臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第510號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 賴科坪
曾慈彬
陳聖翔
上 一 人
義務辯護人 孫大昕律師
被 告 龔昱銓
義務辯護人 黃見志律師
被 告 呂東昇
義務辯護人 陳文卿律師
被 告 施信宏
義務辯護人 張晉維律師
被 告 陳寬仁
義務辯護人 李靜怡律師
被 告 林泰丞
義務辯護人 陳欣怡律師
被 告 張清源
義務辯護人 鄭婷瑄律師
被 告 魏伯學
義務辯護人 許有茗律師
被 告 簡君霖
義務辯護人 林怡君律師
被 告 謝侑呈
選任辯護人 馬興平律師
被 告 力冠程
蔡銘展
上二人共同
選任辯護人 黃振銘律師
被 告 洪家澄
義務辯護人 張清富律師
被 告 顏佳宏
義務辯護人 陳忠勝律師
被 告 陳文斌
義務辯護人 陳煜昇律師
被 告 蔡智豐
選任辯護人 柳聰賢律師
上列被告因重傷害等案件，經檢察官提起公訴（106年度少連偵
字第116號），本院判決如下：
主 文
未○○犯攜帶凶器竊盜罪，處有期徒刑柒月。
丑○○無罪。
癸○○、天○○、丙○○、戊○○、子○○、甲○○、丁○○、庚○○、亥○○、酉○○、申○○、巳○○、己○○、戌○○、陳文彬、辰○○被訴重傷害公訴不受理。
事 實
一、未○○意圖為自己不法之所有，於民國106年2月2日0時至6 時50分間某時許（起訴書誤載為106年2月2日6時50分許）， 基於竊盜之犯意，在高雄市楠梓區宏毅一路6巷（中油體育 館廣場）前，見寅○○所有之車牌號碼0000-00號自用小客 車停放該處，認有機可趁，竟持客觀上足對人生命、身體、 安全構成威脅而具有危險性之螺絲起子1支，拆卸該汽車之 車牌2面，並將之懸掛於其使用之車牌號碼0000-00號自用小 客車上。嗣因未○○使用懸掛著上開竊得車牌之車輛，於10 6年2月5日凌晨2時許，在高雄市○○區○○路○段000號前 與癸○○等人發生衝突，員警接獲民眾報案，到場扣得車牌 號碼0000-00號車牌2面（已發還予寅○○），始查悉上情。二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。查檢察官及被告未○○於本院行 審理程序時，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據 能力（見本院107年度訴字第510號卷（下稱本院卷）卷四第 155頁），且於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之 證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法之不當之情形 ，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，揆 諸前開規定，應有證據能力。
貳、實體方面
一、得心證之理由：
上揭犯罪事實業據被告未○○坦承不諱（見本院卷卷一第24 9頁背面、卷四第155、213頁），核與證人即被害人寅○○ （見高雄市政府警察局林園分局高市警林分偵字第00000000 000號卷卷一（下稱警一卷）第164-165頁）之證述情節相符 ，並有高雄市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單及贓物認領保 管單可稽（見警一卷第166-167頁），足認被告未○○任意 性自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告未○○攜帶 兇器竊盜之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查本件被告未○○行為後，刑法第321條 業於108年5月29日修正公布，並於同年5月31日生效施行， 刑法第321條原規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）十萬 元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱 匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯 之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者 。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站 、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航 空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。」