臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第418號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 黃銘煌
指定辯護人 本院公設辯護人黃秋葉
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年
度偵緝字第337 號、第338 號、第339 號、第340 號、第341 號
），本院判決如下：
主 文
黃銘煌犯如附表一所示之肆罪，各處如附表一各編號「主文」欄所示之刑及沒收。附表一編號1 、2 所示之罪，應執行有期徒刑伍月。附表一編號3 、4 所示之罪，應執行有期徒刑柒年陸月。其餘被訴販賣第三級毒品即起訴書犯罪事實一所載附表編號1 、1-1、2 之部分均無罪。
事 實
一、黃銘煌明知「對- 甲氧基甲基安非他命」（PMMA）係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，且經 行政院衛生福利部列為禁藥管理，而為藥事法第22條第1 項 第1 款所稱之禁藥，另「4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone） 」係屬業經主管機關行政院依毒品危害防制條例第2 條之規 定公告為第三級毒品，不得轉讓，竟同時基於轉讓禁藥及第 三級毒品之犯意，分別於如附表一編號1 、2 所示之時間、 地點，無償提供內含有禁藥之「對- 甲氧基甲基安非他命」 及第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）」、「 3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（Methylone ）」在內之咖啡包 各3 包予劉洛彤施用。
二、黃銘煌明知甲基安非他命在我國業經主管機關行政院依毒品 危害防制條例第2 條之規定公告為第二級毒品而不得販賣， 竟基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號3 、4 所示之 時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予該表所列之人 ，並收取附表一編號3 所示之價金新臺幣（下同）1,000 元 ，另附表一編號4 之部分因交易並未成功而未遂。三、嗣經警於民國106 年6 月12日11時10分許，持本院核發之搜 索票，前往黃銘煌位於高雄市○○區○○路00○0 號4 樓居 所實施搜索，當場扣得如附表二所示之物，而查悉上情。四、案經高雄市政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠ 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。經 查，關於證人劉洛彤於偵查中之證述雖經被告及其辯護人主 張無證據能力云云（參本院卷第26頁），然證人劉洛彤之證 詞係於偵查中向檢察官所為之陳述，且業經具結（參他字卷 第10頁至第11頁、偵一字卷第66頁至第67頁），而從形式上 觀察，並無顯不可信之情況，揆諸前揭法律規定，自應認有 證據能力。
㈡ 復按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，以下引用關於其他傳聞證據部分，檢察 官、被告及辯護人均於審判程序中同意作為證據（參本院卷 第26頁），而上開言詞或書面陳述作成時之情況亦屬適當， 揆諸前揭法律規定，自有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠ 前揭事實，業據被告黃銘煌於本院審理中坦承不諱（參本院 卷第148 頁、第24頁、第178 頁反面至第179 頁反面），並 有證人劉洛彤於本院審理時之證詞、古智瑋於偵查中之證詞 在卷可佐（參他一卷第19頁反面、本院卷第126 頁至第132 頁），復有高雄市政府警察局林園分局指認犯罪嫌疑人紀錄 表（指認人：劉洛彤，被指認人：鄧超、黃銘煌，參警二卷 第28頁）、古智瑋之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢 驗報告及臺灣高雄地方檢察署檢鑑定許可書（參警一卷第10 6 頁至第107 頁）、劉洛彤之臺灣檢驗科技股份有限公司濫 用藥物檢驗報告、尿液採驗同意書及嫌疑人代號與真實姓名 對照表（參警二卷第40頁至第42頁）、交貨便包裹照片（參 警三卷第106 頁）、被告黃銘煌與綽號「阿文」之人、友人 陳柏維之通訊監察譯文（參偵一卷第22頁至第23頁）、本院 106 年聲搜字第752 號搜索票、高雄市政府警察局林園分局 搜索筆錄、扣押筆錄及扣押物品目錄表（參警三卷第10頁至 第16頁）等在卷可稽，足證被告前揭自白與事實相符，並有 證據補強，堪予採為認定事實之依據。
㈡ 被告就附表一編號1 、2 部分，係無償轉讓含有第二級及第 三級毒品之咖啡包各3包予劉洛彤：
1、被告於本院審理中陳稱其就附表一編號1 、2 部分，均係無
