貪污治罪條例等
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),原上訴字,108年度,12號
KSHM,108,原上訴,12,20190528,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 108年度原上訴字第12號
上　訴　人　臺灣屏東地方檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　徐櫻芷



上　訴　人
即　被　告　徐敏春


選任辯護人　戴國石律師
上　訴　人
即　被　告　電春雄


選任辯護人　徐豐明律師
被　　　告　杜菊苓



選任辯護人　舒瑞金律師
上列上訴人等因被告等違反政府採購法等案件，不服臺灣屏東地
方法院106 年度原訴字第1 號中華民國108 年1 月8 日第一審判
決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第3030號、第
3452號、第9520號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、徐櫻芷為址設屏東縣○○市○○路000 號2 樓之世峰科技國 際有限公司（下稱世峰公司）負責人，徐敏春為世峰公司員 工，電春雄為魯凱族原住民。徐櫻芷、徐敏春及電春雄均明 知如附表一所示之投標案，均未達政府採購法第13條第3 項 及行政院公共工程委員會所定公告金額新臺幣（下同）100 萬元，而依原住民族工作權保障法第11條規定，應限制或優 先由原住民個人、機構、法人或團體承包，且徐櫻芷、徐敏 春均非原住民，詎徐櫻芷、徐敏春及電春雄為標得如附表一 所示之標案，共同基於以非法之方法，使開標發生不正確結 果之犯意聯絡，於民國93年4 月20日前某日得電春雄之允諾 ，出具名義擔任太基商業社（設在世峰公司同址1 樓）之負



責人，並於93年4 月20日辦理太基商業社之營利事業登記； 徐櫻芷則為太基商業社之實際負責人，負責掌握太基商業社 之全部營運事宜；另徐敏春則負責尋找標案、現地勘察、投 標、交貨及驗收等工作。嗣徐櫻芷、徐敏春自95年3 日間起 至104 年12月29日止，在原住民地區之臺東縣、屏東縣、花 蓮縣、高雄市、桃園縣、南投縣等地，以太基商業社名義參 與如附表一所示之93件標案（其採購機關名稱、招標方式、 標案名稱、決標時間、投標家數、預算金額、底價金額、總 決標金額、投標金額及是否得標，均如附表一所示），致使 各負責審標、開標業務之承辦人員，因不知徐櫻芷係借用電 春雄之名義，使其實際經營之太基商業社因而取得原住民廠 商資格，而得以參與投標，而均誤認係電春雄所領導之太基 商業社具備原住民廠商資格，且有意承包如附表一所示各該 工程，嗣就附表一編號1 至6 、8 至18、20至27、29至34、 36、39、41至43、45、47至51、53至59、61至68、70至93等 81次標案因而得標，致發生不正確之結果，並獲取不法利益 共計2,101,616 元；另就附表一編號7 、19、28、35、37、 38、40、44、46、52、60、69等12次標案因未得標，致未發 生不正確結果而未遂。
二、案經法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東調查站）移送及 臺灣屏東地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之 5 第1 項定有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據 ，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示 同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待 證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據自有證據能力 。至於本判決所引用之非供述證據，本院審酌上開證據資料 作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證 明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告徐櫻芷、徐敏春、電春雄（下稱被告徐櫻 芷、徐敏春、電春雄）均矢口否認有前揭違反政府採購法第 87條第3 項之妨害投標犯行，被告徐櫻芷、徐敏春辯稱：附 表一所示之標案均係由電春雄出名、徐櫻芷出資金，並由徐



