臺灣高雄地方法院民事判決 106年度簡上字第160號
上 訴 人 李Ｏ娥
視同上訴人 李Ｏ樟
李Ｏ翠
李Ｏ雲
李Ｏ華
李Ｏ元
譚Ｏ薇 （即譚李Ｏ貴之承受訴訟人）
譚Ｏ龢 （即譚李Ｏ貴之承受訴訟人）
被上訴人 李Ｏ匹
訴訟代理人 陳炳彰律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於民國10
6年5月19日本院高雄簡易庭106年度雄簡字第22號第一審判決提
起上訴，本院於108年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、上訴人李Ｏ娥雖爭執被上訴人並無提起本件訴訟之意及訴訟 代理人未受合法委任（簡上卷一第86頁）云云，然被上訴人 曾於民國106年4月21日原審言詞辯論程序到庭，明確表示訴 訟之意，此經本院勘驗開庭錄音無訛，有勘驗筆錄附卷可參 （簡上卷一第119頁反面、120至122頁）。又被上訴人本人 於105年6月2日親自到財團法人法律扶助基金會高雄分會說 明案情，並於案件概述單親自確認簽名，經法扶基金會委任 陳炳彰律師，已確認被上訴人之真意且親自簽名完成委任程 序，亦有法律扶助基金會高雄分會107年8月7日法扶高分玲 字第107DU0000000號函及申請書、概述單、Ｏ安診所診斷證 明書等件附卷可參簡上卷一第131、132、135頁、169至174 頁），堪認本件被上訴人確有提起本件訴訟及委任訴訟代理 人之意，訴訟代理人具合法代理權，合先敘明。二、視同上訴人李Ｏ樟、李Ｏ翠、李Ｏ元、譚Ｏ薇、譚Ｏ龢經合 法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條 所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判 決。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段00○號建物（ 下稱系爭房屋）原為伊一人所有，嗣於民國91年4月3日經伊 女即上訴人李Ｏ娥以代理人之名義向高雄市政府地政局新興
地政事務所以夫妻贈與為原因辦理移轉登記，並於91年4月4 日移轉系爭房屋權利範圍二分之一至伊夫即訴外人李Ｏ淋名 下，然伊並無贈與應有部分予李Ｏ淋之事實，且李Ｏ淋早於 90年11月15日即已亡故，系爭房屋移轉所有權登記自始無效 。又李Ｏ淋名下就系爭房屋應有部分二分之一之所有權，復 經李Ｏ娥於106年3月22日為全體繼承人辦理繼承登記為公同 共有，惟李Ｏ淋既不能取得系爭房屋之應有部分，卻仍登載 於土地登記謄本上，妨害伊之所有權，爰依民法第767條之 規定，請求應將系爭房屋前揭所有權移轉、繼承登記予以塗 銷等語。並於原審聲明如原審判決主文第1項、第2項所示。二、上訴人部分：
(一)視同上訴人李Ｏ元未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作 何聲明或陳述。
(二)視同上訴人李Ｏ樟：伊覺得被上訴人並無提起本件訴訟之真 意等語置辯。並於原審聲明：原告之訴駁回。
(三)上訴人李Ｏ娥及視同上訴人李Ｏ翠、譚李Ｏ貴（於106年6月 12日死亡，由譚Ｏ薇、譚Ｏ龢承受訴訟）：被上訴人於李Ｏ 淋生前確實有約定贈與系爭房屋應有部分二分之一予李Ｏ淋 ，並全權委託李Ｏ娥辦理，然因登記之過程有所耽誤，才會 拖到李Ｏ淋死亡後才辦理所有權移轉登記，故系爭房屋登記 在李Ｏ淋名下應屬有效，而李Ｏ淋既合法取得系爭房屋之應 有部分，繼承登記豈會無效等語置辯。並於原審聲明：原告 之訴駁回。
