臺灣高雄地方法院民事判決 106年度勞訴字第122號
原 告 卓建守
陳忠宏
許智銘
蔡秀珠
施進德
共 同
訴訟代理人 林祺祥律師
被 告 陽裕食品有限公司
法定代理人 林正一
訴訟代理人 吳小燕律師
許宏吉律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於中華民國108 年4
月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告卓建守新臺幣伍拾萬伍仟參佰貳拾伍元，及自民國一０八年四月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告陳忠宏新臺幣肆拾伍萬玖仟柒佰柒拾貳元，及自民國一０六年七月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告許智銘新臺幣貳拾萬捌仟壹佰壹拾陸元，及自民國一０六年七月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告蔡秀珠新臺幣壹拾捌萬陸仟壹佰貳拾元，及自民國一０八年四月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告施進德新臺幣壹拾玖萬柒仟肆佰捌拾陸元，及其中新臺幣壹拾捌萬捌仟肆佰伍拾貳元自民國一０八年四月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；其餘新臺幣玖仟零參拾肆元自民國一０六年七月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十六，餘由原告卓建守、原告許智銘、原告蔡秀珠、原告施進德各負擔百分之一。本判決第一項於原告卓建守以新臺幣壹拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣伍拾萬伍仟參佰貳拾伍元為原告卓建守預供擔保，得免假執行。
本判決第二項於原告陳忠宏以新臺幣壹拾伍萬元為被告供擔保後
，得假執行。但被告以新臺幣肆拾伍萬玖仟柒佰柒拾貳元為原告陳忠宏預供擔保，得免假執行。
本判決第三項於原告許智銘以新臺幣陸萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣貳拾萬捌仟壹佰壹拾陸元為原告許智銘預供擔保，得免假執行。
本判決第四項於原告蔡秀珠以新臺幣陸萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹拾捌萬陸仟壹佰貳拾元為原告蔡秀珠預供擔保，得免假執行。
本判決第五項於原告施進德以新臺幣陸萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹拾玖萬柒仟肆佰捌拾陸元為原告施進德預供擔保，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基 礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之 訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社 會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證 據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得 加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免 重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最 高法院96年度台上字第471 號判決意旨參照）。二、經查：
㈠原告卓建守、蔡秀珠及施進德起訴時主張遭被告公司於民國 105 年11月28日以業務緊縮為由解雇，請求被告公司依序給 付其等資遣費及特休假未休補償工資合計527,074 元、186, 560 元及198,173 元（見本院卷二第241 頁）。嗣於本院審 理中，復追加主張被告公司替其等投保勞工保險有高薪低報 之情事，其等已於105 年12月26日勞資爭議調解時，依勞動 基準法（下稱勞基法）第14條第1 項第6 款規定終止勞動契 約，故追加先位聲明請求被告依序給付其等資遣費505,325 元、186,120 元及188,452 元（見本院卷二第353 -355頁） 。原告施進德復稱若其請求資遣費為無理由，再追加次備位 聲明，請求㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被告應自105 年 12月27日起至原告復職之日止，按月給付原告27,700元及自 各次月6 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（見 本院卷二第244 頁）。
