臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 108年度聲再字第30號
再審聲請人
即受判決人 丁國峰
選任辯護人 杜承翰律師
洪大貴律師
上列聲請人因兒童及少年性剝削防制條例案件，對於本院104 年
度上更㈠字第28號中華民國105 年12月30日第二審實體確定判決
（原審案號：臺灣高雄地方法院101 年度訴字第435 號；起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署99年度偵字第31162 號、100 年度偵字
第104 、11835 、31832 號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：㈠依同案共犯呂哲緯於原審審理中證稱：再 審聲請人即受判決人甲○○（下稱被告）不在我們店內（指 「赤馬酒店」），他屬於有客人來才會在現場，沒客人就走 了…我們稱呼他為常董…他不是酒店員工等語，及附表三編 號2 少女（此為原確定判決之附表、編號，為方便論述，以 下均逕用原確定判決之附表、編號指稱各該涉案少女）於原 審中證稱：被告在現場跑來跑去，我看久了就認為他應該是 幹部，不是他自稱為幹部等語，可知被告並非「赤馬酒店」 員工，僅單方面接觸客人，不會接觸「赤馬酒店」員工，與 「赤馬酒店」員工自無共同容留少女為性交易之犯意聯絡可 言，原確定判決卻刻意忽視前述有利被告之事證，自有再審 之原因。㈡另依附表二編號7 、9 、11、附表三編號3 之少 女於一審審理中證稱：不會跟酒店的人提及自己的年齡等語 ，可知被告無從知悉該等女子竟係未成年人，而該等有利被 告事證，卻同遭原確定判決刻意忽略。㈢依被告所提出之被 告於和春技術學院進修學院成績單（下稱聲證3 ）、陸海空 軍士官退伍令、空軍獎章執照及奮鬥月刊奮鬥人物速寫文章 （下合稱聲證4 ）、被告擔任高雄市曙光聯盟負責人並志願 從事關懷弱勢工作照片，暨對有需要之人捐贈金錢、電器之 捐款收據（下合稱聲證5 ），可知被告退伍後即投入課業進 修，僅於課餘時間替「赤馬酒店」招攬客人，對於酒店內部 經營情況並不知悉，苟被告知悉店內竟有未成年少女脫衣陪 酒之事，以聲證4 、5 所顯示被告乃剛正之人，斷不會與同 案行為人同流合污，原審卻漏未調查前述證據，自有再審之 原因。㈣被告自99年起即因本案接受調查，迄至108 年1 月
9 日最高法院判決確定已逾8 年，原審卻漏未適用刑事妥速 審判法第7 條為被告減刑，亦有再審之原因。綜上可知原確 定判決認定被告有罪實屬違誤，且具刑事訴訟法第420 條第 1 項第6 款之再審原因，請依法為開始再審之裁定云云。二、有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前 之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免 刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得 聲請再審；第1 項第6 款之新事實或新證據，指判決確定前 已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立 之事實、證據，104 年2 月4 日修正公布，於同年月6 日施 行之刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第3 項定有明文。 揆其修正意旨，乃放寬聲請再審之條件限制，所謂發現之新 事實、新證據，不以該事證於事實審法院判決前已存在為限 ，縱於判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之。惟 須該事證本身可單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資 料，予以綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決， 而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判 決者，始得聲請再審。倘未具備上述要件，即不能據為聲請 再審之原因。