臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第944號
108年度易字第 77號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 蔡鴻銘
選任辯護人 林志揚律師（法律扶助）
被 告 溫庭禾
選任辯護人 邱麗妃律師（法律扶助）
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（107年度偵字第20383號）、移送併辦（107年度偵字第22241號
、108年度偵字第3283號）及追加起訴（107年度毒偵字第3923號
），本院判決如下：
主 文
蔡鴻銘犯如附表一編號1、編號2及編號4所示各罪，各處如附表一編號1、編號2及編號4所示之刑及沒收。又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月，附表二編號1之物沒收銷燬；附表二編號2之物沒收。應執行有期徒刑柒年捌月。溫庭禾犯如附表一編號2至編號3、編號5至編號7所示各罪，各處如附表一編號2至編號3、編號5至編號7所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年拾月。
事 實
一、㈠蔡鴻銘前因施用毒品，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有 繼續施用毒品傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制 戒治，而於民國91年6月24日執行完畢。其於前揭強制戒 治執行完畢後5年內，再因施用毒品案件，經臺灣高等法 院高雄分院於94年2月14日以94年度上易字第6號判處有期 徒刑3月確定。復因施用毒品案件，經本院於106年12月 18日以106年度簡字第1888號判處有期徒刑6月確定，於 107年3月16日易科罰金執行完畢。溫庭禾前因施用毒品案 件，經本院於107年4月27日以107年度簡字第231號判決判 處有期徒刑2月確定，於107年7月30日易科罰金執行完畢 。
㈡詎蔡鴻銘及溫庭禾均不知悔改，明知甲基安非他命為毒品 危害防制條例第2條第2項所列之第二級毒品，且安非他命 類藥物業經行政院衛生福利部公告列為不准登記為藥品並 禁止使用在案，係藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，
未經許可，不得持有、轉讓、販賣及施用。竟仍為下列行 為：
⒈溫庭禾、蔡鴻銘意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之 犯意聯絡，於附表一編號2所示時間、地點，以附表一 編號2所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予林○ 玉1次。溫庭禾意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意 ，於附表一編號3、編號5至編號6所示時間、地點，以 附表一編號3、編號5至編號6所示之方式，販賣第二級 毒品甲基安非他命予蔡鴻銘各1次。
⒉蔡鴻銘基於轉讓禁藥之犯意，於附表一編號1、編號4所 示時間地點，以附表一編號1、編號4所示方式，轉讓數 量不詳之禁藥甲基安非他命予林○玉各1次。溫庭禾基 於轉讓禁藥之犯意，於附表一編號7所示時間、地點， 以附表一編號7所示之方式，轉讓禁藥甲基安非他命予 蔡鴻銘1次。
⒊蔡鴻銘基於施用第二級毒品之犯意，於107年10月31日 下午10時許，在高雄市○○區○○○路000號00樓之00 住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤之方式，施 用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈢嗣經警對蔡鴻銘執行通訊監察，並於107年11月1日上午8 時55分許，至蔡鴻銘前揭高雄市○○區○○○路000號00 樓之00住處執行搜索，扣得如附表二編號1至編號3所示之 物；復經警持臺灣高雄地方檢察署檢察官核發之拘票，於 同日下午6時許，將溫庭禾拘提到案，並經檢察官當庭查 扣附表二編號4之物。
二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局苓雅 分局報告後偵查起訴、移送併辦及追加起訴。
理 由
甲、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1 項定有明文。查本案被告以外之人於審判外之言詞及書面陳 述，均經被告蔡鴻銘、溫庭禾及辯護人、檢察官於本院審理 時同意作為證據（本院卷第253至255頁），本院揆諸前開法 條規定，並審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適 當，自得作為證據，合先敘明。
乙、實體部分：