㈡被告固不同意卓建守、蔡秀珠及施進德所為訴之追加。惟本 院審酌卓建守、蔡秀珠及施進德追加先位聲明所憑原因事實
，即因勞工保險高薪低報情事終止勞動契約，請求被告給付 資遣費，與原訴之主張均係基於兩造之勞動契約所得請求之 項目，且原訴中關於原告每月工資數額應否計入「可預支節 金」之爭點，與卓建守、蔡秀珠及施進德先位主張勞工保險 高薪低報一事具爭點共通性，原訴之訴訟資料與證據資料均 得於追加先位之訴中加以援用。另施進德追加之次備位請求 ，基礎事實則係兩造間僱傭關係是否存在（若存在即應按月 給付薪資），可見追加之訴與原訴均係基於兩造間僱傭關係 所生權利義務之爭執，其請求之基礎事實應屬同一，且可在 同一訴訟程序統一解決紛爭，故卓建守、蔡秀珠及施進德所 為訴之追加，應准許之。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠原告分別自附表所示日期受僱被告公司，原告卓建守、陳忠 宏、許智銘、蔡秀珠均隸屬被告公司之漆彈部門，負責生產 製造漆彈顏料；原告施進德則為被告公司守衛，但另受被告 公司指派，在漆彈部門生產漆彈後所生廢水排放進入溝渠前 ，負責在廢水中添加漂白水，並負責搬運漆彈部門產出之產 品。被告公司因未領有廢（污）水排放許可，經主管機關高 雄市政府環境保護局（下稱環保局）於105 年1 月19日命令 被告公司所屬化工業業別之所有產出廢水製程及廢水處理程 序全部停工（下稱系爭停工命令），惟被告公司違反系爭停 工命令，繼續生產漆彈顏料並排放廢水，於105 年11月24日 經環保局勒令全部停工。被告公司董事長林正一遂於同年11 月28日，召集全體員工宣布裁撤漆彈部門，並依勞基法第11 條第1 項第2 款規定將漆彈部門員工（包含全部原告）資遣 ，預告兩造之勞動契約於30日後即105 年12月28日終止。 ㈡兩造嗣於105 年12月26日在高雄市政府勞工局進行勞資爭議 調解，因被告公司替卓建守、蔡秀珠及施進德投保勞工保險 有高薪低報之違法情事，卓建守、蔡秀珠及施進德遂於調解 時，依勞基法第14條第1 項第6 款規定終止兩造之勞動契約 。另於當日調解後，被告公司代理廠長即訴外人李沛鴻私下 與陳忠宏協商，雙方達成不終止勞動契約之合意，被告公司 並於105 年12月27日將陳忠宏調至食品部門任職。惟被告公 司自105 年12月起每月均短付薪資，迄106 年3 月止共積欠 陳忠宏薪資45,155元，陳忠宏遂依勞基法第14條第1 項第5 款規定，通知被告公司於106 年4 月15日終止勞動契約。基 此，被告公司應依勞基法第14條第4 項、第17條、勞工退休 金條例（下稱勞退條例）第12條等規定，分別給付原告如附 表先位資遣費欄所示資遣費。退步言，倘認卓建守、蔡秀珠
及施進德於105 年12月26日終止勞動契約為不合法，被告公 司既已於105 年11月28日以業務緊縮為由解雇其等，被告公 司仍應給付如附表備位資遣費欄所示資遣費。再者，苟認施 建德請求給付資遣費為無理由，施進德與被告公司間之勞動 契約應仍繼續存在，惟被告公司自105 年12月27日起未給付 施進德薪資，爰依兩造之勞動契約，次備位請求確認被告公 司與施進德間之僱傭關係存在，並請被告公司給付自105 年 12月27日起迄施進德復職日止之每月薪資。又被告公司積欠 陳忠宏薪資45,155元，亦應依雙方之勞動契約給付之。另許 智銘、卓建守及施進德於105 年度之特別休假依序仍有15日 、15日及10日未休畢，皆因其等遭資遣之可歸責被告公司事 由無法請休，被告公司依勞基法第39條及106 年6 月16日修 正施行前勞基法施行細則第24條第3 項規定，應分別給付許 智銘、卓建守及施進德如附表所示特休假未休補償工資。從 而，被告公司應分別給付原告如附表合計金額欄所示金額。 ㈢為此，提起本件訴訟，並分別聲明如下：
