臺灣高雄地方法院民事判決 106年度訴字第1406號
原 告 吳金菊
訴訟代理人 洪清棋
楊昌禧律師
被 告 臺灣銀行股份有限公司
法定代理人 邱月琴
訴訟代理人 方錫仁
賴松宏
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國108 年5 月13日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告之法定代理人原為魏江霖，嗣於審理中變更為邱月 琴，經原告法定代理人邱月琴具狀聲明承受訴訟，復有臺灣 銀行107 年8 月7 日銀人資字第10700554411 號函在卷足憑 （見本院卷第283 頁），核與民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項及第176 條規定相符，應予准許。
二、原告主張：
㈠被告前持本院89年度執字第34084 號債權憑證（下稱系爭債 權憑證；原始執行名義為本院88年度促字第32739 號確定支 付命令，下稱系爭支付命令）為執行名義，主張對原告有新 臺幣（下同）2,089,121 元之債權，聲請強制執行原告之財 產，經本院以106 年度司執字第51147 號強制執行事件（下 稱系爭執行事件）受理並核發執行命令在案，後經數度更正 執行債權金額，最終聲請執行金額為1,494,248 元，及自98 年7 月7 日自清償日止，按週年利率8.525 ％計算之利息， 暨按前開利率20％計算之違約金，及自86年11月23日起至98 年7 月7 日止之違約金448,282 元。惟原告僅係系爭債權憑 證所示主債務人即訴外人眾星裝潢設計股份有限公司（下稱 眾星公司）之連帶保證人，而眾星公司於民國82年間向被告 借款（下稱系爭借款債務）時，曾提供坐落高雄市○○區○ ○○路00號7 、8 、9 樓房地（下稱系爭7 、8 、9 樓房地 ）設定抵押權予被告，總押值為14,010,000元，惟眾星公司 於85年間出售系爭7 、8 樓房地，經被告塗銷該等房地之抵 押權登記後，所餘9 樓房地之押值為4,670,000 元，是7 、
8 樓房地之押值應為9,340,000 元（計算式：14,010,000元 －4,670,000 元=9,340,000元），且8 樓房地之買賣價金為 8,000,000 元，故被告未經保證人即原告之同意，僅因眾星 公司清償6,057,588 元即同意塗銷系爭7 、8 樓房地之抵押 權登記，自屬因被告之行為，致無從或喪失就擔保物取償之 權利，而影響保證人之權益者，屬民法第751 條所規定債權 人拋棄為其債權擔保之物權，被告拋棄權利限度為6,612,41 2 元（計算式：8,000,000 元＋9,340,000 元÷2 －6,057, 588 元＝6,612,412 元），故原告依民法第751 條之規定， 在被告拋棄權利之限度即6,612,412 元內免除保證責任，則 被告以系爭支付命令為執行名義對原告聲請強制執行，實無 理由，自不應准許，且系爭支付命令係因被告以不實之陳述 、證據資料，使法院陷於錯誤而核發，被告以系爭支付命令 為執行名義對原告聲請強制執行，即屬侵權行為，而屬妨礙 債權人請求之事由，原告自得依強制執行法第14條第1 項之 規定，提起本件債務人異議之訴。
㈡縱認原告不得依民法第751 條之規定免除保證責任，惟被告 於系爭支付命令確定後，已陸續受償本金，且民法第323 條 並非強行規定，如經債權人同意，得變更其抵充順序，被告 既自認歷史交易明細係根據交易傳票而來，並主張交易傳票 為最原始之交易資料，應以交易傳票為準，而交易傳票上記 載被告同意先抵充本金，則依據被告同意之抵充順序計算， 至93年8 月2 日止，系爭借款債務之本金餘額應為249,937 元（兩造主張之相關計算式，請見附表），且被告對收回之 款項先部分抵充本金，有其本身利益之考量，蓋先抵充本金 可減少呆帳之數額，如抵充利息、違約金係屬營利收入，必 須繳納營業稅，抵充本金則無庸繳納營業稅，是被告基於本 身之利益考量，對於收回之款項同意先抵充本金，自應受其 拘束，不得嗣後反悔。因此，被告以系爭支付命令為執行名 義，主張系爭借款債務尚欠本金1,494,248 元，及自98年7 月8 日自清償日止，按週年利率8.525 ％計算之利息，暨按 前開利率20％計算之違約金，及自86年11月23日起至98年7 月7 日止之違約金448,280 元，聲請對原告強制執行，顯非 實在，自屬不當。再者，系爭債權憑證於98年6 月12日核發 後，直至103 年7 月7 日始再依被告聲請換發，期間間隔已 逾5 年，依民法第126 條短期時效消滅規定，被告自不得再 行計算利息及遲延利息，故被告就系爭借款債務於103 年7 月7 日換發前5 年即98年7 月8 日前之利息與違約金請求權 均已逾5 年之消滅時效，被告所得請求之本金應為249,937 元、利息為189,137 元、違約金為37,827元。