櫻芷、徐敏春姊弟兩人經營之太基商業社投標，係以「隱名 合夥」之方式合作標案，以符合投標資格；況電春雄每年均 有領得2 萬多元之股利，而徐櫻芷需出資且承擔風險，故領 得其餘約9 成之利潤，並非以詐術投標云云。被告電春雄辯 稱：我與徐櫻芷係合作關係，且因為徐櫻芷出資，所以風險 由她來承擔，在合作關係上她占九成，我占一成；又實務上 以借名方式經營公司並非違法行為，故本案由徐櫻芷出資， 由我出名之方式合作投標，並非詐術投標云云。經查： ㈠被告電春雄同意被告徐櫻芷、徐敏春以其名義擔任太基商業 社之負責人，並由徐櫻芷、徐敏春以太基商業社名義投標如 附表一所示之原住民地區採購案等事實，業據被告徐櫻芷、 徐敏春、電春雄分別供承在卷，並有屏東縣政府營利事業登 記證（太基商業社）、97年度電動遊園車充電機財務採購案 卷（含中文公開取得報價單或企劃書公告資料、委託代理出 席授權書〈代理人：徐敏春〉、原住民機構、法人或團體證 明書）、附表一所示各標案之決標公告（均明確載明其履約 地點為「原住民地區」且採購金額級距「未達公告金額100 萬元」）、標案金流往來明細（見警聲搜卷第57至139 頁； 調查卷第217 至291 頁；105 年度偵字第3030號卷《下稱偵 一卷》第78至207 頁、第209 、212 頁）及扣案之各標案卷 可查。是從上開書證，可知被告徐櫻芷、徐敏春確實有以太 基商業社及被告電春雄之名義，投標如附表一所示位於原住 民地區且未達政府採購法公告金額之採購案無訛。 ㈡依被告徐櫻芷於屏東調查站詢問時供稱：我於93年間開設太 基商業社，該公司是登記在電春雄名下，我本人是實際負責 人；因為太基商業社主要是要去做原住民的生意，必須要登 記為原住民廠商，但我本人不是原住民，所以才會以電春雄 的名義登記；電春雄並沒有實際投資入股，太基商業社是我 一人獨資，我每年年終都會給電春雄1 個紅包，除了幫他支 付所得稅之外，每年都還會給他1 萬元左右的紅包；太基商 業社實際只有3 個員工：我負責業務，徐敏春負責投、開標 和交貨、驗收，黃子夌負責行政助理等語（見調查卷第10至 12頁）。於偵訊時供稱：因為原住民地區100 萬元以下的標 案，如果有原住民廠商就優先，所以只要有原住民的案件， 我就用太基商業社的名義去標；附表一這些標案都是太基商 業社在原住民地區得標的採購案，如原委會文化園區管理局 電動遊園車充電機標案，就是我們在網路上看到標案，我決 定標價，請徐敏春去標等語（見偵一卷第46至50頁）。復於 原審審理時供稱：太基商業社是我成立的，我出資百分之百 ，電春雄負責擔任名義負責人；我成立這個商業社是因為我



想作原住民生意，負責人需要有原住民身分，且電春雄也同 意擔任負責人；投標前我不會和電春雄討論是否投標或底價 ，因為電春雄也不懂；電春雄有時幫公司送貨、交貨，但他 另外有工作，他的勞健保是掛在工會下，不是掛在太基商業 社；我一年會給電春雄一次盈餘分配，此外他不用負責公司 業務等語（見原審卷一第177 至181 頁；原審卷二第30至32 頁；原審卷三第9 頁反面）。是從被告徐櫻芷之上開供述， 可知：①被告徐櫻芷知悉原住民族工作權保障法第11條所規 定之原住民地區100 萬元內之採購案，應限制或優先由原住 民承包之規範內容；②太基商業社係被告徐櫻芷獨資公司， 且公司員工僅有被告徐櫻芷、徐敏春及另一名助理黃子夌等 3 人，並不包含被告電春雄，被告電春雄亦不負責太基商業 社之業務等事實。
㈢又依被告徐敏春於屏東調查站詢問時供稱：我在公司內負責 搜尋標案、現地勘察、投標等工作，其他如估價、投標金額 及開立押標金等均由徐櫻芷全權負責；本案「電動遊園車充 電機採購案」因為廠商資格限制為「具原住民廠商」，所以 世峰公司並未參與，而是由我持用具有原住民廠商身分、以 「電春雄」掛名之太基商業社證件投標；電春雄名下的太基 商業社，其實是由徐櫻芷借用電春雄名義所設立，且該行號 也是由徐櫻芷負責經營，電春雄只是人頭，因電春雄具有原 住民身分，所以徐櫻芷才能以太基商業社名義投標相關限定 原住民資格廠商標案；太基商業社之實際負責人、資金往來 、標價計算、投標及實際施作等，都是由徐櫻芷單獨統籌辦 理，電春雄僅是具有原住民身分之人頭，以便徐櫻芷以太基 商業社投標限制為政府主管機關立案登記合格具原住民廠商 身分之標案等語（見調查卷第13至14頁）。於偵訊時供稱： 我在世峰公司擔任一般業務，公司除了老闆是我姊姊徐櫻芷 外，就我和一個會計共3 個人；電春雄沒有參加太基商業社 的標案；電春雄是徐櫻芷找的，因為原住民地區的標案規定 負責人要是原住民才可以去標；本案充電機採購案是我們網 路上看到標案，就去詢價，再由我去投標，投標價格是徐櫻 芷決定，交貨也是我去交貨；附表一的標案都是太基商業社 去投標的，電春雄都沒有參與；平常太基商業社標案的驗收 都是我去驗收等語（見偵一卷第42至46頁）。於原審審理時 供稱：電春雄不能決定太基商業社是否投標或投標底價，之 前他有幫忙送貨，標案都是我姊姊徐櫻芷叫我去投標，本案 充電機標案和廠商是我上網找的；在公司內我負責找標案、 詢價、送標單開標，如果標到就負責交貨和驗收等語（見原 審卷一第181 至183 頁）。是從被告徐敏春之上開供述，可