又修正後刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、 第3 項規定，放寬再審之條件限制，承認「罪證有疑、利歸 被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定 後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告） 與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係， 亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或 之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定 報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料， 予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原 確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、 舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事 實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合 理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能 影響判決之結果或本旨為已足。但反面言之，倘無法產生合 理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之 所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客 觀存在之經驗法則、論理法則所支配。從而，聲請人依憑其 片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷 存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以 動搖第二審確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地 。
三、經查：
㈠原確定判決認定被告有罪之主要依據如下：
1.原確定判決（第22頁、第31至35頁）先以附表二編號1 至3 、5 、7 至11、附表三編號2 至4 所示少女之證述內容及各 自之真實年籍資料，暨「赤馬酒店」男客核與前述少女相一 致之證述內容，認定附表二編號1 至3 、5 、7 至11、附表 三編號2 至4 所示少女，各曾於99年5 至9 月間在「赤馬酒 店」擔任公關小姐（或稱「小姐」、、「坐檯小姐」、「公 主」），具體工作內容則均為替來店消費之男客跳艷舞至全 身一絲不掛，並坐在男客大腿上搖動及任由男客隨意撫摸身 體，最後則是為男客「打手槍」等性交易行為，且各該少女 任職「赤馬酒店」之際，長則僅年滿15、16歲，幼則僅為13 、14歲各情。質言之，「赤馬酒店」之基本經營（營業、消 費）模式，即為由未滿18歲之13至16歲少女，為來店消費之 男客為得滿足男客性慾之前述猥褻行為，而與之為性交易。 2.原確定判決（第52至57頁）再以被告自承於99年間為「赤馬 酒店」招攬客人至店內消費；及附表二編號1 、2 、5 暨附 表三編號2 、4 少女一致指稱被告為酒店幹部，可知被告絕 非鮮少出現在「赤馬酒店」內；另證人即「赤馬酒店」男客 羅癸任證稱其遭友人帶往該店消費時，被告在店門口向其索 取電話，足徵被告辯稱其罕進出「赤馬酒店」，僅在外圍發 放名片招攬客人等情為虛；暨扣案之「赤馬酒店」99年薪資 表中，乃詳載被告之職稱為訪檯副總組之副總，並記錄被告 之上班時間、出勤日數、本薪、全勤、業績獎金及休假之情 ，且該等記載方式適與「赤馬酒店」行政組、服務組員工相 同各節，認定被告確為「赤馬酒店」之幹部兼員工且須固定 赴「赤馬酒店」上班，而與店內小姐有所接觸至灼，並敘明 店內人員是否另以「業績常董」稱呼被告，尚無礙被告須赴 「赤馬酒店」上班並與店內小姐有所接觸之認定。 3.原確定判決（第64至75頁）進而引用附表二編號1 少女所證 稱：我與被告有所互動，被告會在店內指導小姐等語；附表 二編號2 少女所證稱：因為我實際上班第一天就跟店內幹部 報告實際年齡，所以他們均知我只有13歲，但他們要我騙客 人說自己已滿18歲，如果遇到臨檢我會跑到樓上躲警察，被 告平日也多在樓上休息，但都拿著對講機。男客要什麼會告 知幹部，幹部先與男客談價錢後會轉達小姐知悉，被告確曾 媒介我為男客「打手槍」等語；附表二編號3 、5 、8 、9 、10、附表三編號4 少女所證稱：店內的人都清楚我是未成 年人等語；附表二編號7 少女所證稱：店內幹部跟我講說遇 到臨檢就要躲起來等語；附表二編號11少女所證稱：店內的 人應該知道我未滿，而有教我如何面對臨檢等語；附表三編