㈢又被告於眾星公司對系爭借款債務無法清償時，雖於88年間 對眾星公司及連帶保證人即原告聲請核發系爭支付命令，惟 原告收到系爭支付命令後前去詢問眾星公司，該公司負責人 即訴外人郭權陞陳稱會去清償等語，嗣後被告均未對原告聲 請強制執行，突於18年後即106 年間聲請查封執行原告所有 高雄市○○區○○○路00號9 樓之2 房屋及其基地，該不動 產係原告於78年7 月28日購買而取得，如被告對眾星公司執 行而不足清償，自應查封執行原告所有前開不動產，惟被告 未對原告聲請強制執行，致利息及違約金之損害繼續發生， 是被告對本件債務其利息及違約金等損害之發生與有過失， 依民法第217 條第1 項、第2 項之規定，自應減少原告給付 之金額。從而，原告先位請求系爭執行事件所為之強制執行 程序應予撤銷；如原告不得免除保證責任，惟被告已陸續受 償本金，至93年8 月2 日止，系爭借款債務之本金餘額為24 9,937 元，則備位請求系爭債權憑證逾249,937 元部分不得 對原告強制執行。
㈣為此，爰依強制執行法第14條第1 項之規定提起本件訴訟等 語。先位聲明：系爭執行事件所為之強制執行程序應予撤銷 ；備位聲明：被告所執系爭債權憑證於逾本金249,937 元、 利息189,137 元、違約金37,827元之部分，不得對原告為強 制執行。
三、被告則以：
㈠眾星公司於82年8 月間，提供系爭7 、8 、9 樓房地為擔保 品並設定第一順位最高限額抵押權2,100 萬元予被告，並邀 同訴外人郭哲銓、康瓊升、郭秀葉及原告等4 人為連帶保證 人，向被告借貸1,000 萬元，借款期限自82年8 月23日至97 年8 月23日止。而眾星公司於85年3 月間自行處分系爭7 、 8 樓房地後償還6,057,588 元，被告遂同意塗銷系爭7 、8 樓房地之抵押權；又眾星公司於86年9 月間逾期繳款，經催 討未獲置理，被告遂於88年5 月10日具狀聲請本院核發系爭 支付命令，系爭支付命令於88年7 月28日確定在案，嗣因眾 星公司無力繼續清償系爭借款債務，被告乃於91年11月1 日 聲請拍賣系爭9 樓房地，經本院以91年度執字第47720 號受 理，並於93年5 月3 日以2,318,000 元拍定，被告受償2,21 4,359 元（不含執行費41,721元、土地增值稅61,920元）， 不足受償部分經本院於93年3 月14日核發系爭債權憑證；被 告復於106 年6 月8 日持系爭債權憑證主張對原告有2,089, 121 元債權，聲請強制執行原告之財產，經本院以系爭執行 事件受理並核發執行命令，而後金額數次更正，最後聲請執 行之內容為本金1,494,248 元，及自98年7 月8 日自清償日
止，按週年利率8.525 ％計算之利息，暨按前開利率20％計 算之違約金，及自86年11月23日起至98年7 月7 日止之違約 金448,280 元。
㈡民法第751 條之立法意旨乃緣於擔保物權易於實行，有助債 權之實現，若債權人拋棄擔保物權，其結果勢必損及保證人 ，因而特設明文，以維保證人之利益，是債權人拋棄為其債 權擔保之物權者，應指債權人在債權尚未獲償之前，既有行 使擔保物權取償之權利，而竟拋棄不行使之謂，倘其債權已 依行使擔保物權以外之方法獲償，債之關係消滅，債權之從 權利即擔保物權亦隨之消滅，債權人塗銷該擔保物權之登記 ，於保證人無損，即與拋棄擔保物權有別，故擔保物權之拋 棄主要在於債權人於債權未能獲滿足之情形下，猶同意塗銷 該物權，始足當之；換言之，縱使係部分債權之滿足，仍須 證明抵押權人於同意塗銷時確有拋棄之意思，始有上開規定 之適用，至於有無拋棄之意思存在，依舉證責任分配法則， 仍應由主張適用民法第751 條之保證人負舉證之責，且於法 院拍賣之情形，若拍定價格不足以清償抵押權人時，此時並 不因此認債權人拋棄擔保物權，同理在債務人自行出售擔保 物用以清償債務時，倘其賣出價格不足以清償抵押權人全部 債權時，亦不能因此認為債權人同意塗銷抵押權登記。而系 爭9 樓房地於本院91年執字第47720 號強制執行事件僅受償 2,214,359 元，被告同意眾星公司自行出售系爭7 、8 樓房 地之得款6,057,000 元，兩相比較，顯然債務人自行處分擔 保品更有利於債務減輕，且依舉證責任分配法則，原告應舉 證證明被告有拋棄之意思存在，另原告主張系爭7 、8 樓房 地每筆價值高達800 萬元並不可採，本院89年度執字第0000 0 號強制執行事件鑑價結果總價為4,939,574 元。況且，原 告主張被告同意眾星公司自行出售抵押物，未知會連帶保證 人及貸款未全數收回拋棄擔保物權，不負連帶保證責任，此 係系爭支付命令確定前存在之事由，而系爭支付命令與確定 判決有同一效力，原告自不得再為爭執，亦非本件債務人異 議之訴所得救濟。