1.原告卓建守：①先位聲明：⑴被告應給付卓建守505,325 元 ，及自108 年4 月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算 之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。②備位聲明：被告應 給付卓建守527,074 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5 ％計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假 執行。
2.原告陳忠宏：⑴被告應給付陳忠宏459,772 元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息； ⑵願供擔保請准宣告假執行。
3.原告許智銘：⑴被告應給付許智銘226,628 元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息； ⑵願供擔保請准宣告假執行。
4.原告蔡秀珠：①先位聲明：⑴被告應給付蔡秀珠186,120 元 ，及自108 年4 月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算 之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。②備位聲明：⑴被告 應給付蔡秀珠186,560 元，及其中11,689元自107 年9 月26 日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息；其餘金額自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利 息；⑵願供擔保請准宣告假執行。
5.原告施進德：①先位聲明：⑴被告應給付施進德188,452 元 ，及自108 年4 月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算 之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。②備位聲明：⑴被告 應給付施進德198,173 元，及其中26元自107 年9 月26日起 至清償日止按週年利率5 ％計算之利息；其餘金額自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息； ⑵願供擔保請准宣告假執行。③次備位聲明：⑴確認兩造間 僱傭關係存在；⑵被告應自105 年12月27日起至施進德復職 之日止，按月給付施進德27,700元及自各次月6 日起至清償 日止，按週年利率5 ％計算之利息；⑶願供擔保請准宣告假 執行。
二、被告則以：
㈠被告公司於105 年11月24日因施進德未依被告公司之指示在 廢水中添加漂白水，致被告公司遭稽查且勒令停工，被告公 司為保護勞工，始於同年月28日宣布裁撤漆彈部門，另行安 排職務至其他部門，被告公司未曾依勞基法第11條第1 項第 2 款規定解雇卓建守、許智銘、蔡秀珠及施進德，卓建守、 許智銘係於105 年12月間自願離職，蔡秀珠則繼續工作至10 6 年2 月間方自請離職，施進德亦於105 年12月9 日與被告 公司合意終止勞動契約，故其等以遭被告公司解雇為由請求 資遣費，及施進德次備位主張兩造間僱傭關係仍存在並請求 給付薪資，均無理由。另被告公司雖於105 年12月間將陳忠 宏之薪資減為基本工資，然陳忠宏其後仍繼續工作且領取工 資至106 年4 月，陳忠宏顯已同意薪資調整，被告公司自無 短付陳忠宏薪資之情；縱認陳忠宏未同意減薪，然被告公司 減薪之作為，係為遵守解雇最後手段性原則所為之解雇迴避 行為，並無違法，陳忠宏不得依勞基法第14條第1 項第5 款 規定終止勞動契約並請求資遣費。此外，許智銘與被告公司 間係屬委任關係，被告亦非許智銘之勞工保險及全民健康保 險投保單位，無勞基法相關規定之適用，其請求被告給付資 遣費，自屬無據。
㈡再者，原告受領之每月薪資係包含固定工資、可預支節金及 全勤獎金等項目之合計，其中可預支節金為端午節、中秋節 及春節等三節獎金之預先給與，依原告薪資條中之可預支節 金金額時高時低可知，節金係被告公司基於獎勵及鼓勵性質 而為之恩惠性給與，非屬工資，故被告無高薪低報勞工保險 之情事，卓建守、蔡秀珠及施進德依勞基法第14條第1 項第 6 款規定終止勞動契約，亦屬無據。退步言，縱認原告請求 給付資遣費有理由，其等薪資中之「可預支節金」亦不應列 入平均工資計算。另現行勞基法第38條第4 項規定係於106 年1 月1 日開始施行，卓建守、許智銘及施進德之離職日分 別如附表所載，斯時勞基法第38條第4 項規定尚未施行，而 當時有效之勞基法施行細則第24條第3 項雖規定特別休假未 休者雇主應發給工資，然此規定未經母法授權，違反法律保 留原則，其等並無特休假未休折算工資之請求權等語置辯。