，修正為「犯前條 第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上、五 年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：一、侵入住宅 或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門 窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四 、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際 而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公 眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。前項之未遂犯罰之。」 ，其中將有關加重竊盜罪之法定刑由「處六月以上、五年以 下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」，提高為「處 六月以上、五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金」 ，依刑法第2條第1項前段規定，比較新舊法適用結果，修正 後之刑度較修正前為重，上開新法即行為後之法律並未較有 利於行為人，自應適用舊法即被告未○○行為時之刑法第32 1條第1項第3款之規定。
三、論罪科刑：
（一）按刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有
危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性 之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最 高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。被告未○○ 於事實欄所示時、地，持用螺絲起子拆卸汽車之車牌以行 竊，該螺絲起子雖未扣案，惟參以該螺絲起子既然足以拆 卸車牌，顯見質地堅硬，若持之攻擊人，客觀上足以危害 他人生命、身體安全，均屬具有危險性之兇器無訛。核被 告未○○所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜 帶凶器竊盜罪。起訴意旨疏未慮及被告未○○所為係攜帶 兇器犯之，而認被告未○○之行為係犯刑法第320條第1項 之普通竊盜罪，容有誤會，惟基於訴追之基本社會事實同 一，本院自應予以審理，並變更起訴法條，附此敘明。（二）被告未○○前因妨害自由等案件，經本院以102年度審訴 字第892號判處有期徒刑4月，經臺灣高等法院高雄分院 102年度上訴字第1047號判決上訴駁回後確定，於103年9 月10日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表可參（見本院卷卷四第81頁），其於受徒刑之執行 完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固應 論以累犯，惟被告未○○故意再犯之本案係加重竊盜罪， 罪質顯與上述前案無涉，足認被告未○○於前案執行完畢 後，並無故意再犯相同罪質之犯罪，顯不具特別惡性及對 刑罰反應力薄弱之情事，依大法官會議解釋第775號解釋 意旨，本於罪刑相當原則，自不予加重其刑。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未○○竊取車牌之目 的，係為免於當日稍晚之談判行為（詳丙、公訴不受理部 分）遭認出而為之（見本院卷卷四第159、167頁），顯然 缺乏尊重他人財產之觀念，亦可能致使員警嗣後追查談判 事件參與者之困難；且攜帶兇器竊取他人財物，對於他人 之生命身體安全構成威脅，所為實有不該。復參以被告未 ○○竊得物品之價值、行竊之手法、被害人寅○○遭竊之 物業已領回（有贓物認領保管單可稽，見警一卷第167頁 ），所造成法益損害有所減輕，暨衡酌被告未○○坦承犯 行之犯後態度，自陳高職畢業之智識程度，從事鐵皮屋工 作，每日收入2,000元之經濟狀況（見本院卷卷四第218頁 ）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：
（一）被告未○○所竊得車牌2面，係屬犯罪所得，已返還予寅 ○○，有贓物認領保管單可稽（見警一卷第167頁），則 依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。（二）至未扣案之螺絲起子1支，雖係被告未○○所有且為本件
竊盜犯行所用之物，惟被告未○○供稱該螺絲起子係置於 車上等語（見本院卷卷四第161、228頁），本院審酌被告 未○○使用之車輛業經毀損（詳丙、公訴不受理部分）， 而該螺絲起子欠缺刑法上之重要性，且無證據證明尚仍存 在，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收或追徵，附此敘 明。
