臺灣高雄地方法院刑事裁定 108年度聲字第696號
聲明異議人
即 受刑人 金長霖
上列聲請人即受刑人因毀棄損壞等案件，對臺灣高雄地方檢察署
檢察官執行之指揮（107年度執字第77號）認為不當，向本院聲
明異議，本院裁定如下：
主 文
臺灣高雄地方檢察署檢察官於一○七年一月三日所為一○七年執字第七七號金長霖應執行拘役伍拾日之處分，應予撤銷。 理 由
一、聲請意旨略以：聲明異議人即受刑人金長霖（下稱異議人） 前犯毒品危害防制條例案件，經法院判決有期徒刑3 年6 月 確定（臺灣高雄地方檢察署106 年度執屹字第4589號），嗣 另因毀棄損壞案件，經法院判決拘役50日確定（臺灣高雄地 方檢察署107 年度執屹字第77號），依刑法3 年以上之有期 徒刑得吸收拘役並合併計算刑期，合併吸收後無須再執行拘 役，為此，爰具狀聲明異議等語。
二、按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」 、第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一 條之規定，定其應執行之刑」，是刑法第51條之數罪併罰， 應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰， 則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯 他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑 併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑 （最高法院32年非字第63號判例意旨參照）。是同法第51條 第9 款所定之：「依第5 款至前款所定之刑，併執行之。但 應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」，係 指受刑人於裁判確定前犯數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役 時，而合於同法第50條併合處罰之規定，且所定之執行刑有 3 年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言。次按 修正前刑法第51條第10款規定：「依第五款至第九款所定之 刑，併執行之。但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時， 不執行拘役。」徵之該條文於民國94年2 月2 日修正之立法 理由「按數罪併罰，應執行者為有期徒刑與拘役（依現行第 十款文字及其立法精神，當包括：多數有期徒刑與多數拘役 ，經各別定執行刑後，應併執行者；多數有期徒刑經定執行
刑，而與單一拘役應併執行者；多數拘役經定執行刑而與單 一有期徒刑應併執行者數種情形）時，因有期徒刑與拘役同 屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行， 實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役。惟查有期徒刑 之低度，遇有減輕時，可減至二月未滿，而拘役遇有加重， 或多數拘役定其應執行刑時，其高度可達一百二十日，如澈 底採用吸收主義，難保不發生以較短之有期徒刑（二月未滿 ）吸收較長之拘役（一百二十日）情事，亦失事理之平。為 謀兩者調和，經衡酌結果，認於三年以上有期徒刑與拘役併 執行時，始宜採吸收主義，不執行拘役。茍應執行者為三年 未滿有期徒刑與拘役，自應一併執行，特於第十款增訂但書 ，以應需要。」；另徵諸現行刑法第51條第9 款規定「依第 五款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為三年以上有 期徒刑與拘役時，不執行拘役。」係將原條文第10款配合宣 告多數沒收併執行規定之修法而改列同法條第9 款，是現行 刑法第51條第9 款規定，應認係採吸收主義。三、經查：
㈠異議人因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院高雄 分院105 年度上訴字484 號判決處有期徒刑3 年6 月，再經 最高法院106 年度台上字第1425號判決駁回上訴，而於106 年4 月20日確定；又異議人於106 年3 月17日另涉犯毀棄損 壞等犯行，經本院106 年度簡字第3278號判決處拘役50日確 定，上開判決確定後，經臺灣高雄地方檢察署檢察官核發10 7 年度執字第77號執行指揮書執行拘役50日、106 年度執字 第4589號執行指揮書執行有期徒刑3 年6 月，上開2 案件接 續執行等情，有本院106 年度簡字第3278號判決、臺灣高等 法院被告前案紀錄表、上開執行指揮書等各1 份附卷可稽， 且經本院依職權調閱高雄地方檢察署106 年度執字第4589號 、107 年度執字第77號執行卷宗核閱無訛。 ㈡異議人所犯經判決處拘役刑之毀棄損壞等犯行部分，係於最 高法院106 年度台上字第1425號判決所示之罪於106 年4 月 20日判決確定前所犯，合於「裁判確定前犯數罪」之數罪併 罰要件，亦符合修正後刑法第51條第9 款但書所規定「應執 行者為三年以上有期徒刑與拘役」之情形，揆諸前揭說明， 異議人受本院判處之拘役50日部分即不應執行，是異議人之 異議，自有理由，前開臺灣高雄地方檢察署於107 年1 月3 日107 年度執字第77號執行案件所為執行拘役50日之執行指 揮命令難認妥適，是本院應予以撤銷，由檢察官更為適法之 執行指揮。
四、應依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 6 日
刑事第十三庭 法 官 李蕙伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5 日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 108 年 5 月 6 日
書記官 李柏親