一、訊據被告溫庭禾就全部犯罪事實（即附表一編號2至編號3、 編號5至編號7）均坦白承認，被告蔡鴻銘固坦認附表一編號 1、編號4之轉讓禁藥犯行及事實欄㈡⒊之施用第二級毒品 犯行，及坦認確有附表一編號2所示監聽譯文對話無訛，惟 矢口否認有何附表一編號2所示與溫庭禾共同販賣第二級毒 品犯行，辯稱：被告蔡鴻銘之所以向溫庭禾表示要「新臺 幣（下同）500元的空間」，是為了讓溫庭禾誤以為這次交 易比較大，才有意願再來一次，實際上並沒有營利的意圖， 後來溫庭禾說她人在附近，被告蔡鴻銘心想溫庭禾應該會來 交易毒品，這才告知林○玉只要買500元，且當天被告蔡鴻 銘雖然在場，然未經手錢和毒品云云。經查：
㈠被告蔡鴻銘為附表一編號1、編號4所示（即起訴書附表編 號1及編號2）轉讓禁藥甲基安非他命及事實欄㈡⒊所示 施用第二級毒品甲基安非他命之犯行；被告溫庭禾為附表 一編號2至編號3、編號5至編號6所示（即起訴書附表編號 3至編號6）販賣第二級毒品甲基安非他命及附表一編號7 所示（即起訴書附表編號7）轉讓禁藥甲基安非他命之犯 行。被告蔡鴻銘於附表一編號2（即起訴書附表編號3）所 示時間，因其女友林○玉（綽號牙牙）表示欲向被告溫庭 禾（綽號泡泡）購買甲基安非他命，被告蔡鴻銘遂持用門 號0000-000000與被告溫庭禾所持用之門號0000-000000聯 繫購毒事宜，並表示「等一下她如果有那個，妳要500元 的空間給我喔」（字面上的意思表示如被告溫庭禾與林○ 玉交易成功，需另外給付被告蔡鴻銘500元現金或價值500 元甲基安非他命作為代價），經被告溫庭禾允諾「我再幫 你踩空間」，即於附表一編號2所示時間、地點，販賣甲 基安非他命予林○玉，並收取500元價金。因交易金額僅 500元，故被告溫庭禾最終並未額外交付現金或毒品予被 告蔡鴻銘。嗣經警於107年11月1日上午8時55分許，持搜 索票至被告蔡鴻銘高雄市○○區○○○路000號00樓之00 住處搜索，扣得被告蔡鴻銘所有附表二編號1至編號3所示 之物，及經警亦於同日拘提被告溫庭禾，並於偵查庭時當 庭查扣附表二編號4所示之物之事實，業據證人林○玉於 警詢、檢察官訊問及本院審理時具結證述（偵卷第249至 255頁、第259至263頁及本院卷第356至366頁、第369頁） 、蔡鴻銘於檢察官訊問時具結證述（偵卷第203至208頁） 、溫庭禾於警詢及檢察官訊問時具結證述（偵卷第23至27 頁、第208至211頁）情節相符，並有通訊監察譯文1份（ 偵卷第39至98頁）、本院通訊監察書1份（本院卷第188至 203頁）、高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄、扣
押物品目錄表各1份（偵卷第99至103頁）在卷可憑。又附 表二編號1所示白色結晶1包，經送鑑定後，含有甲基安非 他命成分（驗前淨重0.023公克，驗後淨重0.012公克）， 為第二級毒品，此有高雄市立凱旋醫院107年12月26日高 市凱醫驗字第56725號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（本院 卷第173頁）附卷足考，復為被告蔡鴻銘及溫庭禾所不爭 執（本院卷第243至247頁），首堪認定。 ㈡被告蔡鴻銘雖以前詞置辯，惟查：
⒈參諸附表一編號3之對話內容，於⑫107年8月5日上午0 時52分時，被告蔡鴻銘向溫庭禾稱：「…我是先跟妳講 一下！我跟妳講喔，等一下她如果有那個，妳要500元 的空間給我喔…」，溫庭禾則回覆：「我再幫你踩空間 。」待林○玉抵達被告蔡鴻銘家中，被告蔡鴻銘再於 ⑭107年8月5日上午1時25分與溫庭禾聯繫，告知溫庭禾 ：「…所以她要拿500而已。」。溫庭禾回稱：「好， 等一下我過去再說。」，被告蔡鴻銘隨即催促：「你先 裝好一下啊」、「你要先弄好啊」，溫庭禾均回稱：「 好啦，我過去再說咩」等語（偵卷第80頁）。就上開對 話之意義為何，溫庭禾於107年11月2日檢察官訊問時具 結證稱：「（問：該次通話中蔡鴻銘跟你說『等一下她 如果有那個，你要有500元的空間給我』，意思為何？ ）意思是如果我跟林○玉有交易成功，希望我可以給他 價值500元的安非他命。」、「（問：當天你有給蔡鴻 銘額外的安非他命？）沒有。因為那個女生只有給我 500元而已，她買太少了。」、「（問：若當天林○玉 購買的量較大的話，你會給蔡鴻銘安非他命嗎？）會。 」（偵卷第209至210頁）；及於本院審理時具結證稱： 「…蔡鴻銘是跟我說有人要拿東西，如果到時候有賺到 ，我要分他。」（本院卷第372頁）、「（問：『踩空 間』是否就是要給蔡鴻銘一點利潤的意思？）對。」（ 本院卷第380頁）等語，核與被告蔡鴻銘於同日檢察官 訊問時供稱：「（問：你在通話中向溫庭禾表示『等一 下她如果有那個，你要有500元的空間給我』，意思為 何？）我的意思是她們如果有交易成功，希望溫庭禾可 以拿500元或價值500元的安非他命給我。」、「（問： 本次交易後溫庭禾有無拿錢或毒品給你？）沒有，可能 因為買的量太少，她沒有獲利，我也不好意思再跟她要 ，我一開始是想說幫她聯絡，可以賺一點錢或毒品。」 （偵卷第205頁）等語相符。紬繹上開通訊監察譯文內 容及溫庭禾、被告蔡鴻銘之供述，可見被告蔡鴻銘係因
