臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第148號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 沈亭強
上列被告因違反公司法等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵
字第11458 號），本院判決如下：
主 文
沈亭強共同犯使公務員登載不實罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、沈亭強與沈依涵（另經檢察官為不起訴處分）係父女關係， 渠等分別係址設高雄市○○區○○路000 號1 樓之「廣騏投 資顧問有限公司」（業於民國104 年2 月10日解散，下稱廣 騏投顧公司）之實際負責人與登記負責人，沈亭強為從事業 務之人，於103 年3 、4 月間，為因應公司資金需求，欲辦 理公司現金增資新臺幣（下同）6,000 萬元；詎沈亭強明知 廣騏投顧公司股東並無實際繳納增資股款6,000 萬元之事實 ，竟為求取得資本證明作為辦理廣騏投顧公司變更登記資本 額之憑證，與安捷會計事務所員工陳兆芳（已歿）共同基於 使公務員登載不實及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡， 推由陳兆芳向不知情之張永昌借支辦理公司申請變更登記資 本額所需繳交之增資款項，分別於103 年4 月2 日、3 日、 7 日自張永昌申設之板信商業銀行股份有限公司（下稱板信 商銀）帳號00000000000000號帳戶（下稱張永昌板信商銀帳 戶）匯款2,000 萬元、2,000 萬元、2,100 萬元至沈依涵申 設之板信商銀帳號00000000000000號帳戶（下稱沈依涵板信 商銀帳戶），再分別於103 年4 月2 日、3 日、7 日自沈依 涵板信商銀帳戶匯款1,900 萬元、2,000 萬元、2,100 萬元 共計6,000 萬元至廣騏投顧公司申設之元大商業銀行三民分 行帳號00000000000000號帳戶（下稱廣騏投顧公司元大商銀 帳戶），以此方式偽作資本證明，並以廣騏投顧公司元大商 銀帳戶存摺內頁影本作為股款業經股東繳納之存款證明。嗣 由沈亭強提供股東之名單，再由陳兆芳在股東繳納股款明細 表、資本額變動表等文書上，不實記載廣騏投顧公司已取得 資本6,000 萬元，再將該等不實文書及廣騏投顧公司帳戶存 摺內頁影本，交給不知情之安捷會計事務所負責人蕭景榮（ 另經檢察官為不起訴處分）審核後，完成會計師查核簽證資 本額之作業，表明廣騏投顧公司股東應收股款已收足，而製
作廣騏投顧公司資本額查核報告書，併同上開內容不實之股 東繳納股款明細表、資本額變動表等申請文件，向主管機關 高雄市政府申辦廣騏投顧公司資本額之變更登記，使不知情 之該管公務員形式審查後，於103 年4 月21日，將廣騏投顧 公司之資產增加現金6,000 萬元之不實事項，登載於職務上 所掌之廣騏投顧公司案卷內，而核准廣騏投顧公司之資本額 變更登記。然沈亭強早分別於103 年4 月9 日、10日、11日 自廣騏投顧公司元大商銀帳戶匯款2,800 萬元、2,000 萬元 、1,200 萬元至沈依涵板信商銀帳戶，再分別於103 年4 月 9 日、10日、11日自沈依涵板信商銀帳戶匯款2,800 萬元、 2,000 萬元、1,300 萬元至張永昌板信商銀帳戶內，全數返 還張永昌，足生損害於主管機關對於管理公司登記事項之正 確性。
二、案經法務部調查局新竹市調查站報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查被告沈亭強於本院行 審理程序時，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據 能力（見本院108 年度訴字第148 號卷【下稱本院卷】第47 至49頁、第81頁），且於言詞辯論終結前，均未就本院經調 查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認 以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。貳、實體方面
一、認定犯罪事實之證據及理由
上揭事實，業據被告沈亭強於調查局詢問、偵查中及本院審 理時均坦承不諱（見法務部調查局新竹市調查站調查卷【下 稱調查卷】第4 至5 頁，臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字 第11458 號卷【下稱偵卷】第15頁反面、第39頁反面、第58 頁反面，本院107 年度審訴字第1548號卷第25頁，本院卷第
43頁、第81頁、第92頁），核與證人蕭景榮、張永昌及王碧 蓮分別於調查局詢問及偵查中證述情節相符（見調查卷第25 頁反面至第26頁，偵卷第19頁、第23至24頁、第25頁反面、 第58頁反面），並有廣騏投顧公司章程（見調查卷第36至37 頁、第51至52頁）、高雄市政府103 年4 月21日高市府經商 公字第10351378000 號核准申請增資及修正章程變更登記函 （見調查卷第46至48頁）、有限公司變更登記表（見調查卷 第49至50頁）、變更登記申請書（見調查卷第53頁）、章程 修正條文對照表（見調查卷第54頁）、會計師資本額查核報 告書暨股東繳納現金股款明細表、資本額變動表、廣騏投顧 公司上開元大商銀帳戶存摺內頁交易明細影本、委託書、股 東同意書（見調查卷第55至62頁、第67頁）、板信商業銀行 集中作業中心106 年4 月6 日板信集中字第1067402983號函 暨客戶基本資料、交易明細表及存摺類取款憑證、106 年4 月14日板信集中字第1067403391號函暨客戶基本資料及交易 明細（見調查卷第80至84頁、第88至90頁反面）、元大商業 銀行股份有限公司作業服務部106 年3 月20日元作服字第10 60006073號函暨開戶資料、客戶往來交易明細及國內匯款申 請書（見調查卷第85至87頁反面）、陳兆芳之戶籍謄本（見 偵卷第62頁）各1 份附卷可稽，足認被告前開自白與事實相 符，應堪採信。是本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應 依法論科。
二、論罪科刑