㈢又銀行資產評估損失準備提列及逾期放款催收款呆帳處理辦 法第10條及公營銀行逾期放款催收款及呆帳處理辦法第5 條 規定逾期放款經轉入催收款者對內停止計息，並非給予債務 人免息之優惠，此係在督促銀行應確實評估授信資產，俾依 不同類別之授信資產債權餘額提列備抵呆帳及保證責任準備 ，於逾期放款業經轉入催收款顯然收回困難時，銀行僅在各 分戶帳內利息欄註明應計利息或作備忘紀錄，以免徒增授信 資產債權餘額，擴大銀行提列備抵呆帳及保證責任之準備，
此乃銀行內部處理流程規範，與銀行及其債務人之間債權債 務關係無涉，如逾期還款皆可先抵充本金，則利息計算減少 ，此舉無疑有利於逾期還款之客戶而鼓勵債務人違約，故債 務人後續所提出之給付，仍應先抵充費用、次充利息、再充 原本，並非先抵充本金，原告主張顯不可採。從而，系爭借 款債務迄今尚餘本金1,494,248 元，及自98年7 月7 日自清 償日止，按週年利率8.525 ％計算之利息，暨按前開利率20 ％計算之違約金，及86年11月23日起至98年7 月7 日止之違 約金448,282 元（計算式見附表），故原告主張被告對眾星 公司之債權已獲清償而不存在，不得再為請求等語，與事實 不符。
㈣另被告取得系爭支付命令後，於91年11月1 日聲請拍賣抵押 物，91年度執字第47720 號強制執行事件於93年5 月3 日執 行終結，又於98年6 月12日、103 年7 月7 日具狀聲請強制 執行，因第3 次強制執行時效已逾5 年，故利息債權請求權 已逾5 年時效而中斷，然本金及違約金之請求權消滅時效為 15年，此對被告之本金及違約金債權不生影響，故本金及違 約金部分並未罹於時效，而利息部分被告仍可請求自中斷時 效前5 年內即98年7 月8 日起至清償日止之利息。 ㈤答辯聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠眾星公司於82年8 月提供系爭7 、8 、9 樓房地為擔保品並 設定第一順位最高限額抵押權2,100 萬元予被告，並邀同郭 哲銓、康瓊升、郭秀葉及原告等4 人為連帶保證人，向被告 借貸1,000 萬元，借款期限自82年8 月23日至97年8 月23日 止。
㈡眾星公司於85年3 月間自行處分系爭7 、8 樓房地後償還6, 057,588 元，被告遂同意塗銷上開不動產之抵押權。 ㈢眾星公司於86年9 月間逾期繳款，經催討未獲置理，被告乃 向本院聲請核發支付命令，經本院核發系爭支付命令並經確 定在案。
㈣因眾星公司無力繼續清償債務，被告於91年11月1 日聲請拍 賣系爭9 樓房地，經本院以91年度執字第47720 號受理，並 於93年5 月3 日拍定，被告受償2,214,359 元，不足受償部 分經本院於93年3 月14日核發系爭債權憑證。 ㈤被告於106 年6 月8 日持系爭債權憑證主張對原告有2,089, 121 元之債權，聲請強制執行原告之財產，經本院106 年度 司執字第51147 號強制執行事件受理並核發執行命令，而後 被告數次更正債權數額，最後聲請執行之內容為本金1,494, 248 元，及自98年7 月8 日自清償日止，按週年利率8.525
％計算之利息，暨按前開利率計算20％之違約金，及自86年 11月23日起至98年7 月7 日止之違約金448,280 元。五、本件之爭點厥在於：㈠被告在眾星公司於85年3 月處分系爭 7 、8 樓房地並償還6,057,588 元後，即同意塗銷上開不動 產之抵押權，是否符合民法第751 條之規定，原告免除其責 任？㈡本件原告所積欠之本金、利息與違約金為若干？茲將 本院得心證之理由析述如下：
㈠被告在眾星公司於85年3 月處分系爭7 、8 樓房地並償還6, 057,588 元後，即同意塗銷上開不動產之抵押權，是否符合 民法第751 條之規定，原告免除其責任？
⒈按於104 年7 月1 日民事訴訟法第521 條第1 項修法前已確 定之支付命令，固因債務人未於20日內提出異議而取得與確 定判決同一之效力，當事人即不得就支付命令所據之同一法 律關係更行起訴；惟法院於核發支付命令前並未就債權人之 請求為實質審理，債務人於督促程序並無平等、公正之聽審 機會及參與辯論之程序，倘該確定支付命令係因債權人以不 實之陳述或證據資料，使法院陷於錯誤而核發者，債務人因 債權人執該確定支付命令聲請強制執行受有損害時，即非不 得依侵權行為之法律關係提起訴訟，以資救濟，此項訴訟之 法律關係及其原因事實與該確定支付命令並非相同，無所謂 違反修法前確定支付命令之既判力可言（最高法院105 年台 上字第971 號判決意旨參照）。然而，所謂確定之支付命令 與確定判決有同一之效力，係指凡確定判決所能生之既判力 及執行力，支付命令皆得有之，當事人不得就該法律關係更 行起訴，且確定判決所生之既判力，除當事人就確定終局判 決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主 張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判，否則將使 同一紛爭再燃，即無以維持法之安定及保障當事人權利、維 護私法秩序，無法達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目 的，縱當事人依「侵權行為」或「不當得利」為請求之法律 上依據，雖與確定支付命令表彰之請求權為不同之訴訟標的 而無一事不再理原則之適用，惟就兩造間確定支付命令表彰 之債權存在之事實，當事人已不得再為相反之主張，法院亦 不得為與該確定支付命令意旨相反之裁判，否則即違反該確 定支付命令之既判力（最高法院93年度台上字第1432號判決 意旨參照）。
