臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第828號
107年度訴字第906號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 朱哲諱
選任辯護人 呂昀叡律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年
度偵字第11792 號、第15519 號、第16179 號、第17139 號），
本院合併辯論後判決如下：
主 文
甲○○販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表二編號1 所示之物沒收銷燬，扣案如附表二編號2 所示之物沒收；又犯如附表一編號1 至7 「主文欄」所示之柒罪，各處如附表一編號1 至7 「主文欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年。
其餘被訴販賣第二級毒品部分無罪。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，非經許可不得販賣、持有，竟分 別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，為下列 之行為：
㈠先於民國107 年6 月25日13時3 分許，利用網際網路登入「 UT聊天室」，以暱稱「高雄執售商」刊登「執密缺我」（意 指有需要甲基安非他命可以找我）之訊息，以此方式刊登販 賣第二級毒品甲基安非他命予不特定人之訊息。經高雄市政 府警察局三民第一分局十全派出所員警蔡延鎰於同（25）日 執行網路巡邏發現後，隨即喬裝買家，於同（25）日13時6 分許，以通訊軟體LINE與甲○○以門號0000000000號行動電 話連結網際網路使用之LINE暱稱「阿滕」互加好友後，即以 LINE與甲○○聯繫，達成以新臺幣（下同）1000元之價格交 易甲基安非他命1 包（毛重約0.4 公克）之合意，並相約於 高雄市○○區○○路00號前互相交付價金與毒品。嗣於同（ 25）日15時許，甲○○抵達上址，與喬裝買家之員警蔡延鎰 見面後，甲○○隨即交付1 包甲基安非他命（毛重0.4 公克 ）予喬裝買家之員警蔡延鎰，欲藉此營利，蔡延鎰立即表明 身份將甲○○逮捕，並當場扣得如附表二編號1 所示供販賣 之第二級毒品甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只，驗前、驗
餘淨重均詳如附表二編號1 ），及如附表二編號2 所示供其 聯繫上開販賣第二級毒品事宜所用之HTC 廠牌行動電話1 支 （含門號0000000000號SIM 卡1 枚），因而止於未遂。 ㈡復於附表一編號1 至7 所示之時間、地點，各以如附表一編 號1 至7 所示之交易方式及價格，分別販賣第二級毒品甲基 安非他命予如附表一編號1 至7 所示之人，共7 次。嗣於10 7 年8 月20日12時許，為警持本院核發之搜索票，前往甲○ ○位於高雄市○○區○○路000 號8 樓之3473住處執行搜索 ，當場扣得如附表二編號8 所示供其聯繫販賣毒品事宜之SA MSUNG 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚 ）；編號5 所示供分裝、秤量毒品之電子磅秤1 台；編號7 所示預備分裝毒品所用之夾鏈袋1 包等物，因而查悉上情。二、案經高雄市政府警察局三民第一分局、少年警察隊報告臺灣 高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查檢察官、被告甲○○ 及其辯護人於本院行審理程序時，對本判決以下引用之證據 資料，均同意有證據能力（見本院卷一第61至63頁、第113 頁反面，本院卷二第115 至117 頁、第199 頁反面），且於 言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有刑 事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各 該證據作成時之情況，尚無違法之不當之情形，且與待證事 實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定， 應有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠事實欄一、㈠部分
上開事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不 諱（見警一卷第6 至7 頁，偵一卷第15頁，聲羈卷一第6 頁 ，本院卷一第59頁、第147 頁），並有員警職務報告（見警
一卷第3 頁）、高雄市政府警察局三民一分局扣押筆錄暨扣 押物品目錄表（見警一卷第19至25頁）、現場照片（見警一 卷第27至29頁）、UT網路聊天室對話記錄（見警一卷第31至 37頁）、通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片（見警一卷第39至 53頁）、高雄市立凱旋醫院107 年9 月19日高市凱醫驗字第 55109 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵一卷第87頁）等在 卷可稽，及如附表二編號1 所示供販賣之第二級毒品甲基安 非他命1 包（驗前、驗餘淨重均詳如附表二編號1）、編號2 所示供其聯繫販賣第二級毒品事宜所用之HTC 廠牌行動電話 1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）扣案為憑（見本院 卷一第69至71頁），足認被告上開自白與事實相符，自堪採 為論科之依據。
㈡事實欄一、㈡部分（即附表一編號1 至7 ）