(四)視同上訴人李Ｏ雲、李Ｏ華則陳稱：李Ｏ淋有外遇，被上訴 人不可能把系爭房屋過戶給李Ｏ淋，而且到70多歲才說要過 戶也不合邏輯，同意被上訴人之請求等語。
三、原審審理後，認上訴人李Ｏ娥所提建築改良物贈與所有權移 轉契約書等證據，不能證明被上訴人確有將系爭房屋贈與其 二分之一應有部分予李Ｏ淋之事實。又李Ｏ淋於90年11月15 日死亡，於91年4月4日辦理系爭房屋移轉登記時，李Ｏ淋已 不具備權利能力，無法成為取得物權之權利主體，故系爭房 屋應有部分之移轉登記行為應屬無效。因被上訴人並無贈與 系爭房屋應有部分二分之一予李Ｏ淋之意思，且李Ｏ淋於辦 理所有權移轉登記之時已死亡，而不得為法律上取得權利義 務之主體，其所有權移轉登記亦屬無效，該登記自有妨害被 上訴人所有權之行使，且因系爭房屋應有部分二分之一移轉 登記自始無效，李Ｏ淋之繼承人即無原始之所有權可資繼承 ，上訴人李Ｏ娥為李Ｏ淋之全體繼承人辦理繼承登記為公同 共有，對被上訴人之所有權已生妨害，認被上訴人訴請塗銷 系爭房屋應有部分之移轉登記及繼承登記均有理由，判決被
上訴人勝訴。上訴人李Ｏ娥聲明不服提起上訴，並聲明：( 一)原判決廢棄。(二)被上訴人第一審之訴駁回（簡上卷一 第84頁）。
四、不爭執事項：
(一)被上訴人為上訴人李Ｏ娥之母親；為視同上訴人李Ｏ樟、李 Ｏ翠（父親李Ｏ榮）之祖母；為視同上訴人李Ｏ華、李Ｏ雲 、譚李Ｏ貴（於106年6月12日死亡，由譚Ｏ薇、譚Ｏ龢承受 訴訟）之母親（原審卷第11至22頁，簡上卷一第55頁、第60 至61頁、第67至68頁）。視同上訴人李旺元則為李Ｏ淋之孫 子（李Ｏ淋與他人所生子李來進之子，原審卷第107至108頁 ）。
(二)系爭房屋原為被上訴人一人所有，嗣於91年4月3日以90年11 月14日之夫妻贈與為原因，申請移轉所有權應有部分二分之 一予李Ｏ淋，並於91年4月4日辦畢所有權移轉登記（原審卷 第39頁）。
(三)李Ｏ淋於90年11月15日死亡（原審卷第10頁）。(四)系爭所有權移轉登記為上訴人李Ｏ娥代理李Ｏ淋及被上訴人 李劉匹辦理，並由李Ｏ娥書寫土地登記申請書、建築改良物 贈與所有權移轉契約書（原審卷第47頁、第48頁、第49至52 頁，簡上卷一第42至43頁、第85頁）。
五、得心證理由
(一)被上訴人主張系爭房屋原登記為其一人所有，嗣於91年4月3 日經上訴人李Ｏ娥以代理人之名義辦理夫妻贈與後，由高雄 市政府地政局新興地政事務所於同年月4日登記系爭房屋二 分之一在李Ｏ淋名下，而李Ｏ淋前於前揭登記完成前之90年 11月15日即已死亡，上訴人李Ｏ娥復於本件訴訟繫屬後之10 6年3月22日將前揭登記在李Ｏ淋名下之房屋應有部分申請辦 理繼承登記為全體繼承人公同共有等情，有高雄市政府地政 局新興地政事務所105年7月11日高市新登字第10570575700 號函暨檢附之土地登記申請書、李Ｏ淋戶籍謄本及高雄市政 府地政局新興地政事務所106年3月23日高市地新登字第1067 0249300號函暨建物第二類謄本（見原審卷第47頁至第59頁 、第166頁及第221頁至第223頁背面），堪信為真實。(二)原告有無將系爭房屋二分之一贈與李Ｏ淋之事實？ 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文。而以事實為法律關係發生之特別 要件者，在消極確認之訴，即應由主張其存在之一方負舉證 之責任。