介紹林○玉向溫庭禾購買毒品，而向溫庭禾要求「500 元的空間」即500元或價值500元之甲基安非他命，並經 溫庭禾允諾「再幫忙踩空間」。是被告蔡鴻銘介紹林○ 玉向溫庭禾購買毒品，並欲從中自溫庭禾處賺取些許金 錢或毒品的利潤，是其營利之意圖，昭然若揭。 ⒉再者，就交付毒品及價金之方式，林○玉於107年12月6 日警詢時指稱：林○玉將錢交給被告蔡鴻銘，並不清楚 被告蔡鴻銘有無將錢交給T妹（指溫庭禾），但是被告 蔡鴻銘有拿毒品給林○玉（偵卷第253頁）等語；於同 日檢察官訊問時具結證稱：這次是透過被告蔡鴻銘介紹 ，向T妹購買甲基安非他命，後來也有交易成功，毒品 是T妹交給被告蔡鴻銘，被告蔡鴻銘再交給林○玉，錢 應該是由林○玉付給被告蔡鴻銘，因為林○玉跟T妹不 熟（偵卷第263頁）等語；及於本院108年4月9日審理時 具結證稱：林○玉沒有溫庭禾的電話，想跟被告蔡鴻銘 要溫庭禾的電話，以便直接向溫庭禾購買毒品，但為被 告蔡鴻銘拒絕，只能透過被告蔡鴻銘，故請被告蔡鴻銘 向溫庭禾聯繫購買毒品，那次林○玉、被告蔡鴻銘及溫 庭禾都有在場，交易時林○玉將錢交給被告蔡鴻銘，被 告蔡鴻銘再轉交給溫庭禾，溫庭禾將毒品拿出來放桌上 ，被告蔡鴻銘看一看就交給林○玉（本院卷第358至359 頁、第361至366頁）等語。其所述當日毒品和購毒款項 均透過被告蔡鴻銘轉交溫庭禾乙節，核與溫庭禾於107 年11月1日警詢時供稱：「當天是我親手將毒品交給蔡 鴻銘。是蔡鴻銘親手拿500元給我。」（偵卷第25頁） 等語；及於翌日檢察官訊問時具結證稱：「（問：該次 安非他命你是交給誰，誰把500元拿給你？）我把毒品 拿給蔡鴻銘，蔡鴻銘把錢拿給我，那時候林○玉坐在床 上背對我，我那天也覺得她很奇怪，所以有印象。」、 「（問：為何蔡鴻銘說是你把毒品拿給林○玉，林○玉 把錢交給你？）林○玉當天是背對我們，都沒有轉過頭 跟我們講話，我女朋友李雅鈴當天也在場可以證明，而 且蔡鴻銘也不太想讓我們跟林○玉講話、接觸，我也不 知道原因。」（偵卷第209頁）等語相符。堪認當日確 係由被告蔡鴻銘經手轉交毒品及購毒金額500元，應無 疑問。
⒊至被告蔡鴻銘雖辯稱其並未經手毒品及500元云云，且 經溫庭禾於本院108年4月9日審理時具結證稱：當天的 情形是錢和毒品放在桌上，被告蔡鴻銘坐在林○玉及溫 庭禾中間，被告蔡鴻銘沒有拿錢或毒品，由林○玉和溫
庭禾把錢和毒品放在桌上各自拿（本院卷第372至373頁 ）等語。溫庭禾固就其於偵查及審理中，為何前後證述 不一乙節，於本院審理時推稱係因偵查中還在「提藥」 、「藥癮發作」云云。然經本院當庭勘驗溫庭禾107年 11月2日之偵訊過程，可見溫庭禾穩定的站在應訊臺， 無左右搖晃、打哈欠、流眼淚等情形，且對於檢察官的 問話，一問一答，眼睛可以轉動思考後回答檢察官的問 題。對於檢察官的問題，說：「想一下」之後回答。檢 察官提示通訊監察譯文時，溫庭禾有仔細看通訊監察譯 文的內容，之後才回答檢察官的問題，回答時口齒清晰 。偵訊筆錄的內容經勘驗結果，與偵訊光碟溫庭禾所述 相符（本院卷第386頁），足見溫庭禾於檢察官訊問時 ，並無其前揭所述之提藥、精神不振等生理狀況。是溫 庭禾於本院翻異前詞，復無法合理說明原因，其上開證 述，並不足資為對被告蔡鴻銘有利之認定。何況，被告 蔡鴻銘於107年11月2日檢察官訊問時，答稱：「（問： 依照溫庭禾說法，8月4日她是把安非他命交給你，而毒 品價金500元也是你交給溫庭禾，當時林○玉是坐在床 上背對溫庭禾，與你所述不符，有何意見？）我的印象 已經模糊，他說的也有可能。」（偵卷第211頁）等語 ，並未積極否認溫庭禾於偵查中所述由被告蔡鴻銘轉交 毒品及價金乙情。從而被告蔡鴻銘上開所辯，並不足採 。
⒋再者，由附表一編號2⑯107年8月5日上午1時31分，被 告蔡鴻銘傳予溫庭禾之簡訊內容為：「妳不要留電話給 她」，乃要求溫庭禾不要留電話給林○玉（本院卷第 381頁），即與溫庭禾前於偵查中所證述：「…而且蔡 鴻銘也不太想讓我們跟林○玉講話、接觸…。」（偵卷 第209頁）等語，及林○玉於本院審理時具結證稱：「 那天我本來是想要跟蔡鴻銘要溫庭禾的電話，直接向溫 庭禾購買，可是蔡鴻銘不願意，說一定要透過他才可以 …」（本院卷第365頁）等語相符。足見被告蔡鴻銘盡 量避免讓林○玉及溫庭禾有接觸、聯繫彼此的機會，而 被告蔡鴻銘就此亦不否認（本院卷第405頁）。考其目 的，乃為獨佔上線溫庭禾之聯繫方式，避免林○玉可以 跳過居中之被告蔡鴻銘，直接和溫庭禾聯絡購毒。被告 蔡鴻銘雖辯稱係因剛和林○玉交往，還不知道林○玉是 怎樣的人，避免林○玉直接供出溫庭禾（本院卷第405 頁）云云，然由被告蔡鴻銘於107年11月1日遭搜索後第 一次接受警詢時，立即指認並供出溫庭禾販賣毒品（警
卷第11頁及第13頁），即與其上開辯詞矛盾，顯不可採 ，足認被告蔡鴻銘避免林○玉與溫庭禾直接接觸聯繫之 目的，當在藉以居中抽取利潤無疑。則在此情形下，自 以林○玉及溫庭禾於偵查中所證稱被告蔡鴻銘當日經手 轉交毒品和價金之情節，藉以避免溫庭禾與林○玉接觸 ，較符合常理。