知：①被告徐敏春知悉原住民族工作權保障法第11條所規定 之原住民地區100 萬元內之採購案，應限制或優先由原住民 承包之規範內容；②太基商業社係被告徐櫻芷獨資公司，且 公司員工僅有被告徐櫻芷、徐敏春及另名會計黃子夌共3 人 ，並不包含被告電春雄，被告電春雄亦不負責太基商業社之 業務；③被告徐敏春負責附表一編號1 至編號93所示標案之 尋找標案、現地勘察、投標、交貨及驗收等工作；④從附表 一各標案形式上觀之，被告徐敏春雖僅參與附表一編號10、 22、68、86等4 個標案，然因被告徐敏春自承太基商業社員 工僅有被告徐櫻芷、徐敏春及另名會計黃子夌共3 人，且由 其負責尋找附表一之標案、現地勘察、投標、交貨及驗收等 工作，故就實際層面而言，被告徐敏春均有參與附表一編號 1 至編號93所示標案等事實，洵可認定。
㈣另被告電春雄於偵訊時供稱：徐櫻芷找我當太基商業社的人 頭負責人，申請程序都是徐櫻芷負責，我就只有簽名，她說 要標政府標案，至於標哪一個案子或押標金都是徐櫻芷全權 負責，她一年會給我一次報酬，至於稅金也是徐櫻芷負責； 徐櫻芷找我當人頭負責人是因為我有原住民身份，但她不具 原住民身分，所以要我當公司負責人才能去標原住民地區的 政府標案，至於太基商業社一年標多少標案我完全不知道等 語（見偵一卷第39至42頁）。於原審審理時供稱：我是太基 商業社名義負責人，實際負責人是徐櫻芷，擔任名義負責人 期間我另外在祥鑫貨運、嘉里大榮貨運當送貨司機；太基商 業社的資本額是多少我不懂，全部由徐櫻芷處理；我除了擔 任名義負責人外，沒有擔任其他職務；我們一年結算一次， 我領到1 至2 萬，但我沒有跟徐櫻芷對過帳，也沒有看過太 基商業社的帳冊，也不知道太基商業社每年賺多少錢或營業 稅繳多少；太基商業社我沒有出資，是徐櫻芷獨資，因為她 要做原住民生意，所以找我，至於公司內部的事情，都是徐 櫻芷在處理，我都不知道，我在這些標案中也沒有做任何事 情，頂多幫忙送貨；我健保沒有掛在太基商業社，附表一這 些標案我都不知道，投標底價、金額、投標項目都不清楚， 他們去投標我也不曉得，公司營運全權由徐櫻芷負責，她每 年過年前會打電話給我，我就過去拿現金，她給我多少，我 就收多少等語（見原審卷一第173 至176 頁；原審卷三第9 至15頁）。是從被告電春雄之上開供述，可知：①被告電春 雄僅為太基商業社之「名義負責人」，並未參與太基商業社 之任何營運業務；②被告電春雄知悉被告徐櫻芷之所以請伊 擔任太基商業社之「名義負責人」，係因為其具原住民身分 ，被告徐櫻芷始得以太基商業社之名義參與原住民地區之標



