，因被告店裡之錄影資料至久僅保留約兩個星期，待硬碟 儲存空間滿載之後，監視錄影系統會自動將新的影像複寫 至硬碟並將舊的錄影覆蓋，因此當天之錄影早已被新的影 像所覆蓋，無法提供當天之錄影；另就原告之離職文件一 事，原則上僅有被告店內員工始須簽離職單，兩造間僅為 單純之勞務承攬關係，雙方僅口頭終止本件承攬關係，並 無簽立任何離職單證明文件，故無法任何原告離職文件可 提供。
6、又被告於法院所為之陳述，係指系爭美容師公約並非全部 之條文皆為美容師適用之範圍，亦有適用於僱傭契約之員 工，因被告店裡主要之合作對象為美容師，受雇之員工較 少，故於訂約當時被告幹部因便宜行事而將其併同訂定， 惟並無礙美容師與被告公司間之關係係屬勞務承攬契約之 意旨，當非屬員工之適用範疇，原告之理解應屬誤會。縱 使美容師公約中內含有美容師與一般員工之個別約定，與 兩造間之承攬契約真實無關，原告就此既未舉證釐清，亦 未闡明有何關連性，實不足採。
7、另外，就原告以其報酬之獎勵制度及遲到扣 100元等情， 斷然認定系爭勞動契約已具備人格從屬性，應有所誤會。 蓋就報酬獎勵制度部分，被告於美容師商議配合提供勞務 時，即與各美容師協議，若各美容師皆有按照預先排定之 日提供勞務，或施作勞務之業績效率達一定之比例，被告 願意提供額外之報酬作為獎勵金，於市場規模上，被告屬 個人經營之小店家，而非財力雄厚之連鎖企業，願意與被 告配合之美容師流動率甚高，令被告十分困擾，倘若配合 之美容師人數不足，將嚴重影響被告之產能，故被告為換
取與美容師間長期合作之目的，始以額外之報酬作為對價 ，期望換取與美容師間長期之合作關係，故原告據此認定 為勞動契約之關係，顯有誤解。又遲到扣 100元之部分， 自美容師公約內容以觀，被告本無針對美容師遲到為懲處 之規定，原告於預先排定之日未準時提供勞務，需由其他 美容師先為其施作勞務，該 100元僅係公司代為扣除原告 本應受領之報酬後給予為其施作之美容師，並非懲處性質 ，實與被告無關，原告之認知應屬誤解，此情益徵系爭勞 務契約與僱傭關係不得使用代理人之要件未合。被告仍要 強調原告於施作勞務時，被告不曾對原告指揮、監督其勞 務之施作過程，且提供勞務之時間係由原告填寫能配合之 時間，勞務承攬之地點亦經原告同意，再自日報表內容以 觀，被告對原告並無無任何懲處之紀錄，益徵被告並未依 據美容師公約對原告施以懲處效力之情，核與勞動契約之 人格從屬性要件不符。
8、兩造間之勞務承攬契約除經勞工部保險局承認外，原告亦 自承與被告間之報酬為按比例之抽成關係，報酬之多寡當 取決於原告提供勞務之日數無疑，不僅與勞動僱傭契約之 固定底薪制度有顯著之差異，且薪資之報酬數額亦有明確 不同，實可證明兩造間並非普通之僱傭關係，應係單純勞 務提供之承攬契約關係。又被告所分得之成數中係包含提 供場地及材料之部分與承攬性質無違，原告所領得之報酬 係經被告每半個月結算後付清，亦與承攬報酬原則上後付 並無相抵觸之處，確實與勞動契約之經濟上從屬性不符。 故原告泛稱其為被告經營之目的提供勞務，及其提供勞務 已屬被告之經濟及生產結構中應屬誤解，兩造間僅單純為 勞務之承攬關係，實與勞動契約經濟上從屬性之要件未符 。
理 由
一、原告主張：原告於101年8月 6日起，在被告公司擔任美容師 ；嗣於106年7月18日，在店內營業大廳，因遭被告主管幹部 為公然侮辱、恐嚇威脅、作勢傷害等暴力行為，經被告協調 未果，被告即在原告未違反公司規章及相關法令之情況下， 即終止兩造間之勞動契約，要求原告立刻離開公司。原告之 勞務所得係按件計酬，每半個月以現金領取一次，並由被告 分配工作量、流程，提供勞務器具、材料及一切設備，而被 告亦有規範固定上下班時間需打卡及依照所屬號碼排排序提 供勞務，外出或不上班需告知主管或請假，被告對原告工作 品質及成效，得依考平結果給予獎懲措施，原告僅係決定完 成多少數量之工作，以勞務給付依照被告獲取工資，非為自
身之營業而勞動毋須自控任何營業上之風險，被告對於原告 既有指揮、監督、管理等權限及行為，在支配勞動力之過程 ，亦相當程度地支配原告之人身與人格，故兩造間之勞務契 約應屬僱傭關係，為此，原告爰依勞工退休金條例第12條、 勞動基準法第16條之規定，請求被告給付資遣費 123,325元 及預告工資3,011元，合計183,545元。並聲明：㈠被告應給 付原告 183,545元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之 5計算之利息；㈡確認原告在職期間之 僱傭關係；㈢原告願供擔保，請准為假執行宣告。二、被告抗辯：被告經營美容按摩店，提供經營場所、器具及材 料，由原告提供勞務服務，彼此間僅為營業額拆帳之勞務承 攬關係，核與民法承攬關係之規定不相衝突；又被告建立打 卡及號碼牌之制度，並非係單純立於勞工與雇主間角色之指 揮、監督，而是被告必須確保每日營業需求；而針對每位配 合勞務承攬之美容師為考評，係作為是否終止或繼續雙方承 攬契約之依據，並非懲處之依據，且被告於每位美容師施作 勞務時，從未就其施作勞務之內容為指揮或監督，亦從未懲 戒或制裁過原告，顯與勞工和雇主間人格上從屬性之要件不 符。