前開事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不 諱（見警二卷第15至17頁反面、第23至25頁、第30至33頁、 第34至36頁，偵二卷第12至13頁、第106 頁，聲羈卷二第6 頁，本院卷二第109 至111 頁、第223 頁），核與證人即購 買毒品者劉宗賢、任晉緯分別於警詢時（見警三卷第69至74 頁，警四卷第99頁）證述情節相符，並有高雄市政府警察局 少年警察隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警二卷第52 至56頁）、扣案物品照片（見警二卷第59頁）、指認犯罪嫌 疑人紀錄表（指認人：甲○○、劉宗賢、任晉緯，見警二卷 第58頁，警三卷第104 至105 頁，警四卷第103 至104 頁） 、本院107 年聲監字第945 號、107 年聲監續字第1704號通 訊監察書暨通訊監察譯文（見警三卷第77至83頁、第89至10 5 頁，本院卷二第171 至173 頁、第175 至177 頁）、高雄 市立凱旋醫院107 年10月16日高市凱醫驗字第55729 號濫用 藥物成品檢驗鑑定書（見偵二卷第99頁），及如附表二編號 8 所示供其聯繫販賣毒品事宜之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支 （含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、編號5 所示供分裝、 秤量毒品之電子磅秤1 台、編號7 所示預備分裝毒品所用之 夾鏈袋1 包扣案為憑（見本院卷二第75頁），足認被告上開 自白亦與事實相符，洵堪採為論科之依據。
㈢又所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否 已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」 或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利 益之非法販賣行為目的，並無二致。查事實欄一、㈠所示之 販賣第二級毒品犯行雖係經員警誘捕偵查，尚未實際支付價 金，惟被告自承：本件交易伊可獲利300 至500 元等語（見 本院卷一第59頁）；附表一編號1 、3 至7 所示之販賣第二
級毒品犯行，被告自承：伊分別可獲利1000元、1000元、50 0 元、500 元、250 元、2000元等語（見本院卷二第109 至 111 頁），堪認被告前揭販賣毒品確可賺取轉手間之價差為 利潤。至就附表一編號2 所示之販賣第二級毒品犯行，被告 雖稱其未獲利，然販賣毒品之法定刑度甚重，此為眾所週知 之事實，佐以被告與附表一編號2 所示之購毒者劉宗賢並非 至親或特殊情誼關係，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，為 劉宗賢奔走、取得毒品後，仍按同一價量轉售之理，足見被 告就附表一編號2 所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行 ，確可從中牟利，而有營利之主觀意圖，當可論斷，是以， 被告就事實欄一、㈠、㈡所示之犯行，均係基於營利之意圖 所為無訛。
㈣綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，均堪以認定，應予依 法論科。
二、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列管之第二級毒品，不得非法販賣。又刑事偵查技術上所謂 之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人， 以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦 而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本 人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此 情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求 人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機 逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以 販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照 ）。查事實欄一、㈠部分，被告既於UT聊天室，以暱稱「高 雄執售商」刊登「執密缺我」之訊息，顯係欲吸引想購買毒 品之人見其訊息後與其聊天，其本有販賣第二級毒品之故意 ，灼然至明，經員警佯裝表示購買後，再由被告攜帶毒品進 行交易，已著手實施販賣毒品之行為，惟因員警實際上並無 買受毒品之真意，被告之販賣行為客觀上即屬不能完成，依 上開判決意旨，僅能論以販賣未遂。
㈡核被告就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；就事實欄一、㈡ 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級 毒品罪。又被告為事實欄一、㈠、㈡所示之販賣第二級毒品 前，持有該等第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。至附表一編號7 之2 次交易，均係依據 被告與任晉緯在107 年7 月10日達成購買2 萬元甲基安非他 命之協議，而先於107 年7 月10日0 時許先交付7.4 公克之
甲基安非他命予任晉緯，並收取2 萬元之價金，再於107 年 7 月17日14時後某時許，將107 年7 月10日交付不足之11公 克甲基安非他命交付予任晉緯，業據被告於警詢及本院準備 程序時供陳在卷（見警二卷第34至35頁，本院卷二第111 頁 ），核與證人任晉緯於警詢時證述情節相符（見警四卷第99 頁），堪認被告雖於107 年7 月17日始第2 次交付毒品，但 仍係本於最初之販賣決意，交易雙方對此亦知之甚詳，是被 告該2 次交付毒品行為，既係基於同一販賣之決意而分次交 付，又侵害同一法益，在刑法評價上，視為接續之一行為， 依包括之一罪加以評價，較為合理，自應論以接續犯。又被 告所犯如事實欄一、㈠所示之販賣第二級毒品未遂犯行1 次 、事實欄一、㈡即附表一編號1 至7 所示販賣第二級毒品犯 行7 次，均屬犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈢刑之加重及減輕事由