⒉次按債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所 拋棄權利之限度內，免其責任，民法第751 條定有明文。上 開規定旨在保障保證人之權益，是所謂債權人拋棄為其債權 擔保之物權，係指債權人在債權尚未獲償之前，有行使擔保
物權取償之權利，而竟拋棄不行使而言，申言之，其因債權 人之行為，致無從或喪失就擔保物取償之權利，而影響保證 人之權益者，均屬之（最高法院93年度台上字第2123號判決 意旨參照）。而拋棄物權，應係指民法第764 條之情形而言 ，若為債權擔保之物權有複數者，債權人同意債務人自行出 售部分系爭抵押權之抵押房地且為部分清償後，即塗銷該部 分抵押房地之抵押權，剩餘抵押房地之抵押權亦未影響保證 人之權益者，即難認有拋棄物權之意，亦難認有民法第751 條規定之適用。
⒊查本件被告對原告之執行名義為系爭支付命令，而系爭支付 命係於88年7 月28日確定，依104 年7 月1 日修法前之民事 訴訟法第521 條第1 項規定，系爭支付命令即與確定判決有 同一之效力；而原告主張被告在眾星公司於85年3 月間自行 處分系爭7 、8 樓房地後償還6,057,588 元，即同意塗銷系 爭7 、8 樓房地之抵押權，符合民法第751 條規定，原告得 於被告拋棄權利限度範圍內免除保證責任云云；上開事由既 係存在於系爭支付命令前，揆諸前揭說明，當事人就系爭支 付命令之法律關係，即不得為相反之主張外，法院亦不得為 相反之裁判，是被告對於原告確有系爭支付命令所表彰債權 存在之事實，應堪認定，原告以系爭支付命令前存在之事由 主張有妨礙被告請求之事由云云，即無足採認。又原告另主 張被告以不實之陳述、證據資料，使法院陷於錯誤而核發系 爭支付命令，再以系爭支付命令為執行名義對原告聲請強制 執行，屬侵權行為而屬妨礙債權人請求之事由云云，惟原告 既自承為系爭借款債務之連帶保證人，亦據被告提出放款借 據為憑（見本院卷第84至86頁），則被告以確實存在之債權 債務關係為由聲請核發系爭支付命令，並無任何違誤，原告 復未舉證被告有以何不實陳述或虛偽之證據資料使本院陷於 錯誤而核發系爭支付命令，是原告主張被告有侵權行為之事 實，已難信為真實；況縱使有侵權行為之事實，亦係原告得 否向被告主張損害賠償之問題，仍無從因此對於系爭支付命 令所表彰之債權存在此一事實為相反之認定，自非屬消滅或 妨礙債權人請求之事由。
⒋此外，眾星公司係於82年8 月提供系爭7 、8 、9 樓房地為 擔保品並設定第一順位最高限額抵押權2,100 萬元予被告， 向被告借貸1,000 萬元，嗣眾星公司於85年3 月間自行處分 系爭7 、8 樓房地後償還6,057,588 元，被告乃同意塗銷系 爭7 、8 樓房地之抵押權，此為兩造所不爭執。而本件並無 證據顯示系爭7 、8 、9 樓房地有特定擔保金額之情，是系 爭7 、8 、9 樓房地應係系爭借款債務之共同擔保，而依被
告所提出之質押品勘估表顯示（見本院卷第89頁），被告於 眾星公司82年間借款時堪估系爭7 、8 、9 樓房地後之押值 ，土地部分為8,734,849 元、房屋部分為4,491,560 元，總 計為13,226,409元，縱不斟酌樓層高低或其他客觀因素，以 平均價值估算，每層樓房地價值亦有4,408,803 元，抑或如 原告所主張系爭9 樓房地押值為4,670,000 元或系爭7 、8 、9 樓房地均有8,000,000 元價值等，相較於塗銷系爭7 、 8 樓房地之抵押權後之系爭借款債權餘額3,708,000 元（依 本院卷第88頁被告當時核准塗銷系爭7 、8 樓房地抵押權之 簽呈所載）而言，系爭9 樓房地以85年3 月間之價值仍足以 為系爭借款債權之足額擔保，被告同意眾星公司自行出售系 爭7 、8 樓房地以供清償，並塗銷系爭7 、8 樓房地之抵押 權登記，係考量系爭9 樓房地已可確保債權無虞，因而選擇 以行使抵押權以外之方法獲償，衡諸一般拍賣抵押物結果可 能使價值過低或無人應買之風險，難認為此非保障被告債權 之有益作法，尚難與拋棄該擔保物權同視，且剩餘之系爭9 樓房地價值既已可供足額擔保，即未影響保證人之權益，更 難認有民法第751 條規定之適用，此亦不因系爭9 樓房地嗣 後拍賣後拍定之價值較低而有不同。原告主張顯然僅著眼於 抵押物之價值，而未考量系爭借款債權數額與系爭9 樓房地 之價值比較，故不可採。