乙、無罪部分（即被告丑○○被訴共同竊盜罪部分）一、公訴意旨另略以：被告丑○○與被告未○○共同意圖為自己 不法之所有，於106年2月2日6時50分許，基於竊盜之犯意， 在高雄市楠梓區宏毅一路6巷（中油體育館廣場）前，見寅 ○○所有之車牌號碼0000-00號自用小客車停放該處，即徒 手竊取該汽車之車牌2面，並將之懸掛於被告未○○使用之 車牌號碼0000-00號自用小客車上，被告未○○再將車輛借 給被告丑○○使用，因認被告丑○○涉犯刑法第320條第1項 罪嫌等語（被告未○○部分，經本院認定有罪，詳如上述） 。
二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。 再按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必 有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當 之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法， 以為裁判之基礎。再者，認定犯罪事實，所憑之證據，雖不 以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即 無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上 字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。三、公訴人認被告丑○○涉犯上開竊盜犯嫌，無非係以證人即被 害人寅○○之證述、證人即共同被告未○○之供述、高雄市 政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單及相片等 資為論據。訊據被告丑○○堅詞否認有為上開竊盜犯行，辯 稱：我開的車是未○○交給我的，我不知道車牌是偷來的， 我沒有注意車牌號碼，車牌不是我偷的等語（見警一卷第16 頁背面、臺灣高雄地方檢察署106年度少連偵字第116號卷（ 下稱偵卷）第66頁、本院卷卷一第249頁背面）。經查：（一）被害人寅○○所有之車牌號碼0000-00號自用小客車車牌2
面，於106年2月2日0時許至6時50分間某時許，在高雄市 楠梓區宏毅一路6巷（中油體育館廣場）前，遭被告未○ ○竊取之事實，業據證人即共同被告未○○供承在卷（見 本院卷卷一第249頁背面、卷四第155、213頁），核與證 人寅○○之證述相符（見警一卷第164-165頁），並有高 雄市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單及贓物認領保管單可 稽（見警一卷第166-167頁），堪信為真實。（二）公訴意旨認被告丑○○涉犯本件竊盜犯行，係以共同被告 未○○於警詢時陳稱：我將車借給丑○○，他將車還給我 時，我就注意到車牌被換掉了，丑○○跟我說車牌是他偷 的等語（見警一卷第13-14頁）、及於偵訊時陳稱：我將 車借給「小胖」，他把車還我時，我沒注意到車上掛失竊 的車牌等語（見偵卷第55頁）為主要證據，然共同被告未 ○○於本院審理時證稱：我在偷車牌時，丑○○、卯○○ 都沒有跟我在一起，我偷完車牌就直接在現場換車牌，這 件事我沒有跟丑○○講等語（見本院卷卷四第161-162頁 ），是認證人即共同被告未○○所述內容前後不一，其於 警詢時所為不利於被告丑○○之供述是否可採，即屬有疑 ；況且，參以證人寅○○證述之內容、高雄市政府警察局 車輛尋獲電腦輸入單及贓物認領保管單等證據，僅堪以認 定車牌遭竊之事實，實無法證明係由被告丑○○竊取，是 以，本院難以上揭證據逕以認定被告丑○○有與被告未○ ○共同為此次竊盜犯行。
四、綜上所述，公訴人所舉事證，尚不足以證明被告丑○○有為 上開竊盜犯行，即未能使本院達於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信被告丑○○有為上開犯行之有罪心證程度， 則依罪證有疑利於被告之證據法則，本院即不得遽為不利被 告丑○○之認定。此外，卷內復查無其他積極證據可認被告 丑○○有公訴意旨所指之上開犯行，揆諸前揭說明，自應為 被告丑○○無罪之諭知。
丙、公訴不受理部分
一、公訴意旨略以：告訴人卯○○與陳鑫龍、少年蘇○璇有感情 糾紛，渠等相約於106年2月4日晚間，在高雄市立鳳山國中 校門口前談判，告訴人卯○○與告訴人辛○○前往鳳山國中 ，見校門口聚集多人，告訴人卯○○即聯絡告訴人丑○○， 告訴人丑○○即駕駛懸掛車牌號碼0000-00號自小客車搭載 告訴人未○○前往鳳山國中，於同日23時許，被告申○○與 女友騎乘機車行經鳳山國中前，險與被告未○○發生衝突， 被告申○○心生不滿，於翌（5）日凌晨2時許，雙方透過石 成玉取得聯繫，並約定凌晨3時在高雄市大寮區光明路與萬