並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告分別自附表所載日期起受僱於被告公司，卓建守、陳忠 宏、許智銘、蔡秀珠均隸屬於被告公司之漆彈部門，負責生 產製造漆彈顏料；施進德則為被告公司守衛，但另受被告公 司指示，在漆彈部門生產漆彈後所生廢水排放進入溝渠前， 負責在廢水中添加漂白水及二氧化氯。
㈡被告公司未領有廢（污）水排放許可，經主管機關高雄市政 府環境保護局（下稱環保局）以於104 年9 月8 日稽查檢測 其排放之廢水，在懸浮固體（SS）、生化需氧量（BOD ）及 化學需氧量（COD ）等項目皆未符合放流水標準為由，依水 污染防治法第45條第1 項後段規定，開立105 年1 月19日高 市環局水處字第00-000-000000 號裁處書，命令被告公司位 於高雄市○○區○○路000 號廠區（下稱系爭廠區）所屬化 工業業別之所有產出廢水製程及廢水處理程序全部停工。 ㈢被告公司收受前開裁處書後，仍自105 年2 月3 日（即收受 前開裁處書之日）起至同年10月24日止，接續在前開廠區2 樓廠房僱工從事性質上屬於化工業之漆彈製造作業而違反系 爭停工命令，並於105 年10月24日將製造漆彈所產生廢水排 入鳳山溪，經環保局接獲民眾通報鳳山溪河水呈現藍色，旋 即派員前往稽查，循線查獲被告公司門口前有大量藍色廢水 排出，環保局裁處書上記載在被告公司門口排放口採樣測得 懸浮固體178mg/ L（標準值為30mg/L）、化學需氧量25000m g/ L（標準值為100mg/L ）及真色色度（ADMI值）14300 （ 標準值為550 ），均已逾環保署所定化工業放流水標準，其 中真色色度超過法定標準26倍，化學需氧量更超過高達250 倍。
㈣被告公司復自105 年10月25日起至同年11月16日止，接續在 系爭廠區2 樓廠房仍從事屬化工業別產出廢水製程之漆彈製 造作業而違反系爭停工命令。經環保局於同年11月16日14時 許，接獲檢舉偕同保七總隊第三大隊第三中隊員警執行取締 查獲（第2 次查獲）。被告公司又於105 年11月24日，在系 爭廠區2 樓廠房再從事屬化工業別產出廢水製程之漆彈製造 作業而違反前開停工命令，經臺灣高雄地方檢察署檢察官於 同日9 時許，前往實施搜索查獲（下稱第3 次查獲），並遭 內政部警政署保安警察第七總隊第三中隊施以封條，另經高 雄市環境保護局於105 年12月12日函命被告公司廠區產出廢 水製程全部停工。
㈤被告公司之實際負責人林東陽經本院106 年度訴字第41號刑
事判決認犯水污染防治法第37條因犯第34條第1 項之不遵停 工命令致嚴重污染環境罪，處有期徒刑3 年8 月；又犯水污 染防治法第34條第1 項之不遵停工命令罪，處有期徒刑10月 ；又犯水污染防治法第34條第1 項之不遵停工命令罪，處有 期徒刑8 月。被告公司因其負責人執行業務犯水污染防治法 第37條之罪，處罰金新臺幣2,000 萬元。被告公司及林東陽 不服提起上訴，嗣經臺灣高等法院高雄分院以107 年度上訴 字第304 號駁回上訴，目前上訴三審中。
㈥被告公司於105 年11月28日以遭勒令停工為由，召集除原告 施進德外之員工開會（施進德有無被召集，兩造有爭執）， 宣布裁撤漆彈部門（見本院卷一第28頁）。
㈦被告自105 年12月起至106 年3 月止，依序僅給付陳忠宏薪 資20,008元、21,009元、21,009元、22,800元。 ㈧許智銘、卓建守、施進德截至105 年11月28日止，依序尚有 特別休假15日、15日、10日未休畢。
㈨若本院認陳忠宏依勞基法第14條第1 項第5 款規定終止勞動 契約為有理由，且可預支節金應計入平均工資，兩造之勞動 契約應於106 年4 月15日終止，被告應給付陳忠宏資遣費41 4,617 元、積欠工資51,974元。