償轉讓黑色四葉草包裝之咖啡包予劉洛彤等語（參本院卷第 148 頁），而該扣案之黑色四葉草包裝之咖啡包14包經送請 高雄市立凱旋醫院及高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定， 鑑定結果為該等咖啡包含有第二級毒品「對- 甲氧基甲基安 非他命」（PMMA）、第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮（Meph edrone）」及「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（Methylone ） 」成份（參本院卷第68頁、第72頁），堪認被告就附表一編 號1 、2 部分，係轉讓含有第二級及第三級毒品之咖啡包予 劉洛彤。
2、公訴意旨固認被告所為如附表一編號1 、2 所示各交付毒品 咖啡包3 包予劉洛彤之際，尚有向劉洛彤各收取1,000 元之 價金，而構成販賣第三級毒品罪等節，然此情為被告於本院 審理中堅詞否認，並辯稱：這是伊跟劉洛彤一起吃的，但因 為劉洛彤沒有在賺錢，又是伊友人陳柏維之弟弟的女友，所 以伊沒跟她拿錢等語（參本院卷第145 頁反面至第146 頁） 。而衡以被告於其住處於106 年6 月12日為警搜索當時，劉 洛彤亦在被告住處，且劉洛彤斯時為與被告同住之友人陳柏 維之弟弟陳柏宏之女友，此有劉洛彤於偵查及本院之證述可 佐（參他字卷一第10頁、本院卷第126 頁至第127 頁），顯 見被告與劉洛彤間具有相當之情誼，是被告所辯其將毒品咖 啡包於劉洛彤前來聚會時無償分予其施用，而未向其收取費 用乙節，尚無明顯違背常情之處，是被告所辯並非全然不可 採信。而被告雖曾於106 年8 月10日警詢中陳稱：劉洛彤是 用燈跟我換毒品的，第一次是用檯燈跟我換的，第二次是用 夾燈跟我換的，因為她沒有收入，我不跟她收錢，她才用燈 跟我換等語（參警二卷第3 頁），然被告於本院審理中復改 稱其並未向劉洛彤收取任何對價等語，是其前後供述內容已 有不一；再者，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據 ，仍應調查其他必要之證據，以察是否與事實相符，刑事訴 訟法第156 條第2 項規定甚明，是被告之自白，依法應有補 強證據佐證其真實性，始得據以認定被告之犯罪事實。而依 證人劉洛彤先於警詢及偵查中證稱其分別於106 年4 月中旬 及5 月底，在被告之住處向其購買毒品咖啡包3 包1,000 元 ，共2 次交易等語（參警二卷第25頁、警三卷第109 頁反面 、他字卷第10頁），惟嗣於本院審理時翻異前詞，改證稱其 有至被告住處，並自行拿取桌上之毒品咖啡包施用，而其雖 有將費用1,000 元放於被告住處之桌上，但被告並未取走， 並要求其拿回去等語（參本院卷第127 頁至第129 頁），是 證人劉洛彤所指證關於被告有販賣毒品並收取價金乙節，已 有前後證述反覆不一之瑕疵存在，如此已難據為認定被告有
收取價金各1,000 元補強證據。從而，本件僅有被告於警詢 時所陳劉洛彤有向其以燈交換毒品共2 次之情形，然就其此 部分陳述，依證人劉洛彤於本院到庭證稱：因為被告喜歡伊 之夾燈、檯燈，所以伊就送給他，伊沒有印象是用燈來交換 毒品的等語（參本院卷第128 頁至第129 頁），亦未能以此 佐證被告有以燈作為毒品對價之情形，是被告上開陳述內容 並無補強證據，更遑論被告自始並未承認其有向劉洛彤各收 取1,000 元價金之行為，自難僅以證人劉洛彤前揭於警、偵 及本院反覆不一之證述遽認定被告確有以1,000 元價金販賣 毒品咖啡包之事實。綜上各情，依卷內證據僅能認定被告就 附表一編號1 、2 部分，係無償轉讓上開含有第二級及第三 級毒品咖啡包予劉洛彤。公訴意旨認被告如附表一編號1 、 2 所示交付甲基安非他命之際，尚有向劉洛彤各收取價金1, 000 元乙節之舉證尚有不足，仍有合理懷疑存在，本院自無 從認定被告有販賣毒品咖啡包之犯罪行為，併此敘明。 ㈢ 被告就附表一編號3 、4 所示販賣第二級毒品行為均具有營 利之意圖：
1、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問。衡以販賣毒品係違法行為，非可公 然為之，亦無公定價格，每次買賣之價量，可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得， 除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且 數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或 量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一 。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為 是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之 追訴。本案販賣毒品甲基安非他命之犯行係屬重罪，如於買 賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘 冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，且被告亦 於本院審理中陳稱其係因施用毒品，發現毒品價格高昂，需 要錢購毒，才開始販賣毒品等語（參本院卷第147 頁），顯 見被告販賣毒品係為賺取價差以供日後購毒之用，是被告主 觀上具有販賣毒品以營利之犯意無訛。