㈢又按販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，且有其 獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之 份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其 標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差 」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益 之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣 利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確 實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易 ，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利 可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其 有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外 ，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利 之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。是被告與購毒交易對象 間並無特殊情誼關係，苟非確有利益可圖，衡情被告應無 甘冒重罪風險，鋌而走險與其等為毒品交易之理。依照被 告溫庭禾於移審時供稱其可從販毒金額中賺取一半的所得 （本院卷第83頁），及被告蔡鴻銘於偵查中供稱：「…我 一開始是想說幫她聯絡，可以賺一點錢或毒品。」（偵卷 第205頁）等語，足見被告溫庭禾、被告蔡鴻銘販賣第二 級毒品，有從中賺取差額或抽取毒品以牟利之意圖甚明， 是以被告溫庭禾、被告蔡鴻銘主觀上當有從中牟利之意圖 ，殆無疑義。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告溫庭禾、被告蔡鴻銘前開 販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥即第二級毒品甲 基安非他命，以及被告蔡鴻銘施用第二級毒品等犯行均堪 以認定，應各依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 規範之第二級毒品。惟安非他命類藥品早經衛生福利部之 前身行政院衛生署以75年7月11日衛署藥字第597627號公 告禁止使用在案，而同屬藥事法第22條第1項第1款所定之 禁藥。又明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行
為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級 毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合 ，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷 。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑較毒品危 害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重 ，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予 未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8條第6項及第 9條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則， 應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，最高法院103 年度台上字第1812號判決意旨參照。查被告蔡鴻銘、被告 溫庭禾於本案各次所涉轉讓甲基安非他命之數量，並無證 據足認已逾「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項 第2款規定淨重達10公克以上，依罪疑唯輕原則，應從被 告有利認定，認為被告蔡鴻銘、被告溫庭禾所轉讓之甲基 安非他命數量未達該加重處刑標準，並無毒品危害防制條 例第8條第6項之加重事由，是其等各次轉讓甲基安非他命 犯行自應優先適用依藥事法第83條第1項論罪。是核被告 蔡鴻銘附表一編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第 2項販賣第二級毒品罪；附表一編號1及編號4所為，則係 犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪；事實欄㈡⒊所為， 係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。 