案等事實。
㈤被告徐櫻芷、徐敏春、電春雄上開所述不僅前後一致，且互 核相符。是以，被告徐櫻芷因不具原住民身分，其所經營之 太基商業社即無法投標限定原住民廠商資格之標案，乃以具 有原住民身分之被告電春雄擔任太基商業社之名義負責人， 而被告電春雄並不參與太基商業社之營運及投標事宜，僅係 讓被告徐櫻芷得以太基商業社名義取得參與附表一所示標案 資格之人頭負責人。按原住民族工作權保障法第11條明定： 「各級政府機關、公立學校及公營事業機構，辦理位於原住 民地區未達政府採購法公告金額之採購，應由原住民個人、 機構、法人或團體承包。但原住民個人、機構、法人或團體 無法承包者，不在此限」，其立法理由亦明確要求「原住民 地區、公立學校及公營事業機構之採購應由原住民承包」， 蓋該條之立法目的係為保障原住民族參與公共工程及政府採 購權益，始就原住民地區內未逾100 萬元之小額標案，保留 予原住民參與，如非原住民以原住民為人頭而設立虛偽之原 住民機構、法人或團體並參與投標，倘若政府機關知情，即 不會同意投標及決標，職是，以原住民擔任人頭負責人之商 號投標，顯已違反該法之規定，而屬以非法之方法投標。是 被告3 人共同以上開非法之方法投標，進而使開標發生不正 確之結果等情，應堪認定。
㈥被告徐櫻芷、徐敏春、電春雄雖以前開情詞置辯，惟查： ⒈按所謂「隱名合夥」契約，係指當事人約定，一方對於他方 所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所 生損失之契約；隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營 業人；隱名合夥之事務，專由出名營業人執行之，民法第70 0 條、第702 條及第704 條第1 項定有明文。然觀諸被告徐 櫻芷、徐敏春、電春雄於歷次調查員詢問、檢察官偵訊及法 院審理時，多次供承「太基商業社係由徐櫻芷全額獨資成立 ，且該出資額並未移轉予出名營業人電春雄，該商號之實際 經營管理亦係由徐櫻芷全權負責，而非由電春雄執行；且電 春雄在擔任太基商業社名義負責人期間，另外在祥鑫貨運、 嘉里大榮貨運當送貨司機，除曾短暫協助太基商業社載貨外 ，未曾負責任何太基商業社之營運工作」等情，是被告徐櫻 芷、電春雄就太基商業社之關係，顯與民法所定隱名合夥之 要件有間，足認被告電春雄僅為太基商業社之人頭負責人（ 名義負責人）甚明。
⒉又被告徐櫻芷、徐敏春固提出太基商業社94至105 年之營利 事業所得稅結算申報書及電春雄收受股利之現金支出傳票， 資以佐證其等與被告電春雄間係合夥關係云云。然查，被告



