臺灣雲林地方法院民事判決 108年度虎簡字第52號
原 告 馮政元
訴訟代理人 謝秉錡律師
被 告 葉檉陵
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國108 年
5 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有坐落雲林縣○○鄉○○段00000 地號土地（原告權利範圍全部）及同段274-9 地號土地（原告應有部份6 分之1 ），經雲林縣西螺地政事務所於民國104 年以螺資地字第8390號收件，登記日期民國104 年2 月26日，所設定之新臺幣壹佰貳拾萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限；上開規定於簡易訴訟程序適用之，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第436 條第2 項定有明文。本件 原告起訴時，原聲明：㈠確認兩造於民國104 年2 月24日坐 落雲林縣○○鄉○○段000 地號土地，於西螺地政事務所以 螺資地字第8390號設定之新臺幣（下同）1,200,000 元之抵 押權及所擔保債權均無效。㈡被告應將前項抵押權登記塗銷 。㈢願供擔保請准宣告假執行。嗣迭經變更聲明，最後確定 為：㈠確認被告就原告所有坐落雲林縣○○鄉○○段00000 地號土地（原告權利範圍全部）及同段274-9 地號土地（原 告應有部份6 分之1 ），經雲林縣西螺地政事務所於104 年 以螺資地字第8390號收件，登記日期104 年2 月26日，所設 定之擔保債權1,200,000 元之抵押權（下稱系爭抵押權）所 擔保之債權不存在㈡被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷 （見本院卷第16頁、第26頁、第76頁、第78頁背面），核原 告所為訴之變更，係基於請求確認兩造為通謀虛偽意思表示 而訴請被告塗銷系爭抵押權設定登記之同一基礎事實，其中 關於撤回假執行聲請及撤回確認抵押權無效之請求，亦屬減 縮應受判決事項之聲明，與上開規定並無不合，應予准許。二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存
否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項 危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台 上字第1031號、52年台上字第1240號判例參照）。本件原告 主張系爭抵押權擔保之債權不存在，為被告所否認，顯然兩 造就系爭抵押權所擔保之債權存在與否已發生爭執，如不訴 請確認，原告在私法上之地位將有受侵害之危險，則原告聲 明請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之訴，即有確認 之法律上利益。
三、不合於民事訴訟法第427 條第1 項、第2 項規定之訴訟，得 以當事人之合意，適用簡易程序，其合意應以文書證之。民 事訴訟法第427 條第3 項定有明文。查本件原告因變更訴之 聲明致本件訴訟標的大於500,000 元，雖非屬民事訴訟法第 427 條第1 、2 項所定應適用簡易程序之訴訟，但兩造已當 庭合意仍適用簡易程序（見本院卷第76頁背面），先予敘明 。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：原告於104 年間與他人發生民事糾紛， 為防遭民事追償，遂將原告所有坐落雲林縣○○鄉○○段00 0 地號土地設定抵押權與被告，兩造於104 年2 月23日至蔡 永男地政士事務所辦理不動產抵押權設立事宜，原告當場簽 立1,200,000 元之借用證書，但被告未交付任何金額予原告 ，兩造並於土地登記申請書上蓋用印鑑章及交付印鑑證明予 訴外人蔡永男代書，委由其辦理抵押權設定登記。嗣上開27 4 地號土地經臺灣雲林地方法院判決分割確定，且於105 年 間登記完成，該筆抵押權亦移轉於原告分割後之土地，即公 館段274-6 地號（原告權利範圍全部）及同段274-9 地號（ 原告權利範圍6 分之1 ）等兩筆土地（下合稱系爭不動產） ，然而，本案之借用證書上之姓名雖為原告所簽，但兩造並 無1,200,000 元之借款交付行為發生，故就本案而言，104 年2 月24日兩造並未成立消費借貸契約，該借用證書係通謀 虛偽意思表示，應屬無效。抵押權乃從屬物權，故須先有債 權存在，抵押權設定始能存在。本件原告僅簽立借用證書予 被告，惟被告並未交付分文予原告，是兩造間並未成立消費 借貸關係，依抵押權從屬性，本件抵押權並不存在，故原告 得依民法第767 條請求塗銷系爭不動產之抵押權設定登記。 綜上，聲明：如主文第1 、2 項所示。
二、被告辯以：
㈠兩造間確實有借貸之債權債務關係存在，原告係被告之易經 老師，97年被告支付原告師資費用1,200,000 元，原教學費 用係1,900,000 元，但被告放棄陰宅與道教科儀項目，且原
告稱以現金支付即可優待學費為1,200,000 元，故被告方以 現金交付1,200,000 元予原告，原告於同年5 月份簽立1,20 0,000 元教學費用的本票與教學明細價格表予被告收執，但 98年時原告稱其無法繼續教學，於被告交付予原告之1,200, 000 元教學費用中，原告僅教被告八字初級與文王聖卦初級 ，故扣除200,000 元，原告尚有1,000,000 元未還予被告， 原告遂提議聯合諮詢，創立靈寶乾坤堂易理研究學院，由原 告與被告聯合共同諮詢服務，共同諮詢期間為98年至106 年 ，原告於102 年後即未給付應平分之諮詢費予被告。另原告 亦有承諾聯合諮詢中若有招學生，學生費用會慢慢還予被告 ，但原告皆未還予被告。
㈡又因外出時長期使用被告所有之車牌號碼00-0000 自小客車 ，故被告提議換購公務車，即車牌號碼000-0000自小客車目 前登記於原告名下，為兩造共同使用。該車輛自備款170,00 0 元係被告以南山人壽保單借款支付，車貸共60期5 年，每 月10,012元，被告每月支付5,000 元，剩餘皆由原告支付， 且車貸保證人亦係被告。