至被告溫庭禾附表一編號2至編號3、編號5至編號6所為， 均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪； 附表一編號7所為，則係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪 。被告蔡鴻銘、被告溫庭禾販賣第二級毒品前持有甲基安 非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。又被告蔡鴻銘、被告溫庭禾就轉讓禁藥前持有甲基安非 他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2項持有第 二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合 關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪， 而無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條 例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並 未構成犯罪，自毋庸再予論述被告持有甲基安非他命之低 度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院 98年度台上字第5362號判決參照），併予說明。 ㈡又臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第22241號、108年度 偵字第3283號移送併辦部分，與本案附表一之販賣第二級 毒品、轉讓禁藥部分之犯罪事實相同，為同一案件，本院 自得併予審理，附此敘明。
㈢被告蔡鴻銘與被告溫庭禾，就附表一編號2販賣第二級毒
品予林○玉之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。
㈣被告蔡鴻銘、被告溫庭禾所犯如上所述各罪，犯意各別， 行為互殊，均應予分論併罰。
㈤按司法院108年2月22日公布釋字第775號解釋文：「刑法 第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行 而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不 生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基 於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由， 一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形 下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案， 其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴 觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解 釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前， 為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本 解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」經查本案被告蔡鴻 銘前因施用毒品案件，經本院於106年12月18日以106年度 簡字第1888號判處有期徒刑6月確定，於107年3月16日易 科罰金執行完畢。被告溫庭禾則前因施用毒品案件，經本 院於107年4月27日以107年度簡字第231號判決判處有期徒 刑2月確定，於107年7月30日易科罰金執行完畢。此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表2份附卷可憑。是被告蔡鴻銘 、被告溫庭禾於前開徒刑執行完畢後5年內，各故意犯本 案有期徒刑以上之罪，均符合刑法第47條第1項累犯之規 定。參酌被告蔡鴻銘前案係於105年11月間犯施用第二級 毒品案件，而於106年間經判處有罪確定；被告溫庭禾係 於106年9月間犯施用第二級毒品案件，而於107年間經判 處有罪確定，有前揭判決之網路列印本各1份附卷可考。 被告蔡鴻銘、溫庭禾於前案施用毒品案件執行完畢後，即 各於不到5個月內、6日後即再為本案附表一所示販賣毒品 、轉讓禁藥、施用第二級毒品等與毒品相關之犯行，顯見 被告蔡鴻銘、被告溫庭禾並未因前案執行產生警惕作用， 進而自我管控，仍於區區數月後，甚至數日後即再犯本案 之罪，足見前罪之執行並無成效，對於刑罰之反應力顯然 薄弱，經本院審酌上情後，認就本案仍有依累犯規定加重 本刑之必要，爰均依法加重其刑（販賣第二級毒品法定刑 無期徒刑部分不予加重其刑）。