丹路交岔口之「速邁樂加油站」談判。少年張簡○暐得知上 情，並接獲張鈞皓通知需要支援，便積極主動聯繫被告癸○ ○、戊○○、子○○、甲○○、巳○○、辰○○及少年蔡○ 學、劉○恩、馮○侑、鄭○沅、林○展、林○志等人，要求 渠等前往「速邁樂加油站」支援。另被告天○○受被告癸○ ○邀約、被告丁○○受少年孫○翔邀約、被告戌○○受少年 陳○傑邀約，均前往「速邁樂加油站」集結，被告丙○○、 酉○○、庚○○、亥○○、己○○、壬○○等人及少年林○ 維、陳○宗、陳○傑、朱○頡、王○韋、潘○龍（張簡○暐 、蔡○學、劉○恩、馮○侑、鄭○沅、林○展、林○志、孫 ○翔、林○維、陳○宗、陳○傑、朱○頡、王○韋、潘○龍 等14名少年所涉部分，另由臺灣高雄少年及家事法院審理， 下稱張簡○暐等14名少年）則透過不同管道獲知上情，分別 騎乘機車或駕駛自用小客車前往「速邁樂加油站」集結。豈 料被告癸○○、天○○、丙○○、戊○○、子○○、甲○○ 、丁○○、庚○○、亥○○、酉○○、申○○、巳○○、己 ○○、戌○○、壬○○、辰○○等16名成年人（下稱被告癸 ○○等16名成年人），竟共同基於傷害、重傷害、毀損之犯 意聯絡，與張簡○暐等14名少年，於同日3時許，見告訴人 丑○○駕駛前揭車輛搭載告訴人未○○、卯○○、辛○○駛 入速邁樂加油站，便分持棍棒趨前揮打告訴人丑○○駕駛之 前揭車輛，告訴人丑○○見狀即駕車搭載告訴人未○○、楊 駿驛、辛○○欲逃離現場，告訴人卯○○趁隙引燃一枚信號 彈試圖嚇阻對方，被告癸○○等16名成年人及張簡○暐等14 名少年因此怒不可抑，由被告癸○○駕駛車牌號碼000-0000 號自用小客車、被告天○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小 客車、被告亥○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，其 他人分別騎乘多輛機車自後方加以追逐，迄於同日凌晨3時 10分許，逐至高雄市○○區○○○路000號前，告訴人未○ ○等人所共乘之前揭車輛因故障而停下，告訴人未○○、丑 ○○、楊駿驛分持長刀、棍棒下車，被告癸○○等人亦紛紛 下車，或徒手，或持棍、棒、折疊刀、安全帽等物揮打告訴 人未○○、丑○○、卯○○、辛○○，並砸毀告訴人未○○ 等人所共乘之前揭車輛，被告癸○○等人洩忿後欲駕車、騎 車離開現場時，告訴人未○○因遭圍毆心有不甘，又持長刀 揮砍，此舉引起被告癸○○等人不滿，渠等又折返上述地點 ，將告訴人未○○手中該把長刀打掉後，反持以攻擊告訴人 未○○之身體，致告訴人未○○受有受有右顏面深撕裂傷併 下頷骨骨折及顏面神經受損、左顏面深撕裂傷、雙側外耳撕 裂傷、右前臂撕裂傷併肌肭損傷（約3公分）、左腳（約1公
分）右腳（約5公分）撕裂傷、眼瞼閉合不全、右手及左腳 疤痕共8公分，顏面及雙耳疤痕共22公分、咬合功能受損等 之傷害；告訴人丑○○受有上肢撕裂傷、擦傷；告訴人卯○ ○受有頭部鈍傷、左耳後撕裂傷約4公分之傷害；告訴人辛 ○○受有頭部鈍傷、腹壁挫傷、肩膀挫傷、後腰挫傷等之傷 害，而告訴人未○○等人所共乘之前揭車輛則前後擋風玻璃 及後車燈破裂、後車廂蓋板金凹陷不堪使用。因認被告癸○ ○、天○○、戊○○、子○○、甲○○、巳○○、丙○○、 庚○○、丁○○、亥○○、酉○○、申○○、己○○、戌○ ○、辰○○、壬○○，均共同涉犯刑法第277條第1項傷害罪 嫌，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第27 7條第1項之故意對少年犯傷害罪嫌、刑法第278條第1項之重 傷害罪嫌及第354條毀損罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法 第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。又刑事判決得 就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以 科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理 結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決 理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理 判決即可，尚無適用同法第300條之餘地（最高法院71年度 臺上字第6600號判決意旨可資參照）。又認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ；再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。 而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於 被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之 確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽 為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字 第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台 上字第4986號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告癸○○等16人涉犯重傷害之罪嫌，無非係 以被告癸○○等16人之供述、證人即同案少年證人張簡○暐 、蔡○學、朱○頡、鄭○沅、陳○傑之證述、證人張鈞皓、 石成玉、蘇佳紋、溫家偉、張清智之證述、證人即告訴人未