2、又被告雖曾於本案審理中陳稱其係委由友人陳柏維於如附表 一編號4 所示之時間、地點，與綽號「阿文」之人進行如附 表一編號4 所示之毒品交易等語（參本院卷第178 頁反面至
第179 頁），且依卷內通訊監察譯文觀之，亦有陳柏維以其 所持用門號0000000000號行動電話撥打被告所持用門號0000 000000號行動電話門號，告知被告其因綽號「阿文」之人正 與他人吵架，因而交易未成功之情形等語（參偵一卷第22頁 至第23頁）；陳柏維於警詢雖稱「我幫黃銘煌拿他用包裝好 的安非他命下去給綽號『文哥』，要我向『文哥』收新臺幣 3,500 元. . . 。」等語（參警一卷第29頁），但於檢察官 訊問時則改稱：「我是說我不知道。」等語（參偵一卷第17 頁），而就陳柏維當時主觀上是否知悉被告委由其前往交易 之物品即為第二級毒品甲基安非他命此節，卷內復無其他之 證據資料足資證明，則依罪疑唯輕之原則，本院即難逕論陳 柏維與被告間就附表一編號4 販賣第二級毒品之行為有共同 犯意聯絡及行為分擔，而仍應認被告係單獨為附表一編號4 之販賣第二級毒品犯行，併予敘明。
㈣ 綜上，本案事證明確，被告就附表一編號1 至4 之犯行均堪 認定，俱應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠ 就附表一編號1、2部分：
1、毒品、管制藥品之級別部分：
⑴ 「對-甲氧基甲基安非他命」（PMMA）部分： ①行政院於105 年12月28日以院臺法字第1050188237號公告將 甲氧基甲基安非他命列為第二級毒品，而「對- 甲氧基甲基 安非他命」屬於甲氧基甲基安非他命的異構物，亦同樣列為 第二級毒品。
②並於106 年1 月5 日以院臺衛字第1050050576號公告此為管 制藥品管理條例第3 條第2 項之第二級管制藥品（參本院卷 第166頁）。
⑵「4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone ）」部分： ①行政院於99年7 月27日以院臺法字第0990039230號函將「4- 甲基甲基卡西酮」公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第 3 款規定之第三級毒品；
②並於99年7 月29日以院臺衛字第0990040996號公告「4-甲基 甲基卡西酮」為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管 制藥品；
⑶「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（Methylone ）」部分： ①行政院於100 年9 月8 日以院臺法字第1000046544號函將「 3,4- 亞甲基雙氧甲基卡西酮」公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品；
②並於101 年4 月6 日以院臺衛字第1010015893號公告「3,4 - 亞甲基雙氧甲基卡西酮」為管制藥品管理條例第3 條第2
項之第三級管制藥品。
2、按安非他命類係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，亦 屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1 項第1 款 所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸 入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉 讓者，藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。故行為人明知 甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制 條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二 種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕 法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防 制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月 以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」； 藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」；故除轉讓之第 二級毒品達淨重10公克以上，或讓與未成年人、懷胎婦女， 而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項或第9 條之規定加 重其刑至2 分之1 之情形者（因分則加重，法定最重本刑為 有期徒刑7 年6 月，自較藥事法第83條第1 項之罪之法定本 刑為重）外，則藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較 毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前 述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第 1 項之規定處斷（最高法院94年臺上字第7021號、96年度臺 上字第3582號、97年度臺非字第397 號判決、103 年度台上 字第1268號判決，臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會 刑事類提案第8 號結論意旨、97年度法律座談會刑事類臨時 提案第3 號結論意旨可資參照）。