號2 、3 少女所證稱：警察臨檢時會有燈亮起，我遇到臨檢 就要跑到樓上，因為我未成年等語，其中附表三編號3 少女 另補充證稱：我遇到臨檢時躲藏的地方是公司安排的等語。 佐諸「赤馬酒店」設有臨檢燈，遇警察臨檢時，燈會亮起來 ，則未滿18歲之少女即需按規劃路線跑去躲起來一情，亦經 附表二編號1 、5 、7 、8 、9 、11、附表三編號2 至4 所 示少女證述在卷，若「赤馬酒店」係合法經營之酒店（指店 內無媒介、容留性交、猥褻之事），何需設置警示燈？且由 （於設置警示燈外）另事先安排逃避臨檢之路線，益徵被告 等「赤馬酒店」工作人員，均知悉店內有未滿18歲少女與男 客從事性交易甚明。況媒介、容留未滿18歲之少女為性交易 要屬重罪，且少女之經紀人並未隨少女留在酒店內工作，各 該少女之經紀人為免事情曝光，衡情亦會促請「赤馬酒店」 就此提高注意，避免為警查獲；又躲避臨檢之事既由酒店一 方（而非經紀人一方）負責，則「赤馬酒店」之工作人員當 會被教導遇有臨檢時如何應對，如何帶未滿18歲之少女躲藏 ，焉有不知店內小姐實際年歲之可能？遑論附表二編號1 至 3 、5 、7 少女均未滿15歲而尚在國中就學階段，另附表二 編號10、11、附表三編號2 少女在「赤馬酒店」擔任公關小 姐期間則為其等國中畢業前後，俱顯屬稚齡之少女，縱化濃 妝致不易由外表輕易判斷其等年歲，然其等之舉手投足尚難 掩其實際年歲，此由確有男客林書頡證稱：我會問小姐年齡 ，是因為看起來沒有滿等語，益證「赤馬酒店」工作人員可 從該等少女之舉止、談吐得知其等均為未滿18歲之人。末參 諸被告既負責招攬男客至「赤馬酒店」消費，則其為向客人 解說店內消費情形，自有探知「赤馬酒店」消費模式之必要 ；再者，被告自承於案發前已接觸過酒店業，是其應知若所 任職酒店僱用有未滿18歲之少女坐檯陪酒，酒店工作人員將 涉重罪，然酒店違法僱用未滿18歲少女坐檯仍屢見不鮮，則 被告為求自保，衡情必會關切店內坐檯小姐之實際年齡，是 縱有部分曾任職「赤馬酒店」坐檯工作之未滿18歲少女，未 能指認被告對其實際年齡且有從事性交易之事知情，亦無礙 被告知悉該情。
4.原確定判決（第84至88頁）最後逐一敘明何以附表二編號11 、附表三編號2 、3 、4 少女，及同案共犯呂哲緯於原審審 理中證述內容，何以不足為有利被告之認定（依序參見段落 至、）；另說明附表二編號7 少女雖於原審證稱：忘 了有無跟酒店之人提及年齡云云，應係時隔經久記憶模糊所 致，其先前記憶清晰時之警詢、偵查中所述內容與事實相符 ，尚難以其在原審本於模糊記憶所為之陳述，遽為同案共犯
陳冠宇、王釩臻有利之認定（原確定判決第82至83頁，段落 參照）；暨說明附表二編號9 少女於原審固證稱沒有將年 紀告訴酒店之人云云，依前揭時隔經久等理由，該證述內容 是否與事實相符，非無疑義，無從遽為同案共犯陳冠宇、王 釩臻有利之認定，復按前所認定之接送司機及酒店人員均應 探知酒店小姐是否為未滿18歲之人，自無因證人不曾親口告 知年紀、工作內容，無法於原審指認王釩臻，及證稱不認識 陳冠宇，即逕予推論同案共犯陳冠宇、王釩臻不知情（原確 定判決第83至84頁，段落參照）。
5.原確定判決綜據上情，因而為被告確有圖利使未滿18歲之人 為性交易罪（共12罪）之認定，遂依法論罪科刑。 ㈡關於聲請意旨㈠、㈡部分有無再審理由之說明： 1.原確定判決就附表二編號11、附表三編號3 少女於原審審理 中證述內容，何以不足為被告有利之認定，已逐一敘明（原 確定判決第84至85頁，段落、參照）；復詳述同案共犯 呂哲緯於原審審理中有利被告之證述內容，如何與事實不符 而不予採信（原確定判決第87至88頁，段落參照）；另亦 說明附表二編號7 、9 少女於原審所各證稱：忘了有無跟酒 店之人提及年齡、不會跟酒店的人提及自己的年齡云云，如 何難認與事實相符而不足採信（原確定判決第82至84頁，段 落、參照），雖此部分主要係針對同案共犯陳冠宇、王 釩臻抗辯所為之駁斥，然原確定判決所為附表二編號7 、9 少女原審證述內容不足採之「結論」，及導引該結論之主要 理由─作證日期距案發時間經久致記憶模糊不清而與事實有 違等項，對於圖利使附表二編號7 、9 少女（均未滿18歲） 為性交易之共犯全體，實際上均有共通性，是聲請意旨㈡所 述，及聲請意旨㈠關於呂哲緯部分，均業經原確定判決斟酌 後敘明理由不予採用，俱非原確定判決漏未審酌之新證據。 2.附表三編號2 少女於原審「不曾」為被告並非「赤馬酒店」 員工，且其業務內容僅會單方面接觸欲前往消費之客人，不 會接觸其他員工等相關證述；另由聲請意旨㈠中引述附表三 編號2 少女於原審所證稱：「（問：你在赤馬酒店的何場合 中看過…？答：）第一個人（指被告）是赤馬酒店的現場… 他都跑來跑去…（問：你認定他…是現場幹部，是有人告訴 你，或他…自我介紹？答：）看久了就知道…有時候會講… （問：誰講過？答：）忘了…他…不會自己講…（問：因為 你看他…都在赤馬跑來跑去，所以你認為他…應該是赤馬的 幹部？答：）是」等語（刑事聲請再審狀第6 頁參照），亦 不足以導引出前述推論，反足徵被告經常現身在赤馬酒店內 ，且應負責之店內事務要非單一，復不乏需要立即親自出面