次以，自原告與被告公司幹部陳世銘之通訊軟體對話紀 錄以觀，僅原告單方面言及僱傭契約一事，被告之幹部完全 未針對此事表示合意，要難認定雙方已達成本件勞務契約為 僱傭關係之合意；原告係自願與被告簽立「勞務承攬契約」 ，未曾提出反對之意思表示；而原告於被告處擔任美容師之 期間，曾數次終止與被告合作，又重新與被告回復合作，如 101年12月、103年1、2月、105年4至7月及9至12月、106年1 至4月，原告就前開期間之長期休假，與勞工請假規則第5條 所規定「留職停薪」之要件，且與被告提供之期休最高期限 15天之規定不符，且原告於期休期間，若與另一方成立新的 勞務承攬關係，被告並無任何禁止或罰則之規定，顯與僱傭 勞動契約之人格從屬性要件不符；退步言，若以一般正常之 僱傭關係而言，原告所主張留職停薪部分之休假天數與實際 勞動天數之比例而言，亦與現今勞雇雙方之勞動契約模式不 合，亦與勞雇雙方之勞動契約模式不符，益徵兩造間確實非 僱傭契約之勞動關係，而僅屬單純之勞務承攬契約之關係。 再者，兩造間之勞務承攬契約，原告之報酬係按比例之抽成 關係，報酬之多寡取決於原告提供勞務之日數，不僅與勞動 僱傭契約之固定底薪制度有顯著之差異，且薪資之報酬數額 亦有明確不同；又被告所分得之成數中係包含提供場地及材 料之部分與承攬性質無違，原告所領得之報酬係經被告每半 個月結算後付清，亦與承攬報酬原則上後付並無相抵觸之處
，確實與勞動契約之經濟上從屬性不符，兩造間僅單純為勞 務之承攬關係，不合於勞動契約經濟上從屬性之要件。故兩 造間之勞務契約應為承攬關係，非原告主張之僱傭關係等語 。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣 告免為假執行。
三、本院之判斷：
（一）原告主張自101年8月 6日起至106年7月18日止，在被告店 內擔任美容師，該段期間實際勞動天數為996日，年資共2 年 8月23天之事實，業據提出其任職期間之打卡單（見本 院卷第19、23頁）、排班表（見本院卷第25、27頁）、美 容師公約（見本院卷第29至37頁）、原告與被告主管間之 LINE對話內容（見本院卷第39至43、79頁）、臺中市政府 勞工局106年8月17日中市勞資字第1060046596號函檢送之 社團法人臺中市勞資關係協會勞資爭議調解紀錄（見本院 卷第45至48頁）、原告任職被告店內所填寫之人事資料（ 見本院卷第49頁）、原告於被告店內實際服勞務之日數（ 見本院卷第51至61頁）、原告任職期間請領薪資證明（見 本院卷第63至75頁）等為證，被告對此亦不爭執，應堪認 定。至於，原告主張兩造間之勞務契約係屬僱傭關係，而 依勞動基準法及勞工退休金條例之規定，據以請求被告給 付資遣費及預告工資等情，則為被告所否認，並辯稱兩造 間之勞務契約應屬承攬關係，原告不得適用勞動基準法等 規定據以向被告請求等語，是本件主要爭執，在於兩造間 之勞動契約究屬僱傭關係，抑或承攬關係。
（二）按勞動基準法第18條規定：「有左列情形之一者，勞工不 得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：一、依第12條 或第15條規定終止勞動契約者。二、定期勞動契約期滿離 職者。」、勞工退休金條例第12條第 1項規定：「勞工適 用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於 勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第 20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時， 其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個 月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」 ，得據此條款請求資遣費者，須與其所指之雇主間，有適 用勞動基準法之勞動契約關係存在，始足當之。而勞動基 準法之制定為國家勞動保護政策之一環，關於適用勞動基 準法之對象，應認僅以具有從屬關係之勞動契約為限。易 言之，勞動契約係指當事人之一方，在從屬於他方之關係 下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就