經查，被告就上揭事實欄 一即附表一編號1 、2 所載轉讓含有第二級毒品「對- 甲氧 基甲基安非他命」之咖啡包各3 包，並無證據可資證明已超 過行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項頒訂之「轉讓毒 品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定之淨重10 公克之數量，應無上開毒品危害防制條例第8 條第6 項應加 重其刑之情形；另被告所轉讓之對象劉洛彤當時雖為未成年 人（參本院卷第113 頁個人基本資料查詢結果），然劉洛彤 僅為被告友人陳柏宏弟弟陳柏維之女友，係因被告友人陳柏 宏之關聯而相識，並非本與被告熟識之朋友，尚難認被告主 觀上必明知其為未成年人，復依被告於本院審理中所陳：伊 知悉陳柏維是79年次，陳柏宏應該是與陳柏維差5 歲，劉洛 彤應該與陳柏宏差不多年紀等語（參本院卷第178 頁），則 依其主觀認知，劉洛彤約為84年次而並非未成年人，且依卷
內亦無相關證據足資證明被告明知劉洛彤為未成年人，是依 罪疑惟輕原則，應為被告有利之認定，即被告並不構成毒品 危害防制條例第9 條第1 項之加重事由，故依前所述，附表 一編號1 、2 仍應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷 。是核被告就該2 次轉讓毒品咖啡包之行為，均係犯藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又按持有安非他命之行為與轉 讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依 藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有 安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以 處罰（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨 參照），而因藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定， 故就被告轉讓前持有「對- 甲氧基甲基安非他命」之低度行 為，不另予處罰，附此敘明。
3、再附表一編號1 、2 之咖啡包內除含有上開第二級毒品「對 - 甲氧基甲基安非他命」（PMMA）外，亦含有第三級毒品「 4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）」及「3,4-亞甲基雙氧甲 基卡西酮（Methylone ）」，而「4-甲基甲基卡西酮（Meph edrone）」及「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（Methylone ） 」亦均經公告為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管 制藥品，業如前述，是其製造或輸入，應依藥事法之規定辦 理；又按若非屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造 之偽藥，或同法第22條第1 項第2 款所規定未經核准擅自輸 入之禁藥，當無藥事法之適用，況藥事法第83條第1 項之明 知為偽藥、禁藥而轉讓罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥 或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為 偽藥或禁藥具備直接故意（最高法院102 年度台上字第4972 號判決、101 年度台上字第5045號判決意旨均可資參照）， 然依本案卷證資料，就被告轉讓該等咖啡包內所含之「4-甲 基甲基卡西酮」（Mephedrone）」及「3,4-亞甲基雙氧甲基 卡西酮」（Methylone ），並無任何積極證據足認此係屬未 經核准擅自製造之偽藥，即不得逕予推認其係偽藥，復無相 當證據足證被告主觀上係「明知」其所轉讓者為偽藥，基於 「罪證有疑、利歸被告」之原則，自難對被告逕以藥事法第 83條第1 項之轉讓偽藥罪相繩，而仍應構成毒品危害防制條 例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。是被告就如附表一編 號1 、2 所示之犯行，係各同時以一提出於其住處桌上毒品 咖啡包之行為，無償轉讓含有禁藥「對- 甲氧基甲基安非他 命」（PMMA）及第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮（Mephedro ne）」、「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（Methylone ）之咖 啡包3 包予劉洛彤施用，分別係以一轉讓行為，各同時觸犯
藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥、毒品危害防制條例第8 條 第3 項轉讓第三級毒品等2 罪名，均為想像競合犯，應俱依 刑法第55條規定，從一重之轉讓禁藥罪處斷。至公訴意旨認 被告就附表一編號1 、2 所為均係構成毒品危害防制條例第 4 條第3 項販賣第三級毒品罪乙節，尚屬有誤，已如前述， 惟因此部分基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條逕予 審理之。
㈡ 就附表一編號3、4部分：
核被告就事實欄二中如附表一編號3 所為，係犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄二中如 附表一編號4 所為，因被告已著手販賣第二級毒品行為之實 行，惟尚未發生販賣既遂之結果，為未遂犯，係構成毒品危 害防制條例第4 條第2 項、第6 項之販賣第二級毒品未遂罪 ，又其係利用不知情之友人陳柏維前往進行交易，藉以實施 犯罪，則為間接正犯。再被告於各次販賣前持有第二級毒品 甲基安非他命之低度行為，各為嗣後販賣第二級毒品之高度 行為所吸收，均不另論罪。又就上開附表一編號4 之部分， 依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。再被告 所犯上開2 罪間，時間、地點均有一定區隔，足認係出於各 別犯意為之，應予分論併罰。
㈢ 被告就本案並無毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項所 定刑之減輕事由：
1、就附表一編號1、2部分：
按轉讓禁藥之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品 危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係 ，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱 於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則， 仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑 之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議參照）， 是揆諸前揭說明，被告就附表一編號1 、2 所為轉讓禁藥之 犯行，並無毒品危害防制條例第17條規定之適用。 2、就附表一編號3、4部分：
被告之辯護人雖聲請本院函詢檢警機關，以查明是否有毒品 危害防制條例第17條第1 項所定因被告供出毒品來源而查獲 其他正犯或共犯之刑之減輕事由等語（參本院卷第27頁）， 惟經本院函詢高雄市政府警察局林園分局，該分局於107 年 8 月18日函覆：本分局並未因被告之供述而查獲其毒品上游 到案等語（參本院卷第37頁），是被告並不構成毒品危害防 制條例第17條第1 項之刑之減輕事由。又被告之辯護人為被 告辯稱：被告坦承犯行，請依毒品危害防制條例第17條第2
項減輕其刑等語（參本院卷第127 頁），惟被告就附表一編 號3 至4 所為，於警詢及偵查中均否認犯行，而於本院審理 中始為承認，核與毒品危害防制條例第17條第2 項所定「於 偵查及審判中均自白者」此要件有間，自未能援引以減輕其 刑。
㈣ 刑罰裁量：
爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一 般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家 財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社 會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康 ，仍為如附表一編號1 至2 所示之無償轉讓禁藥犯行，及為 牟取不法利益而為如附表一編號3 、4 所示之販賣第二級毒 品行為，助長毒品氾濫，實屬不該；惟念其終能坦承犯行， 並衡以被告轉讓如附表一編號1 至2 所示之毒品數量，及販 賣如附表一編號3 所示之毒品數量、所得均非鉅，附表一編 號4 因故未交易成功而未遂，暨其自陳大學畢業之智識程度 ，從事過營造廠現場工程師，經濟狀況尚可，及其前科素行 等一切情狀（參本院卷第146 頁反面、第107 頁至第109 頁 ），乃就被告轉讓禁藥、販賣第二級毒品等罪，分別量處如 附表一編號1 至2 、編號3 至4 「主文」欄所示之刑。 ㈤ 按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑 法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量 ，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總 檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權 衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量 刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採 限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之 刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界 限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相 當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要 求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與 裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑 罰衡平原則，最高法院101 年度台抗字第461 號裁定可資參 照。審酌被告轉讓禁藥犯行2 次、販賣第二級毒品犯行2 次 ，其上開犯罪行為時間均集中在106 年4 月至同年6 月間， 且對象僅為劉洛彤、古智瑋及綽號「阿文」之人，爰各就被 告所處上開得易服社會勞動之罪（即附表一編號1 、2 所示 轉讓禁藥犯行）、不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪（ 即附表一編號3 、4 所示販賣第二級毒品犯行），分別定其
應執行刑如主文所示（按依刑法第50條第1 項但書第4 款規 定，轉讓禁藥犯行為得易服社會勞動之罪，不與被告所犯不 得易服社會勞動之販賣第二級毒品罪定其應執行之刑，併此 敘明），以資儆懲。
㈥ 沒收部分：
1、扣案物品部分：
⑴ 按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1 項前段定有明文。經查，扣案如附表 二編號10所示之物，業經檢出含有第二級毒品「對- 甲氧基 甲基安非他命」（PMMA）及第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮 （Mephedrone）」之成份，有卷附高雄市立凱旋醫院106 年 7 月28日濫用藥物成品檢驗鑑定書（參偵一卷第44頁至第45 頁）及高雄醫學大學附設中和紀念醫院107 年10月15日檢驗 報告（參本院卷第72頁）可稽，而依證人郭宗鑫於本院審理 中證稱：遭查扣之黑色四葉草包裝之毒品咖啡包，是被搜索 之前一天晚上即106 年6 月11日與黃銘煌所合資購買的等語 （參本院卷第99頁），則該等黑色四葉草包裝之毒品咖啡包 14包之購得時間係在被告為附表一編號1 、2 所示之轉讓行 為之後，即難認係被告為該2 次轉讓行為所餘，因無證據證 明與本案有關，爰不於本案宣告沒收銷燬。另扣案如附表二 編號1 、6 所示之物，經檢出含有第二級毒品甲基安非他命 ，有卷附高雄市立凱旋醫院106 年9 月14日濫用藥物成品檢 驗報告書（參偵一卷第39頁）為佐，且為被告所有（參本院 卷第142 頁反面），應係被告為附表一編號3 、4 所示之販 賣行為所餘，亦依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定 ，於最後一次販賣第二級毒品犯行即附表一編號4 之罪項下 宣告沒收銷燬之。又包裹上開毒品之外包裝袋，因與毒品難 以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品，併予宣告 沒收銷燬；至於鑑驗消耗部分，既已滅失，毋庸宣告沒收銷 燬。
⑵ 扣案如附表二編號9 之物，業經檢出第二級毒品及第三級毒 品成分，有高雄市立凱旋醫院106 年7 月28日濫用藥物成品 檢驗鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院107 年10月15 日檢驗報告在卷可佐（參偵一卷第44頁、本院卷第74頁）， 惟經核與被告所犯之本案犯行並無關聯，爰不於本案宣告沒 收銷毀。另扣案附表二編號2 、8 、11之物，並未檢出第一 級或第二級毒品成分，此有上開檢驗報告足憑（參偵一卷第 44頁至第45頁、本院卷第73頁），經核亦非違禁物，爰不予 宣告沒收。
⑶ 扣案如附表二編號4 、5 、7 、12、13至17之物並非被告所 有之物，此經被告陳述在卷（參本院卷第142 頁反面），且 亦無證據證明與本案犯行有關，爰不予宣告沒收；另扣案如 附表二編號3 之物，雖為被告所有（參本院卷第142 頁反面 ），惟並無證據證明與本案犯行有關，亦非違禁物，均不予 宣告沒收。
2、未扣案物品部分：