⒈被告本件所為犯行均構成累犯，惟經本院裁量後，不予加重 其刑：
①被告前因詐欺案件，經臺灣橋頭地方法院以105 年度審訴字 第1765號判決判處有期徒刑3 月確定，於106 年9 月7 日執 行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐 （見本院卷第181 至193 頁），其受有期徒刑執行完畢後， 5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之8 罪，依刑法第47條 第1 項規定均構成累犯。
②按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不 生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於 累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律 加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致 生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自 由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人 身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條 比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否 加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋文參照）。是依上 開解釋意旨，於被告行為後，刑法第47條第1 項就最低本刑 部分之效力已由「應加重其刑」變更為「得加重其刑」，而 以變更後之「得加重其刑」較有利於被告，則本院就被告上 開構成刑法第47條第1 項累犯之事由，就最低本刑部分是否 應加重其刑一事，自應予以裁量。
③經查，被告前開構成累犯之案件，係詐欺案件，其罪質與本 件被告所犯之販賣毒品仍有所差異，難認被告有何具有特別 惡性及對刑罰反應力薄弱之情事，故經本院裁量後，認不需 就被告上開犯行予以加重其刑。
⒉次按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之 刑減輕之，刑法第25條第2 項定有明文。查被告就事實欄一 、㈠所示之販賣第二級毒品行為，已著手於販賣行為之實施 ，尚未達到既遂之程度，屬未遂犯，所生損害較既遂犯為輕 ，爰依前揭規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪而於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項 定有明文。查被告就事實欄一、㈠所示之販賣第二級毒品未 遂犯行、事實欄一、㈡所示之販賣第二級毒品犯行，於偵查 及本院審理時，均自白不諱，業如前述，符合前揭偵審自白 減輕規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約 司法資源而設之立法目的，均應依法減輕其刑。 ⒋再按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項亦有明文。查本 院就被告所犯事實欄一、㈠所示犯行，函詢高雄市政府警察 局三民第一分局是否因被告供述而查獲毒品來源，雖據覆： 「本分局確有因被告甲○○供述，因而查獲毒品上游陳○彰 ，陳嫌業經本分局於107 年5 月17日以高市警三一分偵第00 000000000 號刑事案件報告書報請台灣高雄地方檢察署偵辦 。」，有該分局107 年11月19日高市警三一分偵字第107728 05400 號函在卷可稽（見本院卷一第49頁），惟被告係於10 7 年6 月25日為事實欄一、㈠所示之犯行，並於當天為警查 獲後供稱其毒品上游為李○豪（見警一卷第8 頁），而高雄 市政府警察局三民第一分局卻早已於107 年5 月17日將陳○ 彰報請臺灣高雄地方檢察署偵辦，難認就事實欄一、㈠部分 有因被告之供述因而查獲毒品上游之情；又就事實欄一、㈡ 部分，亦未因被告之供述因而查獲毒品上游等情，有高雄市 政府警察局少年警察隊107 年12月27日高市警少隊偵字第10 770873100 號函、108 年3 月7 日高市警少隊偵字第108701 46700 號函在卷可參（見本院卷二第53頁、第155 頁）。是 以，就事實欄一、㈠、㈡部分，均未有因被告之供述，因而 查獲毒品上游，無從依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕 其刑。
⒌至被告之辯護人雖以被告就事實欄一、㈡所示犯行，已坦認 犯行，知所警惕，且販賣之毒品非屬鉅額，與大量散播毒品
之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，為增強被告重返社 會之適應力，請求依刑法第59條就被告所犯事實欄一、㈡所 示犯行予以減刑云云（見本院卷二第97至100 頁）。惟按刑 法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定 最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑 ，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則 應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（ 最高法院100 年度台上字第1553號判決意旨參照）。本院考 量被告就事實欄一、㈡所示之販賣第二級毒品犯行，其法定 最低本刑係有期徒刑7 年，因被告符合毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定，經本院依法減輕其刑，其法定刑為3 年 6 月，復審酌毒品對於國人身心健康及社會秩序之危害，不 可謂為不重，且被告為上開販賣第二級毒品犯行時，已係成 年人，自有相當之社會經驗，當知其販賣第二級毒品對社會 危害重大，竟無視其販賣第二級毒品之行為對社會秩序及人 民健康所產生之危害，猶販賣予附表一編號1 至7 所示之購 毒者，販賣毒品之次數為7 次，次數非少，依其犯罪情狀以 觀，客觀上並無足以引起一般同情，顯可憫恕之情狀，依一 般社會通念，難認有何倘處以上開法定本刑之最低刑度，猶 嫌過重之情形，自無從再依刑法第59條規定減輕之，附此敘 明。