其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，一般學理上認具有下 列特徵：⑴人格上之從屬性：係指勞工提供勞務之義務的 履行係受雇主之指示，決定勞務義務之給付地點、給付時 間、給付量與勞動強度、勞動過程，雇主並得支配勞工之 人身、人格，且在勞工有妨礙企業生產秩序或運作情形時 ，更得給予懲戒等；⑵經濟上之從屬性：係指受僱人並不 是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而 勞動，勞方之勞動力須依賴雇主生產資料始能進行，而雇 主對工資及其他勞動條件等契約內容亦有決定性之控制。 除上開從屬性外，另有所謂組織上從屬性，即勞工納入雇 主生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法 院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。（三）又按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工 作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第 482條、 第 490條分別定有明文。是具從屬關係之勞動或僱傭契約 ，與承攬關係固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務 本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，受僱人於一 定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作， 且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係；至承攬 關係則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，定 作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，承攬人 只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人 間無從屬關係，甚可同時與數位定作人成立數個不同之承 攬契約，二者性質並不相同。是以有無具備從屬關係，須 以提供勞務有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方 法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參 酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等 因素，作一綜合判斷。
（四）本件原告與被告於106年5月16日業已簽立「勞務承攬契約 書」（見本院卷第 131頁）之情，為兩造所不爭執，應堪 認定。又被告固有於公司內設置打卡單、打卡鐘、排班表 、號碼牌（見本院卷第19、23、25、27），並制訂「美容 師公約」（見本院卷第29至37頁），要求要求美容師遵守 相關規範；然依原告所述，其實際工作之地點，會因「內 場」或「外場」而有所不同，若係「內場」確係在被告提 供之場所、使用被告提供之設備以服務客人，若係「外場 」則是離開公司在外面陪客人唱歌、吃飯、看電影等，由 此觀之，被告對於承接「外場」時之原告，並未提供工作 地點、設備材料，亦無法管制原告外出後其上下班之時間 及提供勞務之內容，且細繹被告所制訂之「美容師公約」
之規範，亦僅規定「美容師每天上班須於打卡後15分鐘整 裝完畢」（見本院卷第29頁），並無具體規定美容師之上 下班時間，再對照原告所提其在職期間請領薪資證明（見 本院卷第63至75頁），亦無被告曾以原告出勤、遲到或曠 職為由據以懲處之情形；復以，原告休假之期間極具彈性 ，依原告所主張其自101年8月6日至106年 7月18日任職被 告期間，其實際勞動日數為 996日（見本院卷第51至61頁 ），其中⑴101年8月、102年 1月、7月之期間，每月各休 假2日；⑵102年2月、8月、10月之期間，每月各休假 3日 ；⑶101年9月至12月、102年3月至6月、103年4月、104年 4月之期間，每月各休假4日；⑷102年9月休假 1天、期休 15日；⑸102年11月休假2日、期休13日；⑸104年3月休假 2日、期休11天；⑹102年12月至103年2月、103年12月、1 04年5月、12月、105年 1月、4月至7月、9月至12月、106 年1月至4月之期間，均整月未到職；⑺103年3月休假 1日 、期休19日；⑻103年5月至11月、104年2月、3月、6月至 11月、105年2月、8月、106年5月、6月之期間，每月各休 假5日；⑼106年7月已休假3日，足徵原告於任職被告期間 ，其排休之時間，被告並無任何限制，全聽任原告之自由 安排，再由原告實際勞動日數、休假及未到職工作之情形 觀之，實與一般勞動契約之雇主，為求經營積效，對於勞 工之上下班、休假均訂有管理制度嚴加管制且作為懲處依 據不同，觀諸上情，尚難據以認定被告對於原告得支配其 人身、人格，予以懲戒，而有人格上從屬性。至於，原告 雖主張前開未到職工作之期間，係屬留職停薪之性質，然 依據被告所制訂之「美容師公約」固有「美容師任職半年 後才可期休」之規定（見本院卷第35頁），然原告亦自承 「期休」最高期限為半個月即15日，被告亦不否認，則原 告於前開期間，係整個月均未到職工作，業已超過15日之 最高限制，顯然與「期休」之規定不符；又依勞工請假規 則第5條之規定：「勞工普通傷病假超過前條第1項規定之 期限，經以事假或特別休假抵充後仍未痊癒者，得予留職 停薪。」，觀諸現有事證，原告並未提出相關事證以資證 明其符合留職停薪之要件，復為被告所否認，本院自無從 採信為真。