⒌從而，原告主張其得依民法第751 條之規定免除保證責任， 並因此主張有消滅或妨礙債權人請求之事由云云，洵屬無據 。
㈡本件原告所積欠之本金、利息與違約金為若干？ ⒈按民法第323 條關於「清償人所提出之給付，應先抵充費用 ，次充利息，次充原本」之規定，因非強行規定，故所定之 抵充順序，固得經當事人以契約或債權人同意之方式變更之 。惟此債務抵充順序之變更，至遲應於清償人給付時為之， 並不能以嗣後合意或同意之方式變更。次按逾期放款經轉入 催收款者，應停止計息，但仍應依契約規定繼續催理，並在 催收款各分戶帳內利息欄註明應計利息，或作備忘紀錄；逾 期放款未轉入催收款前應計之應收利息，仍未收清者，應連 同本金一併轉入催收款，銀行資產評估損失準備提列及逾期 放款催收款呆帳處理辦法（下稱系爭辦法）第10條亦規定甚 明。
⒉查本件眾星公司於系爭支付命令後仍有清償部分款項之事實 ，業據兩造所不爭執，惟兩造對於清償之數額與本金、利息 暨違約金之計算有所爭執，各自之主張即如附表所示，其中 除編號7 之還款金額究為2,256,080 元（原告主張）或2,21
4,359 元有爭執外，其餘還款金額均為相同，僅係兩造主張 之抵充順序不同而已（一開始之抵充順序不同，自會影響後 續本金、利息及違約金數額之計算），而原告係主張應悉依 被告提出之交易傳票為據抵充（見本院卷第90至101 、190 至211 頁），被告則抗辯應依民法第323 條規定抵充。然而 ，原告自承在本件起訴前並不知悉眾星公司具體還款情況及 被告如何計算系爭借款債權數額，則兩造自不可能以契約之 方式變更抵充順序；其次，原告主張依交易傳票所載為抵充 順序，無非係依據被告訴訟代理人於107 年5 月9 日言詞辯 論時表示「所謂歷史交易明細亦是根據交易傳票而來，所以 交易傳票已經是最原始的交易資料，應以交易傳票為準」等 語（見本院卷第155 頁），惟細觀該次言詞辯論筆錄，被告 訴訟代理人上開回答乃係針對被證3 之還款明細一覽表所為 之回應，並抗辯無須再提出放款交易歷史明細等語，尚難認 為被告有以之作為同意變更抵充順序之意思表示，況揆諸前 揭說明，嗣後合意或同意並不能變更債務人清償時之抵充順 序，更難以此而認原告主張之抵充順序為可採；又關於交易 傳票之記載，依前揭所列系爭辦法第10條規定，並參酌金融 監督管理委員會銀行局107 年10月24日銀局（法）字第1070 2203700 號函載明：系爭辦法第10條規定之立法意旨係基於 銀行之健全經營，因催收款之收回可能性已產生疑慮，為避 免虛增銀行之資產及收入，爰規定逾期放款於轉入催收款後 ，應對內帳上停止計息，以符合財務報表之穩健原則，至銀 行對於債務人在法律上之請求權，包括本金、利息、違約金 及執行費用等，債務人仍依雙方約定履行民法上之債權債務 關係，返還本金、利息等，銀行基於債之關係向債務人請求 給付之權利，並不受銀行內部會計帳務處理方式之影響，而 銀行轉銷後之呆帳，債權若有收回，其抵充之順序，如無特 別約定，通常係依民法第323 條規定，先抵充費用、次充利 息，再充原本（即本金）等語（見本院卷第324 頁及其背面 ），是被告提出之交易傳票僅係為因應系爭辦法之規定，在 對內停止計息之情況下所為會計憑證，並憑以為會計帳務之 處理，尚難逕認此即為被告同意之抵充順序，此由被告於91 年11月1 日聲請拍賣系爭9 樓房地時所陳報之債權數額即可 知悉，被告仍係以民法第323 條規定之法定抵充順序計算， 原告復未能再行舉證證明被告於眾星公司清償時有同意變更 抵充順序，本件自難認原告所主張如附表所示之抵充順序為 可採。至編號7 之還款金額，該次還款係因系爭9 樓房地之 拍定而來，而依本院民事執行處93年5 月31日之強制執行金 額計算書分配表所載（見本院卷第104 頁），被告分配金額
雖為2,256,080 元，惟其中41,721元為執行費用，剩餘2,21 4,359 元始為一般債權之受償，執行費用自不能作為還款金 額之一部分，是編號7 之還款金額應以被告所抗辯之2,214, 359 元為可採。
⒊從而，被告所抗辯如附表所示之還款金額及抵充順序，編號 7 之還款金額業經認定如前，其餘還款金額原告亦不爭執， 而抵充順序則符合民法第323 條之規定，故系爭借款債權數 額之計算，應以附表所示被告主張部分所列數額而為認定； 另被告持系爭債權憑證於98年6 月12日聲請換發後，直至10 3 年7 月7 日始再聲請換發，期間已逾5 年，惟被告已將系 爭執行事件之遲延利息部分，減縮至自98年7 月8 日起算， 自已無罹於請求權時效之問題，又違約金之約定，為賠償給 付遲延所生之損害，既非定期給付之債務，與民法第126 條 所規定之性質不同，其時效為15年（最高法院107 年度第3 次民事庭會議參照），故被告對原告之違約金請求既未罹於 15年之請求權時效，自仍可請求之。是被告於系爭執行事件 聲請強制執行之數額即本金1,494,248 元，及自98年7 月8 日自清償日止，按週年利率8.525 ％計算之利息，暨按前開 利率20％計算之違約金，及自86年11月23日起至98年7 月7 日止之違約金448,280 元，應無違誤，本件原告主張被告所 得請求之本金應為249,937 元、利息為189,137 元、違約金 為37,827元云云，實無理由。