⒍準此，被告就事實欄一、㈠所示犯行，同有販賣未遂及偵審 自白之減輕其刑事由，應依刑法第70條規定，依刑法第25條 第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減其刑；被 告就事實欄一、㈡所示犯行，均有偵審自白減輕其刑之事由 ，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 ㈣量刑之審酌
爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知毒品戕害施用者 之身心健康，難以戒除，詎其無視法律禁令，在UT聊天室刊 登訊息，向不特定多數人兜售第二級毒品甲基安非他命，並 分別販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號1 至7 所示 之購毒者，助長施用毒品行為，並直接戕害國民身心健康， 間接危害社會、國家健全發展，自應予責難；惟念及被告犯 後均於偵審自白，坦白認錯，犯後態度尚可，且事實欄一、 ㈠部分，扣案之毒品未及流入市場，於第三人取得前即遭警 查獲，又其販賣之第二級毒品數量、金額尚非甚鉅；另斟以 被告前有詐欺、公共危險、運輸毒品等前科紀錄（見本院卷 一第95至107 頁），素行非佳；暨被告自述因當時沒有工作 ，沒有錢吃飯，方為本案販賣毒品犯行以牟利之動機、目的
、高職畢業之智識程度、入監前於牛排館任職，月薪約2 萬 3000元等語（見本院卷一第59頁、第149 頁），目前在監執 行等一切情狀，分別就事實欄一、㈠、㈡所示犯行，量處如 主文欄第1 項及附表一編號1 至7 「主文欄」所示之刑及沒 收暨沒收銷燬，以資儆懲。
㈤定執行刑
按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑 法第51條第5 款定有明文。又數罪併罰之定應執行之刑，係 出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受 刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，定應執行刑之宣 告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行 為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責 任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性 原則下，採取限制加重原則，資為量刑裁量權之外部界限， 並應受比例原則、平等原則、禁止重複評價原則等內部界限 之支配，使以輕重得宜，罰當其責，兼顧刑罰衡平原則，俾 符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之 不同。查本件被告所犯事實欄一、㈠、㈡所示之8 罪，犯罪 手法類似，犯罪時間集中在107 年6 月25日至107 年7 月21 日，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範 圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其 行為之不法內涵，有違罪責相當性原則，復考量因生命有限 ，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果 ，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式 ，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞 減原則），爰就被告所犯如事實欄一、㈠、㈡所示8 罪，定 其應執行刑如主文所示。
三、沒收部分
㈠扣案如附表二編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命1 包： 按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1 項前段定有明文。查扣案如附表二編 號1 所示之白色結晶1 包，經送驗結果，確含第二級毒品甲 基安非他命乙節，有高雄市立凱旋醫院107 年9 月19日高市 凱醫驗字第55109 號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參（見 偵一卷第87頁），且係事實欄一、㈠部分，供被告販賣予喬 裝買客之員警，是上開毒品不問屬於犯罪行為人與否，均應 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，附隨於被告所 犯事實欄一、㈠所示之販賣第二級毒品未遂罪下宣告沒收銷
燬；又包裹上開毒品之外包裝袋，因與毒品難以析離，且無 析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定宣告沒收 銷燬之；至於鑑驗消耗部分，既已滅失，毋庸宣告沒收銷燬 。
㈡扣案如附表二編號2 所示之HTC 廠牌行動電話1 支（含門號 0000000000號SIM 卡1 枚）、編號8 所示之SAMSUNG 廠牌行 動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、編號5 所 示之電子磅秤1 台：
⒈按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第 19條第1 項定有明文。