處理之緊急事態，致在店內多有四處跑動之情，原確定判決 因而將該等證詞之主要部分，引為認定被告本案犯行積極證 據之一（原確定判決第55頁，倒數第8 行至倒數第5 行參照 ），則聲請意旨㈠關於附表三編號2 少女部分，同非原確定 判決漏未審酌之新證據。
㈢關於聲請意旨㈢部分有無再審理由之說明：
被告固謂其僅利用進修、從事志工之餘暇，為「赤馬酒店」 招攬客人，並舉聲證3 及聲證5 為證；復以聲證3 及聲證4 為其向來為人剛正、斷無可能與不法之人同流合汙之佐證。 惟原確定判決固認被告於99年1 至11月間，擔任「赤馬酒店 」訪檯副總組之副總，惟此本非指被告於該段期間內，均「 終日」待在「赤馬酒店」之內，致無從兼顧進修學業或社會 公益活動；另被告先前軍旅期間之表現，是否深受同仁肯定 並屢有功績？退伍後又是否持續不斷從事公益活動？均屬量 刑審酌時（始）應予考量之「犯罪行為人品行」等事項，俱 核與特定犯罪成立與否之認定欠缺直接相關。是被告所提之 聲證3 至聲證5 縱具新穎性，猶顯無足稍予動搖原確定判決 關於其有圖利使未滿18歲女子為性交易犯行（共12罪）之認 定，被告不得援引刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定聲 請再審，至為灼然。
㈣關於聲請意旨㈣部分有無再審理由之說明：
1.刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款既係規定：「有罪判決確 定後，因發現新事實或新證據…足認受有罪判決之人應受… 輕於原判決所認『罪名』之判決者，為受判決人之利益，得 聲請再審…」，而核與輕於原判決所宣告之「罪刑」有別， 應係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而 言，例如原認放火罪實係失火罪，原認殺尊親屬罪實係普通 殺人罪，原認血親和姦罪實係通姦罪等是。至於同一罪名之 有無加減刑罰之原因者，僅足影響科刑範圍而罪質不變，即 與「罪名」無關，自不得據以聲請再審。從而自首、未遂犯 、累犯、連續犯等刑之加減，即非本條款所指罪名之範圍（ 最高法院106 年度台抗字第121 號裁定意旨參照，另105 年 台抗字第210 號裁定亦同此意旨）。
2.聲請意旨㈣所指之刑事妥訴審判法第7 條固規定：「…自第 一審繫屬日起已逾8 年未能判決確定之案件…法院依職權或 被告之聲請，審酌…有予適當救濟之必要者，應減輕其刑… 」等語，惟該規定乃係就同一罪名刑度之減輕，僅足以影響 科刑範圍而罪質不變，亦即被告所犯圖利使未滿18歲之人為 性交易罪（共12罪），並不因其是否符合上述減輕或免除其 刑之要件，而影響其經論處之罪名，足見刑事妥訴審判法第
7 條之減刑規定，核與聲請人可否受無罪、免訴、免刑或輕 於原判決所認「罪名」之判決顯然無關，揆諸前述說明，自 不得依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之規定，據為聲請 再審之事由。況該法條所明定應具備之減刑要件，乃「自『 第一審繫屬日』起已逾8 年未能判決確定」，並非檢警發動 偵查起算，而依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表顯示，被 告遭訴之本案，既於101 年間繫屬於第一審法院即臺灣高雄 地方法院，於108 年1 月經判決確定，而尚未滿8 年，則被 告原無刑事妥訴審判法第7 條減刑規定之適用甚明。被告援 引該減刑規定聲請再審，核與聲請再審要件未合。四、綜上所述，聲請意旨㈣核與聲請再審之要件不符；另聲請意 旨㈠、㈡所列均舉者，均經原確定判決予以斟酌並敘明取捨 之理由，無一係屬漏未審酌之新證據；至聲請意旨㈢所舉事 證，與犯罪成立與否之認定尚欠缺關聯性，是無論係單獨或 結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，均 未能因此產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事 實之蓋然性，難認符合修正後刑事訴訟法第420 條第1 項第 6 款規定之聲請再審要件。從而，本件再審之聲請為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 5 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 108 年 5 月 27 日
書記官 林佳蓉