（五）再者，依據原告自述其薪資係論件計酬，每做一個客人每 小時800元，可以抽六成即480元，每半個月結算一次，一 個月領兩次酬勞，均以現金支領；薪資證明上面之「內場 」，就是原告可以領取之六成酬勞、「勞點」是舊客人指 定服務，原告每小時可額外獲得50元獎金、「外場」是離
開公司在外面陪客人唱歌、吃飯、看電影等，也是按小時 計，一次最少要買3個小時3,600元，可以分得七成、「全 勤」是一個月有4天休假，沒有另外休息可以獲得3,000元 之全勤獎金、「獎金」是內場、外場均第一名才有之業績 獎金等語（見本院卷第92頁），被告亦不爭執，則被告給 付原告報酬之方式，係依其業績總數按一定成數給予獎金 ，並無底薪，而與一般公司受僱員工另有約定固定底薪狀 況顯有不同，應堪認定。是以，依上開比例收取報酬計算 方式，應屬因一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完 成，給付報酬之，而非源自對被告提供固定性勞務賺取營 利，以之取得對價關係，故依原告與被告所約定報酬給付 之狀況，尚難認有經濟上從屬性之性質，而堪認其間存在 有僱傭關係。復以，原告接客從事「內場」、「外場」之 工作，均係獨立作業，並無與同僚間居於分工合作之狀態 ，亦難認定其間存有組織上之從屬性。
（六）綜上所述，原告關於本件勞務契約之給付內容及特質並不 具有前述人格上、經濟上及組織上之從屬性，即非屬於勞 動基準法所規範之勞動契約。故被告與原告簽訂前開「勞 務承攬契約書」，確認兩造間為承攬關係而非僱傭關係， 於法並無不合，而原告與被告間所存在之法律關係既為承 攬關係，本即不適用勞動基準法之規範，尚難認被告係為 規避責任而刻意與原告簽訂前開勞務承攬契約之情事，是 原告此部分之主張，亦不可採。從而，兩造間之勞務契約 ，其性質為承攬關係，而非僱傭關係，應堪認定。（七）按勞工依據勞動基準法第17條規定，請求資遣費，須與其 所指之雇主間，有適用勞動基準法之勞動契約關係存在， 始足當之。次按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事 人之一方，從屬於他方關係下，提供職業上之勞動力，而 由他方給付報酬之契約，勞動契約之勞工與雇主間具有使 用從屬及指揮監督之關係，且具有勞務給付之具體詳細內 容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之人格從 屬性、受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人， 為該他人之目的而勞動之經濟上從屬性以及勞動者勞務之 提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的而須編入僱 主生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力之 組織上從屬性。如勞務提供者與僱主間並不具備人格上、 經濟上、組織上之從屬性，則雙方所訂之契約係屬承攬契 約而非僱傭契約。查：原告與被告間之勞動契約，既經本 院認定係屬承攬關係，而非僱傭關係，則原告即無依據勞 動基準法、勞工退休金條例之規定，請求被告給付預告工
資、資遣費之權利。從而，原告依勞工退休金條例、勞動 基準法之相關規定，請求被告給付資遣費及預告工資合計 183,545 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率百分之 5計算之利息；並請求確認原告在職期間 之勞務契約為僱傭關係，均為無理由，應予駁回。本件原 告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予 駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之事證， 均與判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。五、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 108 年 5 月 16 日
豐原簡易庭 法 官 巫淑芳
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 16 日
書記官 江婉君