㈩若本院認被告公司已因業務緊縮於105 年11月28日資遣卓建 守、許智銘、蔡秀珠及施進德，且可預支節金應計入平均工 資，兩造之勞動契約應均於105 年12月28日終止，其等離職 前6 個月之平均工資依序應為40,555元、37,275元、27,302 元、27,388元，被告應給付卓建守、許智銘、蔡秀珠及施進 德之資遣費依序為506,940 元、208,116 元、186,560 元、 187,150 元。
被告公司於105 年12月15日有發放資遣費試算表給卓建守、 許智銘、蔡秀珠。
五、本件爭點應為：㈠許智銘與被告公司間是否屬於勞動關係？ ㈡陳忠宏請求被告給付積欠薪資及資遣費，有無理由？數額 若干？㈢許智銘請求被告給付資遣費，有無理由？數額若干 ？㈣卓建守、蔡秀珠及施進德請求被告給付資遣費，有無理 由？數額若干？㈤若施進德請求給付資遣費無理由，其次備 位請求確認僱傭關係存在及給付薪資，有無理由？㈥許智銘 、卓建守、施進德備位聲明請求被告給付特休假未休之折算 工資，有無理由？數額若干？茲將本院判斷說明如下： ㈠許智銘與被告公司間是否屬於勞動關係？
1.按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱委任者，謂當事人約 定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。民法第
482 條及第528 條分別定有明文。次按勞基法所規定之勞動 （僱傭）契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下 ，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。亦即， 勞動契約之雇主與勞工間必具有使用從屬及指揮監督之關係 ，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格 上之從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主指揮， 並有接受雇主為人事懲戒之義務。⑵經濟上之從屬性，即受 僱人提供勞務之目的，係為雇主而非為自己之營業利益。⑶ 組織上之從屬性，即受僱人係納入雇主生產組織內，而依雇 主之安排與其他受僱人同為生產組織之一部分。至於是否具 備上開從屬性之要件，則應以所提供勞務之時間、場所、指 揮監督及懲處權限等各項因素及規範內容為綜合判斷。 2.許智銘主張兩造間存在勞動契約，有勞基法相關規定之適用 ，惟被告否認之，辯稱：被告未替許智銘投保勞工保險及全 民健康保險，被告僅係基於委任關係，長年委託許智銘處理 事務，兩造間未存在勞動契約云云。經查，許智銘主張其自 94年11月16日起在被告公司任職，在被告公司之漆彈部門擔 任機器操作員，負責監控漆彈製程中之機器運作有無異狀， ，每日均依廠長林東陽指示之數量製作漆彈，上下班均須打 卡，請假需填寫請假單送請廠長批准，每月亦領取固定薪資 等語，為被告所不爭執（見本院卷一第302-303 頁），並有 許智銘自94年11月起迄105 年11月止之每月薪資條可稽（見 本院卷一第258-279 頁）。自許智銘至被告公司任職時起， 被告公司既按月給付固定薪資予許智銘，許智銘既係為被告 公司服勞務並受領勞務報酬，其對被告公司即有「經濟上從 屬性」。又許智銘每日均須依廠長林東陽之指示完成工作， 且上下班需打卡，請假需林東陽批核，且被告公司亦依勞基 法之規定給予許智銘特休假及加班費，並曾因許智銘請假而 扣減其當月薪資（見本院卷一第268 頁背面），足見許智銘 非但須服從被告公司就工作時間、工作內容之安排，並受有 因請假即須扣減薪資之處分，顯具「人格從屬性」甚明。再 者，許智銘自94年11月起即已在被告公司任職，其所提供之 勞務為持續不斷發生，具有繼續性，與受託處理某一事務之 情形亦屬有別，是依前揭說明，許智銘與被告公司間之契約 關係確屬勞動契約無誤，自應有勞基法之適用。被告固辯稱 其非許智銘之勞工保險投保單位，可證其非許智銘之雇主云 云，惟被告公司曾於95年1 月17日替許智銘投保勞工保險， 復於同年3 月13日退保乙節，有許智銘之勞保投保紀錄可參 （見本院卷一第236 頁資料袋內），是被告公司非自始未替 許智銘投保勞工保險；況被告公司未替許智銘投保勞工保險
，僅足認被告公司有未依法替勞工投保勞工保險之違法情事 ，無從倒果為因，憑此逕認許智銘與被告公司間非屬勞動契 約關係，故被告公司上開抗辯，要無可取。
㈡陳忠宏請求被告給付積欠薪資及資遣費，有無理由？數額若 干？