㈥按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所 為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦 白陳述而言。
⒈查被告溫庭禾就所犯附表一編號2至編號3、編號5至編 號6所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均已自 白（見警卷第23至27頁、偵卷第208至211頁、本院卷第 241至243頁、第404頁），應有毒品危害防制條例第17 條第2項減刑之適用，爰就附表一編號2至編號3、編號5 至編號6部分均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定 減輕其刑，並依法先加後減之。
⒉至被告蔡鴻銘、被告溫庭禾雖均於警詢及本院審理時均 承認各轉讓甲基安非他命予林○玉、蔡鴻銘之情。惟按 對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律 加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不 得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本 此原則（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。 題旨所示被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83 條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓 第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條 第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白 ，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害 防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地，最高 法院104年第11次刑事庭會議決議意旨可資參照。本案 被告蔡鴻銘被訴附表一編號1及編號4、被告溫庭禾被訴 附表一編號7轉讓甲基安非他命部分適用藥事法第83條 第1項規定論處業如前述，依照上開最高法院刑事庭會 議決議意旨，縱使被告蔡鴻銘、被告溫庭禾於偵查及審 理中均就轉讓甲基安非他命部分自白，亦因法律整體適 用不得割裂原則，無從依照毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，併此說明。
㈦爰審酌被告溫庭禾、被告蔡鴻銘因貪圖利益，為轉賣獲利 、從中抽取利潤，而販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡鴻 銘、林○玉，殘害購毒者身心，及分別轉讓禁藥甲基安非 他命供蔡鴻銘、林○玉施用，增加毒品之流通性，對社會 治安產生負面影響，所為實有不該，又被告溫庭禾販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯行集中於107年8至10月間，交 易次數4次，對象為林○玉及蔡鴻銘，販毒所得共計3,500 元，販毒次數非多，且各次金額介於500至1,500元之間， 均屬較低，且轉讓禁藥部分亦僅轉讓少許甲基安非他命予
蔡鴻銘1人（無證據證明淨重10公克以上），犯罪情節並 非嚴重；被告蔡鴻銘販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行 僅有附表一編號2之1次，對象為林○玉，因林○玉購毒金 額僅500元，最終並未能抽得利潤，情節相較為輕，且轉 讓禁藥部分亦僅轉讓少許甲基安非他命予林○玉1人（無 證據證明淨重10公克以上），犯罪情節亦非嚴重，暨被告 溫庭禾犯後於偵查及審理中均自白犯行，被告蔡鴻銘除附 表一編號2販賣第二級毒品外均坦承犯行，可見其等尚有 悔意，及被告蔡鴻銘就其附表一編號2共同販賣第二級毒 品犯行，矢口否認，託詞圖卸，又被告溫庭禾、被告蔡鴻 銘各為國中畢業、高中畢業之智識程度，目前各從事植筋 、司機工作之經濟狀況等犯罪之動機、目的、手段及造成 之損害等一切情狀，各量處如附表一刑及沒收欄所示之刑 ，及就被告蔡鴻銘施用第二級毒品，量處如主文欄所示之 刑。