2.上訴人雖辯稱被上訴人有將系爭房屋應有部分二分之一贈與
李Ｏ淋之意，並提出建築改良物贈與所有權移轉契約書、權 狀影本、印鑑證明等件為證，然為被上訴人所否認。經查， 上訴人李Ｏ娥自陳辦理移轉登記的聲請書內容是其代寫，被 上訴人與李Ｏ淋贈與的部分未書寫任何書面等語在卷（見簡 上卷二第19頁反面至20頁），其既未能證明被上訴人與李Ｏ 淋就系爭房屋確有成立贈與契約，本院自無從僅憑其自行填 寫之移轉契約書遽為被上訴人不利之認定。至上訴人雖提出 被上訴人之印鑑證明，然其自陳與被上訴人同住，90年間被 上訴人之保險、貸款、清償貸款等事務均由其代為處理等語 （見簡上卷一第43頁），而其所提印鑑證明，核與其於91年 4月3日為原告申請處理同段401地號土地（即系爭房屋坐落 之基地）所有權狀書狀換發時所檢附之申請資料相同（見原 審卷第52頁、第162頁），則其係如何取得被上訴人之印鑑 證明？是否確經被上訴人委託辦理系爭房屋之移轉登記，即 均有可疑，均不足以證明被上訴人確有將系爭房屋贈與其二 分之一應有部分予李Ｏ淋之事實，上訴人此部分主張尚難採 憑。
(三)李Ｏ淋是否能取得系爭房屋應有部分二分之一物權登記之權 利？被上訴人訴請上訴人塗銷該所有權移轉登記有無理由？ 1.按人之權利能力，始於出生，終於死亡，民法第6條定有明 文。又法律行為之無效，乃自始、當然、確定不生效力。經 查，李Ｏ淋於90年11月15日死亡，有其戶籍資料在卷可憑（ 見原審卷第10頁），而系爭房屋係於91年4月4日始辦理所有 權移轉登記至李Ｏ淋名下，業如前述，李Ｏ淋既已於系爭房 屋應有部分移轉登記前死亡，其於登記之該時間點已不具備 權利能力，自無法成為取得民法物權之權利主體，故系爭房 屋應有部分之移轉登記行為應屬無效，可堪認定。 2.次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7條第1項中段定有明文。查被上訴人確無贈與系爭房屋應有 部分二分之一予李Ｏ淋之意思，且李Ｏ淋於91年4月4日辦理 所有權移轉登記之時已死亡，而不得為法律上取得權利義務 之主體，其所有權移轉登記亦屬無效，均如前述。系爭房屋 應有部分二分之一移轉登記予李Ｏ淋之行為應為無效，然土 地登記謄本上仍登載李Ｏ淋所有二分之一，該登記對於被上 訴人所有權之行使自屬妨害。又因系爭房屋應有部分二分之 一移轉登記自始無效，上訴人李Ｏ娥等李Ｏ淋之繼承人即無 原始之所有權可資繼承，現卻由上訴人李Ｏ娥為李Ｏ淋之全 體繼承人辦理繼承登記為公同共有，對原告之所有權已生妨 害，則被上訴人訴請上訴人塗銷系爭房屋應有部分之移轉登 記及繼承登記，均屬有據。
六、綜上所述，被上訴人本於民法第767條之規定，訴請上訴人 塗銷系爭房屋二分之一以贈與為原因之所有權移轉登記、塗 銷系爭房屋二分之一以繼承為原因之所有權移轉登記，原審 為被上訴人勝訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第85條第 1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
民事第四庭 審判長法 官 謝雨真
法 官 賴寶合
法 官 張雅文
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
書記官 陳褘翎