○○之指述、扣案物、現場照片、監視器翻拍照片、車輛詳 細資料表、高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書及臺 灣高雄少年及家事法院107年度少護字第100號、第222號、1 06年度少調字第690號刑事裁定書等件為其主要論據。訊據 被告癸○○、子○○、天○○固坦承有於起訴書所載時、地 毆打未○○，惟堅詞否認有何重傷害或傷害致人重傷之犯行 （見本院卷卷四第155、170頁）；被告丙○○、戊○○、甲 ○○、丁○○、亥○○、酉○○、申○○、戌○○、陳文彬 、辰○○、庚○○、巳○○、己○○均否認有出手打人之事 實（見本院卷卷四第155-156、170、293、341頁）；被告癸 ○○、子○○、巳○○之辯護人則以：未○○所受傷勢並非 為重傷害，本件傷害部分已經和解，應為不受理判決等語為 之辯護（見本院卷卷四第220、221、337頁）、被告天○○ 、申○○之辯護人則以：未○○所受傷勢並非為重傷害，本 件傷害部分已經和解，應為不受理判決；且依未○○所述， 其臉部所受傷勢係當眾人打完後，最後有一把刀劃上其臉所 致，則此部分商市即非屬共同犯意聯絡內所為等語為之辯護 （見本院卷卷四第220、223頁）、被告丙○○、甲○○、丁 ○○、庚○○、戌○○之辯護人則以：卷內並無證據得以證 明丙○○、甲○○、丁○○、庚○○、戌○○有參與本件犯 行；況未○○所受傷勢並非為重傷害，本件傷害部分已經和 解，應為不受理判決等語為之辯護（見本院卷卷四第220-22 4頁）、被告戊○○、亥○○、酉○○、辰○○之辯護人則 以：戊○○、亥○○、酉○○、辰○○並無動手傷害未○○ ，與其他共犯並無犯意聯絡；又未○○所受傷勢並非為重傷 害，本件傷害部分已經和解，應為不受理判決等語為之辯護 （見本院卷卷四第221、222、223、224頁）、被告陳文彬、 己○○之辯護人則以：卷內並無證據證明陳文彬有為本件犯 行等語為之辯護（見本院卷卷四第224頁、卷二第102頁）。 經查：
（一）告訴人未○○於上開時、地遭多人追趕、攻擊而受有右顏 面深撕裂傷併下頜骨骨折及顏面神經受損、左顏面深撕裂 傷、雙側外耳撕裂傷、右前臂撕裂傷併肌肉損傷（約3公 分）、左腳（約1公分）、右腳（約5公分）撕裂傷、眼瞼 閉合不全、右手及左腳疤痕共8公分、顏面及雙耳疤痕共 22公分、咬合及嘴巴開合功能受損（只能張開1.5公分） 之傷害等事實，業據證人即告訴人未○○指訴在卷（見警 一卷第14頁、臺灣高雄少年及家事法院106年少調字第690 號卷一（下稱少調卷一）第69-74頁、偵卷第56頁），核 與證人丑○○（見警一卷第16頁背面至第18頁、偵卷第68
頁）、卯○○（見警一卷第19頁背面至第21頁背面）、辛 ○○（見警一卷第22頁至第23頁背面）證述情節大致相符 ，並有現場照片、監視器翻拍畫面、高雄醫學大學附設中 和紀念醫院診字第1060209326、0000000000、0000000000 、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、 0000000000號診斷證明書及病歷資料可稽（見警一卷第16 9-191頁、臺灣高雄地方檢察署106年度他字第7971號卷（ 下稱他卷）第5-11頁、少調卷一第93頁、本院卷二第56-9 1、104-109頁），是上開事實，堪以認定。（二）按其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害始為重傷 害，刑法第10條第4項第6款定有明文。又如經過相當之診 治，而能回復原狀，或雖不能回復原狀而只減衰，但未達 嚴重減損其機能之程度者，仍不得謂為重傷（最高法院98 年度台上字第4233號判決意旨參照）。公訴意旨雖以高雄 醫學大學附設中和紀念醫院診字第0000000000號診斷證明 書（應診日期：106年3月27日）所載略以：「...會有永 久性右側顏面神經全部分枝功能癱瘓...」（見少調卷一 第94頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院診字第106071 9290號診斷證明書（應診日期：106年7月19日）所載略以 ：「...目前仍有右側顏面神經功能受損含右側眼瞼閉合 不全。」（見少調卷一第93頁），及佐以財團法人私立高 雄醫學大學附設中和紀念醫院106年8月2日高醫附行字第1 060105032號函覆略以：「...