又按，數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之 目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為 彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法 益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數 所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如 一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須 參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法 意旨，為妥適之裁量，最高法院97年度臺上字第2017號判 決意旨亦可參照。本院衡酌被告溫庭禾各次販賣第二級毒 品時間集中接近，販賣對象亦有集中特定林○玉、蔡鴻銘 之情，尚非眾多，且各次獲利狀況均為500元至1,500元非 高等販賣數量、模式、次數等整體犯罪之非難評價，尚難 與中、大盤毒梟者相提併論，暨被告蔡鴻銘轉讓禁藥之數 量亦非多，爰綜合上開各情判斷，各定其應執行之刑如主 文所示，以資懲儆。
㈧沒收部分：
⒈扣案附表二編號1之甲基安非他命1包（驗前淨重0.023 公克，驗後淨重0.012公克），為第二級毒品，且為被 告蔡鴻銘施用所餘之毒品，又其包裝袋上沾黏微量毒品 無從析離，應於其施用第二級毒品所犯項下，依毒品危 害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。 ⒉附表二編號2之吸食器1支，為被告蔡鴻銘所有且供其施 用第二級毒品犯罪使用，應依刑法第38條第2項前段沒 收。附表二編號3、編號4之行動電話各1支，各為被告 蔡鴻銘、被告溫庭禾所有，供被告蔡鴻銘附表一編號1 、編號2及編號4販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯罪使用；
及供被告溫庭禾附表一編號2至編號3、編號5及編號7販 賣第二級毒品及轉讓禁藥犯罪使用，應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定，在販賣第二級毒品所犯項下沒 收之；及依刑法第38條第2項前段，在轉讓禁藥所犯項 下沒收之。
⒊至被告溫庭禾於附表一編號6、編號7販賣第二級毒品及 轉讓禁藥時，尚有持用未扣案之門號0000-000000行動 電話1支聯繫犯罪，應依毒品危害防制條例第19條第1項 規定，在販賣第二級毒品所犯項下沒收，及依刑法第38 條第2項前段規定，在轉讓禁藥所犯項下沒收，如全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條第 4項規定，追徵其價額。
⒋犯罪所得部分：
末查未扣案被告溫庭禾各次販賣第二級毒品甲基安非他 命所得（即販賣予林○玉之500元、販賣予蔡鴻銘之 1,500元、700元及800元），應依刑法第38條之1第1項 前段、第3項規定，於各次犯行項下諭知沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則追徵其價額。三、移送偽證部分：
查證人溫庭禾於本院108年4月9日審理時，經具結後，就被 告蔡鴻銘於附表一編號2販賣第二級毒品罪嫌是否經手毒品 及金錢部分，證稱當天的情形是錢和毒品放在桌上，被告蔡 鴻銘坐在林○玉及溫庭禾中間，被告蔡鴻銘沒有拿錢或毒品 ，由林○玉和溫庭禾把錢和毒品放在桌上各自拿等證詞，與 事實不符已如前述，且均係與案情有重要關係之事項，是其 於供前具結後為虛偽之陳述，涉有偽證罪嫌，應移送檢察官 偵查。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防 制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第 1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條 、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段 、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官甘雨軒提起公訴，檢察官陳建烈到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
刑事第十一庭 審判長法 官 石家禎
法 官 陳力揚
法 官 李貞瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
書記官 洪王俞萍
附錄本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
附表一
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│編號│行為人 │購毒者/ │犯罪時間及地點│販毒/轉讓方式 │通訊監察譯文內容 │刑及沒收 │
│ │ │受讓者 │ │ │ │ │
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