電春雄與被告徐櫻芷、徐敏春間並非隱名合夥關係，已如上 述。況依其等所提出之申報書或原審調閱之太基商業社營利 事業投資人明細及分配盈餘表，均未見有申報盈餘或股利分 配之登載（見原審卷二第43至66頁、第106 至118 頁），被 告徐櫻芷亦於原審審理時供承並未申報太基商業社股利所得 （見原審卷三第4 頁反面）。職是，縱認被告電春雄確有每 年自太基商業社收受約2 至3 萬元之現金，亦係其擔任人頭 負責人之報酬，而非屬合夥事業之盈餘分配。
⒊至被告電春雄之辯護人另主張：依臺灣屏東地方法院105 年 度訴字第17號、本院106 年度上訴字第187 號判決意旨，可 知以借用原住民名義方式成立公司，並不該當詐術投標犯行 云云。然查，辯護人所指之上開案件中，該案件之商號實際 負責人（非原住民）除有告知其名義負責人（原住民）具體 所投之標案外，復有按月為該名義負責人支付勞、健保費用 ，是該案經法院認定雙方係「實質合作關係」，並非單純以 原住民作為人頭投標，始不構成政府採購法第87條第3 項之 妨害投標犯行，是該案之犯罪事實既與本案不同，自無從比 附援引而做為對被告有利之認定，併此敘明。
㈦綜上所述，依被告徐櫻芷、徐敏春、電春雄之供述及投標資 料，可知被告電春雄確實未實際參與太基商業社之經營運作 ，亦未出具資金、不負盈虧責任，更不瞭解太基商業社之投 標內容，甚至未依附該商號為勞、健保，僅出名供被告徐櫻 芷參與附表一所示原住民地區標案之投標，至於是否投標、 投標內容如何，均悉由被告徐櫻芷決定並交由被告徐敏春執 行，此等情形顯與合夥入股、共同經營之性質並不相符。從 而，被告徐櫻芷、徐敏春徵得被告電春雄之同意擔任太基商 業社之名義負責人，進而於附表一所示標案中，以借用被告 電春雄名義之太基商業社，參與限定原住民廠商身分投標等 犯行，洵堪認定，被告3 人均應予以依法論科。二、論罪部分：
㈠核被告徐櫻芷、徐敏春、電春雄所為，就附表一編號1 至6 、8 至18、20至27、29至34、36、39、41至43、45、47至51 、53至59、61至68、70至93等81次犯行（按起訴書附表編號 72、73為相同之標案），均係犯政府採購法第87條第3 項之 妨害投標罪；另就附表一編號7 、19、28、35、37、38、40 、44、46、52、60、69等12次犯行，均已著手於詐術行為之 實行，因未得標，致未發生不正確結果、影響決標價格及獲 取不當利益而未遂，則均係犯政府採購法第87條第6 項、第 3 項之妨害投標未遂罪。
㈡被告徐櫻芷、徐敏春、電春雄就上開犯行間，互有犯意之聯



絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。
㈢被告徐櫻芷、徐敏春、電春雄就附表一編號1 至93之妨害投 標犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 ㈣公訴意旨雖認被告徐櫻芷、徐敏春就上開犯罪事實附表一所 示投標犯行（即起訴書犯罪事實二部分），係涉犯政府採購 法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果或獲取不當利益， 而借用他人名義或證件投標罪；就被告電春雄部分認係犯同 條後段之容許他人借用本人名義或證件參加投標罪云云。惟 按91年2 月6 日增修公布之政府採購法第87條第5 項，係因 工程界借牌陋習已久，於921 大地震後，政府認為部分建築 物遭震毀之原因，源自不具有資格之工程師或營造業者，向 他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致 ，為規範借牌及合意出借牌照之人，故增訂前揭規定，旨在 處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證 件參加投標之行為人，此見該條項於91年2 月6 日修正時之 立法理由自明。復按原住民族工作權保障法第1 條前段開宗 明義規定，為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生 活，特制定本法，同法第11條並規定：「各級政府機關、公 立學校及公營事業機構，辦理位於原住民地區未達政府採購 法公告金額之採購，應由原住民個人、機構、法人或團體承 。但原住民個人、機構、法人或團體無法承包者，不在此限 。」行政院公共工程委員會（88）工程企字第8804490 號函 並公告金額100 萬元以下，依原住民族工作權保障法第11條 前段規定，限制投標資格應由原住民個人、機構、法人或團 體承包。查被告徐櫻芷、徐敏春並非原住民，其等所經營之 太基商業社本不得投標限定原住民廠商身分始得參與之標案 ，卻找具原住民身分之被告電春雄，徵得其同意後，擔任太 基商業社之名義負責人，實際上仍係由被告徐櫻芷經營太基 商業社，並由被告徐敏春負責投標及事後出貨等事宜，而被 告徐櫻芷係自行決定參與附表一所示工程投標，從未與被告 電春雄商量，遑論並未徵得被告電春雄之同意。再者，被告 電春雄僅係以其原住民身分擔任太基商業社之名義負責人， 實際上仍由被告徐櫻芷、徐敏春負責太基商業社之營運及執 行，已如前述，則被告徐櫻芷、徐敏春以太基商業社名義參 與各該投標案，實際仍係出於為自己投標之意，與「借用『 他人』名義或證件」投標之情形，即屬有別，與政府採購法 第87條第5 項構成要件自有未合，而僅該當政府採購法第87 條第3 項以非法之方法使開標發生不正確結果罪，此部分業 經原審及本院諭知變更起訴法條，並踐行刑事訴訟法第95條 第1 款後段之罪名告知程序（見原審卷二第30頁反面；本院