有達「重傷」之程度；因為 將影響單側顏面神經功能，造成眼睛閉合不全，而可能後 續影響視力，並無影響咀嚼及味覺功能。」（見少調卷一 第52頁），認定告訴人未○○於本件所受傷勢係屬重傷害 等語；惟觀之神經受傷有其恢復期，所受傷勢是否為重傷 ，仍需綜合參照後續之治療評估，應屬至明，是以，本院 參以財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院107年 11月19日高醫附行字第1070107970號函檢附之告訴人未○ ○之病歷資料，其內記載告訴人未○○於106年10月25日 於復健科就診之紀錄為「閉眼不全之症狀輕微」、於同年 月26日於整型外科就診之紀錄為「神經功能已有進步」等 情（見本院卷卷二第55、74-75頁），而上開病歷紀錄之 告訴人未○○就診期間（距事發期日約9個月）係公訴人 上開據以作為本案證據資料之診斷日期（距事發期日約6 個月）之後3個月所為，應堪以認定告訴人未○○之神經 功能傷勢有所改進，而非完全無法回復，應屬明確；再者 ，高雄榮民總醫院107年12月10日高總管字第1073404515 號函檢附之書面鑑定書略以：「...病患（即未○○）右
側顏面神經受損造成右側眼瞼閉合不全、咬合及嘴巴開合 功能受損、咀嚼功能受損，上述功能無法完全恢復，然根 據病歷上最後一次就診紀錄（106年10月26日）神經功能 已有進步（more improved functions of right zygomatic and buccal branches），而閉眼不全部分根 據106年10月25日病歷紀錄程度為「輕微」（right eyelid closure mild limited），故雖上述受損情形難 以完全恢復，然根據刑法第10條重傷之定義：病患傷勢尚 未達到重傷的程度。」（見本院卷卷二第208-209頁）， 亦認定告訴人未○○所受傷勢應未達重傷之程度；最後， 參以告訴人未○○於108年5月3日本院審理中陳稱：我現 在睡眠、進食、閱讀都沒有問題，但還沒有全部恢復，視 力比較模糊，但還是可以看清楚，講話不是很清楚，因為 傷到神經，影響嘴巴開合，眼睛無法完全閉起。當時的傷 勢都好了，只剩顏面神經問題等語（見本院卷卷四第163- 164、166頁），與本院當庭勘驗告訴人未○○之外觀，其 右眼瞼無法完全閉合、嘴巴無法完全開合乙節相符（見本 院卷卷四第227頁），綜合上開證據調查之結果，堪認本 案於事發後至今，告訴人未○○其餘傷勢均已痊癒，現仍 存有神經功能問題，然因所受神經功能損害之情狀已有所 進步，則睽諸上開規定及說明，應認告訴人未○○所受神 經功能之傷勢僅屬神經功能減衰，是以，實難認已達重傷 害。
（三）次按重傷罪之成立，必須行為人原具有使人受重傷之故意 始為相當，又重傷害之成立，以有毀敗或嚴重減損他人身 體機能之故意，著手於傷害之實行而發生毀敗或嚴重減損 他人身體機能之結果為要件，故個案中有關重傷害犯意之 有無，應斟酌事發經過之相關事證，包括被害人受傷部位 、所用兇器、行為當時之具體情況等一切情狀以為判斷。 經查，證人即同案少年馮○侑證稱：我一到場看到是未○ ○在揮舞長刀，有一批人去砸車，有一批人跟未○○對峙 ，他們砸完車之後本來要離開，未○○又去攻擊那輛自小 客車駕駛，這群人才第二次回來打未○○，這時才把未○ ○刀子打掉，之後一群人開始攻擊未○○，未○○被追打 到跌倒等語（見少調卷二第29頁）、證人即同案少年陳○ 宗證稱：在速邁樂加油站時，對方開車過來對我們發射信 號彈，隨即開車離開，我們一群人就追至鳳林三路197號 前，其中一個人拿長刀揮舞，我們的人就持棍棒打他的車 ，打完車要離開，那個拿長刀的人又上前砍一輛黑色轎車 ，大家見狀又再次圍上去，我在他後面持球棒把他的長刀
打掉等語（見警卷第111頁背面至第112頁），核與證人即 告訴人未○○證稱：我當天有準備鐵棍跟一把開山刀，我 到鳳林三路後車子拋錨，我帶著刀下車，對方砸車砍到丑 ○○，我就開始攻擊對方，對方才回頭來砍我，我被10幾 個人打到躺在地上，印象中有被鐵棍打到，後來對方離開 時，又有人砍一刀在我右臉，我受的傷主要是因為有人砍 我一刀，那一刀是外號「石頭」的人砍我的，那人不是本 案被告，但當天現場很混亂，我看不清楚對方長相等語（ 見少調卷一第69-73頁、偵卷第56頁、本院卷卷四第165-1 66頁）等語相符；則本院審以被告癸○○等16人與告訴人 未○○於本案前並不熟識、雙方間亦無深仇大恨，本案乃 緣起於告訴人未○○受告訴人卯○○委託而與由不同之人 所糾集之被告癸○○等16人、同案少年張簡○暐等14名少 年談判，因此而生糾紛互毆，且參諸上開證人及告訴人未 ○○所述，堪認於鳳林三路談判之時，告訴人未○○先揮 舞長刀，被告癸○○等16人、同案少年張簡○暐等14名少 年即部分砸車、部分與告訴人未○○對峙，待砸車者砸完 車後原即要離去，惟因告訴人未○○不滿對方砸車且傷及 其他告訴人，乃持刀攻擊對方自小客車駕駛，被告癸○○ 等16人、同案少年張簡○暐等14名少年才又返回現場群起