㈠公司法於90年11月12日修正施行後，已將「公司申請設立、 變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將 應派員檢查等相關規定刪除，至於修正後公司法第388 條雖 仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或 不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記 」，然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式 」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質 之審查，且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文 書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記；則行為人於 公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項， 而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾 或他人者，即有刑法第214 條之適用（最高法院96年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈡核被告所為，係犯刑法第216 條、第215 條之行使業務登載 不實文書罪及同法第214 條之使公務員登載不實罪。起訴意 旨雖認被告涉犯公司法第9 條第1 項前段之罪，但公司法第 9 條第1 項規定處罰之對象為公司負責人。而商業會計法第
71條之罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人 員或依法受託代他人處理會計事務之人員。故不論公司法第 9 條第1 項或商業會計法第71條之罪，均屬因身分或特定關 係始能成立之犯罪。不具備上開身分或特定關係者，並非該 罪處罰之對象，必須與具有該身分或特定關係之人共同犯上 開之罪，始得以適用上揭規定論處罪刑。又所謂「商業負責 人」，商業會計法第4 條已明定「本法所定商業負責人之範 圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定」，而公 司法第8 條所稱之公司負責人，在無限公司、兩合公司為執 行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董 事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察 人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦 為公司負責人。另商業登記法第10條規定：「本法所稱商業 負責人，在獨資組織，為出資人或其法定代理人；在合夥組 織者，為執行業務之合夥人。經理人在執行職務範圍內，亦 為商業負責人」。故依公司法、商業登記法所規定之公司負 責人，並不包含不具前述身分之「實際負責人」在內（最高 法院102 年度台上字第2108號判決意旨參照）。本案被告為 廣騏投顧公司之實際負責人而非登記負責人，有廣騏投顧公 司之設立登記表及變更登記表在卷可佐（見本院卷第59至60 頁、第63至66頁），而於103 年3 、4 月間，廣騏投顧公司 之登記負責人係沈依涵，而依卷內事證尚難認沈依涵涉及本 件犯罪事實，是亦無從認定被告所為本件犯行係與具有廣騏 投顧公司登記負責人身分之沈依涵共同犯罪，自無刑法第31 條第1 項規定之適用，無從論以公司法第9 條第1 項前段之 罪。而被告既為廣騏投顧公司之實際負責人，負責執行廣騏 投顧公司之業務，即屬刑法第215 條所定之「從事業務之人 」，然本案既無從論以公司法之特別規定，即應回歸適用刑 法第215 條之普通規定。起訴訴意旨認應論以公司法第9 條 第1 項前段之股東股款未實際繳納罪，尚有誤會。惟因起訴 之基本事實仍屬同一，且本院審理中，已當庭向被告諭知可 能涉犯刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪 （見本院卷第41頁、第80頁），無礙被告於訴訟上攻擊、防 禦權之充分行使，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起 訴法條。
㈢被告共同於業務上文書登載不實後，復持以行使，其業務登 載不實文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另 論罪。被告利用不知情之會計人員蕭景榮為上開行使業務登 載不實文書、使公務員登載不實事項於公文書之犯行，為間 接正犯。又被告與陳兆芳間就上開犯行，有犯意聯絡及行為
分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。被告所犯前揭 2 罪間，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而刑法第214 條、第215 條之法定刑雖相同，但本院考量二罪所保護之文 書正確性不同，一為業務上之文書，另一則為公務員職務上 所掌之公文書，衡以其法益輕重，自以觸犯刑法第214 條之 罪之侵害情節較重，故依刑法第55條之規定，從情節較重之 使公務員登載不實罪處斷。
㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知廣騏投顧公司股東並 無實際繳納增資股款6,000萬元之事實，竟為求順利辦理廣 騏投顧公司變更登記資本額，與陳兆芳共同製作內容不實之 繳納股款明細表、資本額變動表等文件，進而利用不知情之 蕭景榮向主管機關申辦廣騏投顧公司資本額之變更登記，危 害主管機關對於管理公司登記事項之正確性，所為實屬不該 ；惟念及被告犯後始終坦承犯行，態度良好，前無任何犯案 紀錄，素行尚可，兼衡被告自陳高中畢業之智識程度，從事 廢五金買賣，月薪約4至5萬元之生活狀況（見本院卷第94頁 ）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折 算標準。
四、起訴意旨認被告前開犯行，亦涉犯公司法第9 條第1 項前段 之罪云云。惟本院前已敘明被告並非公司法所規定之「公司 負責人」，自不能論以該罪。此外，復查無其他積極證據足 認被告確有此部分犯行，自屬不能證明被告犯罪，本應依法 為無罪之諭知，惟起訴意旨認此部分與前述論罪科刑部分， 是屬想像競合犯之裁判上一罪關係，應不另為無罪之諭知， 併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第214 條、第215 條、第216 條、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官鄭舒倪到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳銘珠
法 官 蔣文萱
法 官 吳俞玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 6 月 3 日
書記官 黃振法
附錄本案所犯法條：
中華民國刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。