⒋至原告主張被告就系爭借款債權之利息及違約金等損害之發 生與有過失，請求依民法第217 條第1 項、第2 項之規定減 少原告給付之金額云云。惟連帶保證人與主債務人係負同一 債務，對於債權人各負全部給付之責任，連帶債務之債權人 得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全 部或一部之給付，是被告欲於何時對何連帶債務人為全部或 一部之給付請求，乃係其權利，且被告既已聲請核發系爭支 付命令，原告又自承確有收受系爭支付命令，足見被告已適 時行使權利無疑，是利息、違約金之發生乃係因原告及其他 連帶債務人不為清償所肇致，理應自負其責，豈有不為清償 卻反而指摘債權人與有過失之理？是原告此部分主張顯屬無 稽。
六、綜上所述，系爭支付命令既有與確定判決同一之效力，即不 得再就系爭支付命令之法律關係為相反主張與認定，且本件 亦無民法第751 條規定之適用，是原告主張有消滅或妨礙被 告請求之事由發生，洵屬無據；另眾星公司雖於系爭支付命 令後有部分清償之事實，惟還款金額應依附表所示被告主張 部分之數額抵充計算，且被告於系爭執行事件請求之數額並
無違誤，對於系爭借款債權之利息及違約金等損害之發生更 無與有過失之情，是原告依強制執行法第14條第1 項之規定 ，先位請求系爭執行事件所為之強制執行程序應予撤銷，備 位請求被告所執系爭債權憑證於逾本金249,937 元、利息18 9,137 元、違約金37,827元之部分，不得對原告為強制執行 云云，均為無理由，皆應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後 認均不足以影響判決之結果，爰不另贅論，附此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 31 日
民事第二庭 法 官 王宗羿
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 6 月 6 日
書記官 劉容辰
附表：
┌──┬─────┬──────┬──────────────────────────────────────────┬─────────────────────────────────────────┐
│ │ │ │ 被告主張 │原告主張 │
├──┼─────┼──────┼──────┬──────┬─────┬──────┬───────┬───────┼───────┬───────┬──────┬──────┬──────┬────┤
│編號│期間 │還款金額 │本金 │當期利息 │當期違約金│還款後積欠本│還款後積欠累計│還款後積欠累計│本金 │當期利息 │當期違約金 │還款後積欠本│還款後積欠累│還款後積│
│ │ │ ├──────┼──────┼─────┤金 │利息 │違約金 ├───────┼───────┼──────┤金 │計利息 │欠累計違│
│ │ │ │還款 │還款 │還款 │ │ │ │還款 │還款 │還款 │ │ │約金 │
├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼────┤
│1 │86.11.24 │321,501元 │3,325,279元 │485,411元 │83,103元 │3,325,279元 │163,910元 │83,103元 │3,325,279元 │485,411元 │83,103元 │3,195,440元 │299,618元 │77,234元│
│ │～ │ ├──────┼──────┼─────┤ │ │ ├───────┼───────┼──────┤ │ │ │
│ │88.08.10 │ │0元 │321,501元 │0元 │ │ │ │129,839元（見 │185,793元（見 │5,869元（見 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │鈞院卷第91頁）│鈞院卷第91頁）│鈞院卷第91頁│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │背面） │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼────┤