⑴ 被告所持用之行動電話1 支（含門號0000000000 號SIM 卡1 枚），係供其聯繫如附表一編號4 販賣毒品所用之物，有高 雄市政府警察局林園分局調取通信紀錄聲請書、106 年6 月 12日警詢筆錄存卷可佐（參他二卷第12頁至第16頁、警三卷 第3 頁至第4 頁），足證確屬供被告犯罪所用之物，雖未據 扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬 於犯罪人與否，予以宣告沒收之，並依刑法第38條第4 項規 定，於被告所犯如附表一編號4 之罪刑項下諭知沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⑵ 復按犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒 收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其 中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁 煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419 號判決要旨參照）。查被告就如附表一編號3 之販賣毒品所 得為1,000 元，業經本院認定如上，雖未據扣案，應依刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，於如附表一編號3 之罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
貳、無罪部分：
一、起訴意旨另以：被告基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於 附表三編號1 至3 所示之時間、地點，以附表三編號1 至3 所示之價格及交易方式，分別販賣第三級毒品予該表所列之 人，因認被告此部分所為係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到
此一程度，而有合理之懷疑存在，致使法院無從為有罪之確 信時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、76 年台上字第4986號判例意旨參照）。再檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要 旨參照）。
三、起訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人即購毒者郭宗 鑫、馮淑芬、陳柏宏等人於警詢及偵訊之證述為其主要論據 。訊之被告則堅決否認有此部分犯罪，並辯稱：伊沒有販賣 第三級毒品予郭宗鑫、馮淑芬、陳柏宏等語。經查： ㈠ 按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，同條例第17條第1 項定有明文，則施用毒品之人， 如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為 擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令 人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定 （最高法院100 年度台上字第7200號、101 年度台上字第73 0 號判決參照）。
㈡ 觀諸證人即購毒者即郭宗鑫、馮淑芬、陳柏宏等人前雖均於 警詢及偵訊證稱有向被告購買第三級毒品等語（參警三卷第 58頁至第40頁、第69頁至第72頁、第88頁至第90頁、他一卷 第8 頁至第9 頁），惟嗣於本院審理中均翻異前詞，證人郭 宗鑫到庭證稱：伊是與被告合資向他人購買毒品咖啡包，伊 並非向被告購買等語（參本院卷第94頁反面至第100 頁）、 證人馮淑芬則到庭證稱：伊與郭宗鑫為男女朋友，伊未曾與 郭宗鑫一起出錢購買愷他命咖啡包，伊是翻郭宗鑫的東西翻 到毒品而拿去服用等語（參本院卷第101 頁至第104 頁）， 另證人陳柏宏則到庭證稱：伊都是跟太太劉洛彤一起向綽號 「鄧超」之人購買，未曾向被告購毒等語（參本院卷第133 頁至第140 頁），經核證人郭宗鑫、馮淑芬、陳柏宏等人上 開證詞，關於是否有向被告購買第三級毒品、是否係合資購 買等情節，前後證述不一，是否屬實，已有可疑，且經查卷 內復無通訊監察譯文或其他補強證據可資佐證，自不得僅以 證人郭宗鑫、馮淑芬、陳柏宏等人前揭片面且有瑕疵之證述 ，遽為被告不利之認定。
四、綜上所述，被告否認有附表三編號1 至3 所示之販賣第三級
毒品犯行，而此部分除證人郭宗鑫、馮淑芬、陳柏宏等人片 面有瑕疵之證詞外，並無通訊監察譯文或其他補強證據可資 佐證，即未能使法院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度，致無從形成有罪之確信。揆諸前開 法條之規定，依法自應為被告此部分無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第8 條第3 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條、第55條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官吳正中提起公訴，並經檢察官蔡承杰到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日
刑事第十五庭審判長 法 官 曾鈴媖
法 官 都韻荃
法 官 呂佩珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