卷第131 頁反面、第164 頁反面），且其等之基本社會事實 仍屬同一，本院自得變更起訴法條予以審判。
㈤被告電春雄前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院判處有 期徒刑3 月確定，於104 年10月29日易科罰金執行完畢等情 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒 刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件附表一編號93有期徒刑 以上之罪，係為累犯，依司法院大法官釋字第775 號解釋意 旨，本院審酌被告電春雄前犯各罪之罪質、次數，及各行為 不法與罪責程度，認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情 事，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，兼顧社會防衛 之效果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，爰就被告電春雄 本案所為符合累犯之犯行（即附表一編號93部分），依刑法 第47條第1 項之規定加重其刑。
㈥又被告徐櫻芷、徐敏春、電春雄就附表一編號7 、19、28、 35、37、38、40、44、46、52、60、69等12次犯行，均係已 著手於詐術行為之實行，因未得標，致未發生不正確結果、 影響決標價格及獲取不當利益而未遂，係為未遂犯，已如前 述，應依刑法第25條第2 項之規定，均按既遂犯之刑減輕之 。
三、原審以被告徐櫻芷、徐敏春、電春雄罪證明確，因而以行為 人之責任為基礎，審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平 、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購 品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，被告徐櫻芷、徐 敏春、電春雄在形式上製造太基商業社符合法定投標資格及 為原住民廠商之假象，危害政府採購之公平性，並造成政府 照顧原住民族群之政策落空；復參以被告徐櫻芷、徐敏春、 電春雄始終否認犯行之犯後態度，及其等之犯罪參與程度； 兼衡被告徐櫻芷自陳其係大專畢業之智識程度，任職世峰公 司負責人，未婚；被告徐敏春自陳其係高職畢業之智識程度 ，任職世峰公司，與父母、兒孫同住；被告電春雄自陳其係 高職畢業之智識程度，現待業中，與太太及小孩同住等一切 情狀，因而分別量處如附表一主文欄所示之宣告刑，並均諭 知以1 千元折算1 日之易科罰金折算標準。又考量刑法第51 條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以 累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則 處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則， 並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度 增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加 遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（ 即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告徐櫻芷、徐敏春、電



春雄所犯各罪之犯罪動機同一且犯罪時間漫長，考量刑法手 段、目的之相當性，爰就被告徐櫻芷所犯如附表一所示各罪 之宣告刑，定其應執行刑為有期徒刑3 年，如易科罰金，以 1 千元折算1 日；就被告徐敏春所犯如附表一所示各罪之宣 告刑，定其應執行刑為有期徒刑2 年，如易科罰金，以1 千 元折算1 日；就被告電春雄所所犯如附表一所示各罪之宣告 刑，定其應執行刑為有期徒刑2 年，如易科罰金，以1 千元 折算1 日。復就沒收部分說明：㈠被告行為後，刑法關於沒 收之規定，業於104 年12月30日修正公布，105 年7 月1 日 起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人 身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂 ：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本 質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具 有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收 之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之 法律適用，尚無新舊法比較問題，於新法施行後，應一律適 用新法之相關規定。㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之；但有特別規定者，依其規定；犯罪行為人以外之自然 人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者， 亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為 而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實 行違法行為，他人因而取得；刑法第38條之1 第1 項、第2 項定有明文。又就本件犯罪所得沒收之範圍及估算部分，按 犯罪所得之沒收乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯 罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施。基於澈 底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，固不問成本及利 潤，而以總額沒收為原則，例如純然非法之竊盜、搶奪、強 盜、擄人勒贖等行為。然而，無被害人本質上屬於民事非法 、脫法之行為，僅因犯罪行為人實行刑事違法行為，致能成 為契約締約者或取得優勢地位，但犯罪行為人仍本於契約本 旨履行，契約相對人亦合法受領對待給付，並未因此受害， 此時如一概採取總額沒收原則，即非事理之平而顯屬過苛， 法院自應就各個犯罪類型及具體個案建立類型審查標準，例 外採取淨利沒收，始符合比例原則之要求。經查，被告徐櫻 芷固違反政府採購法第87條第3 項之犯行，然本件之犯罪類 型係因違反原住民族工作權保障法之立法意旨，而各該招標 機關仍均依據契約受領對待給付，亦無證據證明受有損害， 本院認為上開犯罪類型應例外採取淨利沒收為適當。從而， 附表一所示之採購案，被告徐櫻芷之犯罪所得應以其得標金 額依太基商業社各該年度之營利事業所得稅結算申報書中各