│2 │88.08.11 │519,898元 │3,325,279元 │21,746元 │4,349元 │2,991,037元 │0元 │87,452元 │3,195,440元 │20,897元 │4,179元 │2,961,125元 │34,932元 │81,413元│
│ │～ │ ├──────┼──────┼─────┤ │ │ ├───────┼───────┼──────┤ │ │ │
│ │88.09.07 │ │334,242元 │185,656元 │0元 │ │ │ │234,315元（見 │113,376元（見 │0元 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │鈞院卷第92頁背│鈞院卷第92頁背│ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │面） │面） │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │172,207元（見 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │鈞院卷第93頁）│ │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼────┤
│3 │88.09.08 │111,366元 │2,991,037元 │53,792元 │10,758元 │2,933,463元 │0元 │98,210元 │2,961,125元 │53,254元 │10,651元 │2,849,759元 │88,186元 │92,064元│
│ │～ │ ├──────┼──────┼─────┤ │ │ ├───────┼───────┼──────┤ │ │ │
│ │88.11.23 │ │57,574元 │53,792元 │0元 │ │ │ │111,366元（見 │0元 │0元 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │鈞院卷第94頁）│ │ │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼────┤
│4 │88.11.24 │236,724元 │2,933,463元 │119,900元 │23,980元 │2,816,639元 │0元 │122,190元 │2,849,759元 │115,813元 │23,163元 │2,613,035元 │203,999元 │115,227 │
│ │～ │ ├──────┼──────┼─────┤ │ │ ├───────┼───────┼──────┤ │ │元 │
│ │89.05.16 │ │116,824元 │119,900元 │0元 │ │ │ │236,724元（見 │0元 │0元 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │鈞院卷第98頁）│ │ │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼────┤
│5 │89.05.17 │97,713元 │2,816,639元 │771,011元 │154,202元 │2,816,639元 │673,298元 │276,392元 │2,613,035元 │715,277元 │143,055元 │2,515,322元 │919,276元 │258,282 │
│ │～ │ ├──────┼──────┼─────┤ │ │ ├───────┼───────┼──────┤ │ │元 │
│ │92.08.01 │ │0元 │97,713元 │0元 │ │ │ │97,713元（見鈞│0元 │0元 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │院卷第201頁） │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼────┤
│6 │92.08.02 │1,054元 │2,816,639元 │25,656元 │5,131元 │2,816,639元 │697,900元 │281,523元 │2,515,322元 │22,912元 │4,582元 │2,514,268元 │942,188元 │262,864 │
│ │～ │ ├──────┼──────┼─────┤ │ │ ├───────┼───────┼──────┤ │ │元 │
│ │92.09.09 │ │0元 │1,054元 │0元 │ │ │ │1,054元（見鈞 │0元 │0元 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │院卷第203頁） │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼────┤