㈢105 年時原告令被告往北部開發市場，而被告所購置為聯合 諮詢所用之物，例如佛珠等物，共計60,000元整，於放置於 聯合諮詢處後，皆遭原告佔為己有。且106 年被告陸續將個 人物品搬至共同諮詢處，亦常常不見。後發現前揭物品皆遭 原告扣留於其位於聯合諮詢處後方之倉庫中，不讓被告帶走 。原告所簽發與被告之本票亦於106 年被告搬至聯合諮詢處 時遺失。且106 年原告取走被告原放置於聯合諮詢處，價值 400,000 元之藝術品，原告稱須整修田底6 號居家，故將該 藝術品搬至原告居於台中之女兒即訴外人馮千津之租屋處， 俟整修完畢後再搬回聯合諮詢服務處等語。被告於107 年8 至10月一再要求原告搬回，惟原告至今尚未搬回。 ㈣原告於107 年再度表明無法如期還款，故將田底6 號西側整 棟建物由被告專屬使用，被告亦可出租與他人，租金即成為 原告之替代還款。故被告方舉家搬遷至田底6 號，亦將戶籍 登記於田底6 號。惟事後原告將廚房及浴室設至於整修後之 被告住所西側，且於107 年12月3 日、12月20日聯合其妹即 訴外人馮貴琴，私闖被告房間使用之，將被告重要物品佔為 己有，並出言辱罵被告，目前已由地檢署偵辦中。 ㈤原告拒絕與被告就兩造間之借貸金額為估算。兩造之所以設 定系爭抵押權係因原告拒絕返還師資費用及其他借款，惟借 款證明均已遭原告竊取，原告不僅一再迴避被告於107 年8 、9 、10月提出之返還藝品之要求，亦將公務車鑰匙竊取自 用，並竊取1,200,000 元之本票正本、教學明細表及還款切
結書，以規避原告本身身為債務人應負之義務，更藉本案民 事訴訟用以否認自己之債務。
㈥兩造係於97年簽立教學契約，原告未教學完畢，原告應返還 予被告之教學費即成為借貸，原告因未履行教學義務及未償 還兩造共同購買之公務車金額，方於104 年於蔡永男代書事 務所設定抵押債權予被告。雖辦理抵押權設定當天，兩造未 交付金錢，但訴外人蔡永男知悉兩造先前即有借貸關係存在 。由於原告長期欠被告錢，方簽該抵押貸款契約書，故系爭 抵押權所擔保之債權確係存在。
㈦綜上，聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效。民法第87條第1 項前段定有明文。所謂通謀為虛偽意思 表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言， 故相對人若知表意人非真意，並就表意人非真意之表示相與 為非真意之合意，即為通謀虛偽意思表示。次按民事訴訟法 第277 條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有 舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不 在此限。本件被告則否認有何通謀虛偽意思表示之情形，對 此有利於原告之主張，依該條之規定，應由原告負舉證責任 。
㈡系爭抵押權所擔保之債權為104 年2 月24日所立消費借貸契 約發生之債務，擔保債權總金額為1,200,000 元，有系爭不 動產土地登記第一類謄本在卷可憑（見本院卷第27至30頁） ，並有西螺地政事務所104 年螺資地字第8390號號登記申請 書在卷可佐（見本院卷第45至47頁），而兩造雖於104 年2 月24日書立「借用證書」載明借用人為原告，債權人為被告 ，債權額新臺幣壹佰貳拾萬元正（見本院卷第7 頁），然而 ，原告主張該借用證書所表彰之借貸關係為通謀虛偽意思表 示，被告並未交付金錢予原告等語，經查：被告並不爭執書 立借用證書時，並未交付1,200,000 元與原告，又證人蔡永 男地政士到庭證述：兩造有到我的事務所，被告說原告是她 老師，原告跟鄰地有糾紛在打官司，希望作形式上設定，該 借用證書只是形式上而已，我有告訴他們真正的抵押權要有 借用憑證，他們要我寫，我也會幫他們寫，但名字由他們自 己簽，當時並沒有看到金流的證明等語（見本院卷第77頁至 背面、第78頁），核與兩造所述大致相符，是以，兩造設立 系爭抵押權雖載明擔保債權為104 年2 月24日之1,200,000 元消費借貸關係，但實際上104 年2 月24日之借用證書係通 謀虛偽意思表示，當日確實並無成立1,200,000 元之消費借
貸契約，應可認定。
㈢按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在 ，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設 定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決意旨參照）。 查兩造就系爭抵押權所擔保之104 年2 月24日1,200,000 元 借款債權並不存在，業據認定如前，則原告請求確認被告間 就系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬有據，應予准許。 次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第7 67條第1 項中段亦定有明文。本件兩造間系爭抵押權所擔保 之1,200,000 元借款債權既不存在，則系爭抵押權設定登記 自有妨害原告所有權之完整，故原告依民法第767 條物上請 求權之規定請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬有據。 ㈣至於被告抗辯原告尚欠其師資費用1,000,000 元未返還、兩 造間尚有其他債權債務關係未清算等語，均非104 年2 月24 日之消費借貸法律關係，被告所稱兩造間之金錢糾葛，涵蓋 97年迄106 、107 年間，無論是否屬實，均非系爭抵押權設 定時所擔保之債權，並無礙於本件之認定，附此敘明。四、綜上，原告依民法第87條、第767 條之規定，請求確認系爭 抵押權所擔保之債權不存在及被告應將系爭抵押權設定登記 予以塗銷，均為有理由，應予准許。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法 ，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一 詳予論駁之必要，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
虎尾簡易庭 法 官 洪儀芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本庭（臺灣雲林地方法院虎尾簡易庭）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
書記官 郭美儀