1.按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工 不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約。勞工依勞 基法第14條之規定終止勞動契約時，雇主應發給勞工資遣費 。雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣 費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相 當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數 ，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個 月計。前項所定資遣費，雇主應於終止勞動契約三十日內發 給。勞基法第14條第1 項第5 款、第4 項、同法第17條分別 定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有 舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。是各當事 人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，如原告於 起訴原因已有適當之證明者，被告欲否認其主張，即不得不 更舉反證。倘其於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭 執者，當難認定其抗辯事實之真正，而應為其不利益之裁判 （最高法院19年上字第2345號判例、87年度台上字第730 號 裁判意旨參照）。
2.經查：
⑴陳忠宏主張其每月薪資為34,200元，惟被告自105 年12月起 至106 年3 月止，依序僅給付陳忠宏薪資20,008元、21,009 元、21,009元、22,800元等節，此為兩造所不爭執，並有陳 忠宏之薪資條可稽（見本院卷一第95-97 頁），堪認為真實 。被告公司固辯稱：其於105 年12月間已調降陳忠宏之薪資 減為基本工資，陳忠宏其後仍繼續工作並領取工資至106 年 4 月，應已同意薪資調整云云。惟所謂默示之意思表示，係 指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者 而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為 一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。最高法院著 有29年渝上字第762 號判例意旨可參。陳忠宏雖知悉被告自 105 年12月起至106 年3 月止僅給付上開薪資數額，然此僅 為單純「知悉」，依前引判例要旨，仍須陳忠宏有為其他舉 動或特別情事，始能推認陳忠宏已默示同意薪資調降，惟被 告對於陳忠宏有為默示同意之其他舉動等利己事實，均未舉 證以實其說，尚難認陳忠宏與被告已達成調降薪資之合意。 ⑵被告另辯稱：參諸106 年度台上字第2648號判決要旨，縱認
陳忠宏未同意減薪，但被告公司減薪之作為，係因陳忠宏所 屬漆彈部門裁撤，為遵守解雇最後手段性原則所為之解雇迴 避行為，要無違法云云。然最高法院106 年度台上字第2648 號判決要旨係謂「雇主依勞基法第11條第2 款之業務緊縮為 由，固得預告勞工終止勞動契約，但雇主資遣勞工，必以其 無從繼續雇用勞工，符合解雇最後手段性原則為限，始得為 之，以保障勞工權益，倘尚有其他途徑可為，即不應採取終 止契約之方式為之」，僅揭示雇主依勞基法第11條第2 款規 定終止勞動契約時，仍受最後手段性原則限制之基本原則， 非謂雇主為避免解雇勞工，即可違反勞動契約之約定任意調 降勞工薪資，故被告此部份所辯，難認有理。基此，陳忠宏 之每月薪資為34,200元，其與被告公司未達成調降薪資之合 意，業經本院認定如前，是陳忠宏因被告公司短付工資，而 依勞基法第14條第5 款規定，向被告公司為終止勞動契約意 思表示，並依勞基法第14條第4 項準用同法第17條規定，請 求被告公司給付資遣費，於法有據。