│7 │92.09.10 │2,214,359元 │2,816,639元 │194,068元 │38,814元 │1,494,248元 │0元 │320,337元 │2,514,268元 │172,648元 │34,530元 │260,188元 │1,114,836元 │297,394 │
│ │～ │ ├──────┼──────┼─────┤ │ │ ├───────┼───────┼──────┤ │ │元 │
│ │93.06.30 │ │1,322,391元 │891,968元 │0元 │ │ │ │2,254,080元（ │0元 │0元 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │見鈞院卷第206 │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │頁、第207頁） │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼────┤
│8 │93.07.01 │10,251元 │1,494,248元 │11,517元 │2,303元 │1,494,248元 │1,266元 │322,640元 │260,188元 │2,005元 │401元 │249,937元 │1,116,841元 │297,795 │
│ │～ │ ├──────┼──────┼─────┤ │ │ ├───────┼───────┼──────┤ │ │元 │
│ │93.08.02 │ │0元 │10,251元 │0元 │ │ │ │10,251元（見鈞│0元 │0元 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │院卷第210頁） │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼────┤
│9 │93.08.03 │0元 │1,494,248元 │628,198元 │125,640元 │1,494,248元 │629,464元 │448,280元 │249,937元 │105,018元 │21,004元 │249,937元 │1,221,859元 │318,799 │
│ │～ │ ├──────┼──────┼─────┤ │ │ ├───────┼───────┼──────┤ │ │元 │
│ │98.07.07 │ │0元 │0元 │0元 │ │ │ │0元 │0元 │0元 │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼────┤
│10 │98.07.08 │0元 │1,494,248元 │1,131,455元 │226,291元 │1,494,248元 │1,760,919元 │674,571元 │249,937元 │189,137元 │37,827元 │249,937元 │1,410,996元 │356,626 │
│ │～ │ ├──────┼──────┼─────┤ │ │ ├───────┼───────┼──────┤ │ │元 │
│ │107.05.23 │ │0元 │0元 │0元 │ │ │ │0元 │0元 │0元 │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┼──────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼────┤
│11 │合計,並扣 │ │ │ │ │1,494,248 元│1,131,455元 │674,571元 │ │ │ │249,937元 │189,137元 │37,827元│
│ │除罹於時效│ │ │ │ │ │（98.07.07前利│ │ │ │ │ │（98.07.07前│（98.07.│
│ │之債權金額│ │ │ │ │ │息債權629,464 │ │ │ │ │ │利息債權 │07前違約│
│ │ │ │ │ │ │ │元扣除） │ │ │ │ │ │1,221,859元 │金債權 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │扣除） │318,799 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │元扣除）│
└──┴─────┴──────┴──────┴──────┴─────┴──────┴───────┴───────┴───────┴───────┴──────┴──────┴──────┴────┘
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