該年度之「純益率」計算（見原審卷第45、47、49、51、53 、55、57、59、61、63頁），始屬合理。是太基商業社就附 表一標案之得標金額乘以各該年度之純益率，共計為2,101, 616 元（元以下捨去），再扣除分配予被告電春雄之報酬26 2,000 元（詳如下述），共計為1,839,616 元（計算式：各 標案得標金額×該標案所屬年度之純益率＝2,101,616 元（ 元以下捨去）；2,101,616 元-262,000元＝1,839,616 元） ，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定宣告 沒收，並依刑法第38條之1 第3 項之規定，諭知全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢又被告電春雄 自95年至104 年間，分別收受被告徐櫻芷及太基商業社所給 付之報酬共計262,000 元（25,000+20,000+32,000+25,000 +30,000+25,000+35,000+30,000+20,000+25,000＝262,000 ），有現金支出傳票10張在卷可查（見原審卷第44、46、48 、50、52、54、56、58、60、62頁），此部分屬被告電春雄 之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段 之規定宣告沒收，並依刑法第38條之1 第3 項之規定，諭知 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣至 被告徐敏春固參與本案投標行為，然其係依被告徐櫻芷指示 而行事，且無證據證明被告徐敏春除每月向被告徐櫻芷領取 固定薪資外，尚有直接獲取本案得標金額之不法獲利，爰不 予宣告沒收。經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑及 定應執行刑亦稱允當，檢察官上訴意旨，認上開有罪部分變 更法條有所不當，復認原審量刑過輕；被告徐櫻芷、徐敏春 、電春雄上訴意旨則均否認犯罪，而均指摘原判決此部分不 當，均無理由，均應予以駁回。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：
㈠被告杜菊苓於96年至99年5 月間，擔任原住民族委員會原住 民族文化發展中心總務，負責採購事項，係依法令服務於國 家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其知悉徐櫻芷係 址設屏東縣○○市○○路000 號2 樓世峰公司負責人，另以 原住民電春雄為人頭，在世峰公司同址1 樓設立太基商業社 ，由電春雄擔任名義上負責人，實際上由徐櫻芷經營。⑴被 告杜菊苓負責九十六年度無障礙遊園車升降機設備財務採購 案（下稱「升降機案」），於96年9 月17日擬妥簽呈，以採 購案未達公告金額，應符合原住民族工作權保障法第11條規 定，應由原住民個人、機構、法人或團體承包。即於96年9 月18日公告，嗣於96年10月1 日徐櫻芷代理太基商業社投標 ，被告杜菊苓知悉徐櫻芷係借用原住民廠商太基商業社牌照