3.次按工資者，即勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金 及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎 金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，此觀勞基法 第2 條第3 款之規定自明。所稱因工作而獲得之報酬，係指 符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」，係指在 一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞 務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為 之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主對勞工提供之勞 務反複應為之給與，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞 工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即 具工資之性質（最高法院105 年度台上字第220 號判決可資 參照）。至於其給付究屬工資抑係春節、端午節、中秋節給 與之節金，仍應具體認定，不因形式上所用名稱為何而受影 響。
4.被告固辯稱：被告公司發給員工之薪資條上所載「可預支節 金」，係指端午節、中秋節及春節等三節獎金之預付，發放 之數額係於每一會計年度終了後，依公司營運及收益狀況等 ，在每年7 月前後調整發放數額，但具體核算方式已不可考 ，故應屬恩惠性給與，依勞基法施行細則第10條第3 款規定 ，非屬工資，不應計入平均工資計算云云（見本院卷二第30 7-308 頁）。惟參諸被告整理之陳忠宏103 年1 月至105 年 11月止薪資條所載可預支節金數額（見本院卷二第328 -331 頁），可知被告公司每月均有此項目之給付，且其數額約占 該月薪資總額約近3 分之1 至4 分之1 不等，係屬經常性給
與，與一般所稱三節獎金僅於特殊節日始發給之常情顯然有 異。亦與勞基法第29條規定之獎金或紅利，係事業單位於營 業年度終了結算有盈餘，於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息 、公積金後，對勞工所為之給與，該項給與既非必然發放， 且無確定標準，僅具恩惠性、勉勵性給與，非雇主經常性支 出之勞動成本，而非工資之情形未盡相同。被告雖稱發放數 額會依當年度盈虧狀況調整，然被告始終無法具體說明各年 度盈虧情形及各年度發給數額究如何決定，僅泛稱由負責人 主觀意思決定，不知標準為何（見本院卷二第176 頁），是 被告公司給付之「可預支節金」係屬常態性之高額給付，顯 非視公司之盈餘狀況及員工表現，不固定發放之恩給性或勉 勵性給與，依前引規定及說明，應認員工薪資條上所載「可 預支節金」仍係勞務之對價，而屬工資。
5.綜上，陳忠宏依勞基法第14條第1 項第5 款規定終止勞動契 約為有理由，且可預支節金亦應計入平均工資，業經本院認 如前。兩造復不爭執如陳忠宏得請求資遣費及積欠薪資，被 告公司應給付陳忠宏資遣費414,617 元、積欠工資51,974元 。是陳忠宏僅請求被告給付積欠工資45,155元及資遣費414, 617 元，合計459,772 元，未逾此範圍，應有理由。 ㈣許智銘請求被告給付資遣費，有無理由？數額若干？ 1.按非有虧損或業務緊縮時者，雇主不得預告勞工終止勞動契 約。勞基法第11條第2 款定有明文。次按勞工適用本條例之 退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞 動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害 勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按 其工作年資，每滿1 年發給二分之一個月之平均工資，未滿 1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不 適用勞基法第17條之規定。勞退條例第12條亦有明定。 2.經查：