⒉查，如附表二編號2 所示之HTC 廠牌行動電話1 支（含門號 0000000000號SIM 卡1 枚），係被告所有，作為事實欄一、 ㈠所示販賣毒品之聯絡工具，業據被告供承不諱（見本院卷 一第59頁），並有上開行動電話及其內LINE對話紀錄之翻拍 照片在卷可稽（見警一卷第43至53頁）；又附表二編號8 所 示之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），係被告所有，作為事實欄一、㈡所示販賣毒品之 聯絡工具，業據被告供承不諱（見本院卷二第111 至113 頁 ），並有通訊監察譯文在卷可佐（見警三卷第77至83頁、第 89至105 頁頁），揆諸上開規定，不問屬於犯罪行為人與否 ，應分別隨同在被告所犯如事實欄一、㈠、㈡所示之販賣第 二級毒品未遂罪、販賣第二級毒品罪下，予以宣告沒收。 ⒊又扣案如附表二編號5 所示之電子磅秤1 台，業據被告坦承 係其所有供事實欄一、㈡所示販賣毒品犯行使用等語（見本 院卷二第111 至113 頁），復經本院認定係供作事實欄一、 ㈡所用之物，自應依前揭規定，隨同於被告所犯事實欄一、 ㈡所示各次販賣第二級毒品犯行，均予宣告沒收。 ㈢扣案如附表二編號7 所示之夾鏈袋1 包：
按犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38 條第2 項前段定有明文。查扣案如附表二編號7 所示之夾鏈 袋1 包，業據被告供明係其所有供分裝毒品所用之物等語（ 見本院卷二第111 至113 頁），而該分裝袋為尚未使用之新 品，亦有扣押物品照片在卷可憑（見警二卷第59頁），自應 依前揭規定，隨同於被告所犯事實欄一、㈡各次販賣第二級 毒品犯行宣告沒收之。
㈣未扣案之犯罪所得：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。又針對犯罪行為
人之犯罪所得，修正後刑法係採「相對義務沒收原則」，於 所得範圍之計算上，則採取總額說，不問犯罪之成本、利潤 ，均應予宣告沒收，以貫徹修正後刑法澈底剝奪犯罪所得、 根絕犯罪誘因之意旨。
⒉查，被告就事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品未遂犯行，尚 未取得價金，即為警方查獲，自無犯罪所得，毋庸諭知沒收 或追徵；而就事實欄一、㈡所示犯行，附表一編號1 至7 所 示各次販賣毒品之價金，被告均已收取乙節，業據被告供陳 在卷（見本院卷二第109 至111 頁），屬被告販賣毒品之犯 罪所得，雖未扣案，仍依上開規定，隨同於被告所犯事實欄 一、㈡所示各罪下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
㈤本案既宣告多數沒收，應依刑法第40條之2 第1 項規定併執 行之。
㈥至扣案如附表二編號3 、4 、6 所示之物，及編號8 所示其 中之門號0000000000號SIM 卡1 枚，均無法證明與被告上開 販賣毒品犯行有關，難認與本案有何直接關聯性，爰均不於 本案宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告另基於販賣第二級毒品之犯意，於107 年7 月10日，在高雄市○○區○○○村00○0 號，販賣第二 級毒品甲基安非他命（價錢、重量不詳）予戊○○（原名朱 哲毅），共1 次。因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，認定不利 於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證 據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證 據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基 礎（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號判例要 旨可資參照）。另按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法，亦為同法第161 條第1 項所明定。 因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 （最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。又毒販間 之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利
用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不 明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重 要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即 足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相 近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會 大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮 性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第4 條第1 項至 第4 項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定 其處罰規定。因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購 毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話 內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始 足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其 對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之 被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一 性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊 監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性或驚人相似性）， 或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀 上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之 陳述本身，自尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據 （最高法院104 年度台上字第3435號判決要旨參照）。三、公訴意旨認被告涉有上開販賣第二級毒品罪嫌，無非以：證 人戊○○於警詢時之證述及通訊監察譯文為其主要論據。四、訊據被告堅詞否認有何上開販賣第二級毒品予戊○○犯行， 辯稱當天伊沒有與戊○○見面，因伊身上沒有毒品可以給戊 ○○，且價錢也談不攏等語。經查：
㈠證人戊○○於警詢時證稱：伊都是向甲○○拿甲基安非他命 來賣，伊跟甲○○是各自做各自的，伊賺了錢有時候會回給 他，有時後就沒有回帳；107 年7 月9 日、10日譯文中「半 咖」是指1.8 公克，「半台」、「半車」指的是「半錢」的 意思，1 錢約3.6 公克，「半半」指的是「1/4 錢」的意思 ，也就是0.8 公克等語（見警三卷第54至58頁），復於本院 審理時證稱：伊沒有在販賣毒品，都是拿回來自己施用；10 7 年7 月10日譯文中講到的「2 咖」是指2 錢的甲基安非他 命，當天伊是騙被告，是想要跟被告拿毒品施用，但當天被 告沒有跟伊見面等語（見本院卷二第205 至207 頁、第209 頁），觀之證人戊○○上開證述，均未證稱有於107 年7 月 10日向被告購買毒品，於本院審理時更證稱當天並未與被告 見面等語，則被告有無於107 年7 月10日販賣甲基安非他命 予戊○○乙節，尚非無疑，復觀之公訴人提出之107 年7 月 9 日、10日之通訊監察譯文（見警三卷第54至57頁），及本
院之108 年3 月27日之勘驗筆錄（見本院卷二第201 至204 頁），雖可見證人戊○○及其女朋友江紀萱有與被告談及「 半咖」、「半台」、「半車」等語，然其內容無從辨別所交 易毒品之種類，且未見證人戊○○與被告就交易毒品之數量 及價金有何達成合意，更未見證人戊○○與被告有約定交易 毒品之時間、地點，是以，上開譯文亦不足以認定被告於10 7 年7 月10日有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人戊○○ ，自不得輕率認定被告有此部分販賣甲基安非他命之犯行。 ㈡至被告雖曾於本院準備程序時坦承上開之犯行，惟嗣於審理 中否認之，而證人戊○○之證詞及前開通訊監察譯文之內容 均不足以補強被告之自白，自不能僅因被告曾經自白，即為 不利於被告之認定。
五、至公訴人雖於本院審理時言詞聲請傳喚證人即戊○○之女朋 友江紀萱，惟起訴書就被告販賣予證人戊○○之毒品數量及 金額等必要要素均未具體、特定，本院無從判斷公訴人此部 分證據調查之必要性及關聯性，爰不予調查，附此敘明。六、綜上所述，公訴意旨此部分所指被告有於107 年7 月10日販 賣第二級毒品之犯嫌，所舉事證尚不足以使本院形成被告此 部分有罪之心證，且依卷內事證交互參照，亦不足使本院確 信被告確有此部分犯行，被告所涉此部分罪證不足。從而， 揆諸前揭法條及判例要旨，就被告涉嫌有於107 年7 月10日 販賣第二級毒品予戊○○之犯行，自應諭知無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1 項、第50條第1 項、第51條5 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官鄭益雄、丁○○提起公訴、檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 1 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳銘珠
法 官 蔣文萱
法 官 吳俞玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應10述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 5 月 6 日
書記官 黃振法
附表一
┌──┬───┬────┬──────────┬───┬───┬─────────┐
│編號│販賣對│交付毒品│交易方式 │已收取│通訊監│主文 │
│ │象 │之時間、│ │之販毒│察譯文│ │
│ │ │地點 │ │所得 │出處 │ │
├──┼───┼────┼──────────┼───┼───┼─────────┤
│1 │劉宗賢│民國107 │劉宗賢於107 年7 月6 │2000元│警二卷│甲○○販賣第二級毒│
│ │ │年7 月6 │日6 時12分至6 時32分│ │第77頁│品，處有期徒刑參年│
│ │ │日6 時32│許，以持用之門號0981│ │ │拾月。扣案如附表二│
│ │ │分後某時│656281號行動電話撥打│ │ │編號5 、7 、8 （不│
│ │ │許 │甲○○持用之門號0973│ │ │含門號0000000000號│
│ │ ├────┤802511號行動電話聯絡│ │ │SIM 卡）所示之物，│
│ │ │高雄市鳳│甲○○後，甲○○於左│ │ │均沒收；未扣案之販│
│ │ │山區中山│列時間、地點，交付價│ │ │賣毒品所得新臺幣貳│
│ │ │東路180 │值2000元、重量約4 分│ │ │仟元沒收，於全部或│
│ │ │號小北百│之1 錢之第二級毒品甲│ │ │一部不能沒收，或不│
│ │ │貨附近 │基安非他命1 包予劉宗│ │ │宜執行沒收時，追徵│