⑴被告公司因違反系爭停工命令及違反水污染防治法，漆彈部 門處所及機台於105 年11月24日遭內政部警政署保安警察第 七總隊第三中隊施以封條，另經環保局於105 年12月12日函 命被告公司廠區產出廢水製程全部停工。被告公司則於105 年11月28日以遭勒令停工為由，召集隸屬漆彈部門之卓建守 、許智銘、蔡秀珠等員工開會，宣布裁撤漆彈部門等事實， 為兩造所不爭執，已如前述。參諸被告公司於105 年11月28 日開會時之錄音譯文：「崔鐵成（按：陪同被告公司負責人 林正一到場協商者）：…二樓的部分（按：漆彈部門）很明 確可以告訴各位，利用時間可以找工作，至於你們的權益可 以找代表持續跟公司保持聯繫…。遣散費的問題，因為我們
現在錢都被凍結，我們沒辦法答覆說我們要怎麼處理。」（ 見本院卷一第283 頁背面、第284 頁背面）、「李沛鴻（按 ：陪同林正一到場協商者）：只要一樓（按：食品部門）還 在，你們全部二樓的人的遣散費根本就不會有問題。…我們 今天蠻想把遣散費大家發一發，到時候你們要回聘的時候再 說，現在資產凍結你要我怎麼答應你說什麼遣散費今天…。 今天我從今天就停工，好不好，解散，大家去找工作」（見 本院卷一第287 頁背面至第288 頁正面、第289 頁背面）、 「林正一：要解散啊，解散就是你那個遣散費啊，我現在沒 錢，要不我就叫她們算一算遣散費，…但這資遣遣散費我分 期付款，你要叫我一次拿，我是沒辦法」（見本院卷一第28 9 頁背面），可知被告公司於105 年11月28日開會當日，已 明確表達因漆彈部門裁撤而資遣漆彈部門員工，請其等另覓 新職之意。佐以被告公司復於105 年12月15日發放資遣費試 算表給許智銘，亦為兩造所不爭，益徵被告公司已向許智銘 為終止勞動契約之表示，否則被告公司要無提出資遣費試算 表供其審閱之理。是以，許智銘主張被告公司已於105 年11 月28日以業務緊縮為由，依勞基法第11條第2 款規定，向其 預告兩造之勞動契約於105 年12月28日終止，堪以採信。 ⑵被告公司固辯稱：其於105 年11月28日將漆彈部門員工集合 協商裁撤時，遭漆彈部門員工拒絕接受分期給付資遣費，故 協商不成立，被告公司未為資遣漆彈部門員工之表示，且裁 撤漆彈部門後，其已另將許智銘調派至新成立之廠務課，許 智銘嗣於105 年12月間自請離職，被告公司未依勞基法第11 條第2 款規定終止勞動契約云云，固提出106 年12月23日公 告（下稱系爭公告）為證（見本院卷二第139 頁、本院卷一 第182 頁）。但被告公司既已依法終止勞動契約，則勞資雙 方就資遣費之給付方式是否達成協商，已與契約終止效力無 關。且原告否認被告公司曾在系爭廠區登載系爭公告（見本 院卷二第156 頁），被告對此亦未舉證以實其說，已難採信 。縱被告公司曾頒佈成立廠務課之命令，然被告公司既已於 105 年11月28日向許智銘為終止勞動契約之表示，終止權一 經行使即生效力，要無因嗣後調動其等任職部門，致上開終 止權之行使失其效力。此外，被告公司就許智銘係於105 年 12月間自願離職此一利己事實，復未舉證，尚難憑採。 ⑶基此，被告公司已依勞基法第11條第2 款規定對許智銘預告 終止勞動契約，而許智銘係自94年11月16日起受僱於被告公 司，故被告公司自應依勞退條例第12條規定請求被告公司給 付資遣費，兩造復不爭執如許智銘得請求資遣費，被告公司 應給付許智銘之資遣費數額為208,116 元，故許智銘請求被
告給付資遣費208,116 元，應屬有理。
㈣卓建守、蔡秀珠及施進德請求被告給付資遣費，有無理由？ 數額若干？
1.按雇主有為其員工依當月月薪總額，依投保薪資分級表之規 定，向保險人即勞工保險局申報投保薪資，辦理勞工保險之 義務。本條例第14條第1 項所稱月薪資總額，以勞動基準法 第2 條第3 款規定之工資為準。觀諸勞工保險條例第6 條第 1 項、第10條第1 項、第11條前段、第13條第1 項、第14條 第1 項，勞工保險條例施行細則第27條第1 項定有明文。次 按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者 ，勞工得不經預告終止契約。第17條規定於本條終止契約準 用之。勞基法第14條第1 項第6 款、第2 項、第4 項亦有明 文。
2.經查：
⑴卓建守、蔡秀珠及施進德於105 年11月之應領薪資數額（扣 除兩造不爭執非屬工資之誤餐費、夜點費等）依序為38,700 元、27,100元及27,700元，有其等之員工薪資條為憑（見本 院卷一第68、155 、184 頁）。其中固包含可預支節金依序 為10,100元、4,600 元、6,600 元，惟被告公司於員工薪資 條上所列可預支節金仍屬具勞務對價性之工資，業經本院認
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