投標，依政府採購法第50條第1 項第3 款，應不決標該廠商 ，竟基於圖利之犯意，允其一家參標，並採限制性招標，與 之議價，經2 次減價，以底價629,000 元承包，嗣扣除逾期 違約金3,774 元，於97年1 月7 日共撥付625,226 元入太基 商業社合作金庫屏南分行帳號。再於97年1 月10日轉帳至世 峰公司63萬元。徐櫻芷獲得標價2 、3 成之利潤。⑵緣屏東 市宗宇公司於97年間標得原住民族委員會文化園區管理局電 動車遊園車採購案（下稱「電動車案」），交貨驗收日期係 98年5 月18日，尚未交車之際，被告杜菊苓既不知遊園車充 電電壓、電流，亦未曾詢問宗宇公司遊園車電池規格，即為 充電機招標，又明知徐櫻芷並非原住民，太基企業社雖係原 住民任負責人之廠商，惟僅係其人頭，徐櫻芷並非原住民族 工作權保障法第2 條之保障對象。被告杜菊苓先將該標案訊 息告知徐櫻芷，徐櫻芷向廠商金鑨國際開發股份有限公司（ 下稱金鑨公司）詢問規格及詢價，再告知被告杜菊苓規格、 價格，以利其形式上公告標案對外招標，實則內定為太基商 業社。被告杜菊苓旋於97年10月17日先擬簽呈略以：九十七 年度電動遊園車充電機採購乙案（下稱「充電機案」），預 算金額計60萬元整，未達公告金額採購招標辦法第2 條第1 項第3 款，依同條文第5 條之1 規定，本採購案應符合原住 民族工作權保障法第11條規定，即原住民地區未達公告金額 之採購，應由原住民個人、機構、法人或團體承包。又本財 物採購案採購標的合格廠商係屬稀有，為爭取本招標案執行 時效，擬依據同條文第3 條規定，於第1 次開標結果，未能 取得三家以上廠商之書面報價者，得經主管機關或其授權人 核准，改採限制性招標，逕邀第1 次投標廠商辦理議價或比 價等語，簽請核准，即於97年10月23日辦理公告採購九十七 年度電動遊園車充電機，資格限定為具原住民廠商身分之電 器安裝業、電器批發業及電池批發業之販售從業廠商。招標 附件之規範說明則載明「採購案規格如下：1.輸入：AC220V 三相60Hz±10% 。2.輸出電壓：DC48V 。3.輸出：DC60A 。 4.數位電壓顯示。5.充電百分比顯示。6.長度：520mm 。7. 寬度：420mm 。8.高度：830mm 。9.功能特點：----」。被 告杜菊苓知悉開標時發現投標廠商有借牌之嫌疑者，應當場 宣布其所投之標無效，卻基於圖利之犯意，於97年10月31日 由徐櫻芷書寫標價59萬8000元，以徐櫻芷胞弟徐敏春代理太 基商業社投標，在僅有太基商業社一家投標下，第1 次減價 為59萬4500元，第2 次減價為依底價承包，由太基商業社得 標，並於97年12月2 日交貨辦理驗收，因其中長度、寬度、 高度不符，部分驗收不通過，請廠商修正後於97年12月13日



前辦理複驗，徐櫻芷透由金鑨公司修改後於97年12月11日驗 收合格，被告杜菊苓遂於97年12月19日以驗收已合格通過， 請支付契約價格56萬8800元。嗣於97年12月25日匯款入太基 商業社合作金庫屏南分行帳號如數款項，再於同月26日轉帳 63萬1000元入世峰公司同銀行帳號，由徐櫻芷領取，扣除成 本開銷，獲利約5 萬元。因充電機規格與遊園車不合，屢因 無法充電完成，遊園車3 部與充電機4 台均擱置園區，無法 使用。因認被告杜菊苓涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌云云。
㈡又被告徐櫻芷、徐敏春、電春雄均明知如附表二所示之投標 案，即原住民地區未達公告金額之採購，應由原住民個人、 機構、法人或團體承包。被告徐櫻芷、徐敏春、電春雄意圖 影響採購結果或獲取不當利益，分別基於借牌、容許借牌之 犯意，於附表二所示時間，以太基商業社參標如附表二所示 之3 件標案（其採購機關名稱、招標方式、標案名稱、決標 時間、投標家數、預算金額、底價金額、總決標金額、是否 得標、投標金額，均如附表二所示）。因認被告徐櫻芷、徐 敏春涉犯政府採購法第87條第5 項前段之借用他人名義投標 罪嫌；被告電春雄涉犯犯政府採購法第87條第5 項後段之容 許他人借用本人名義投標罪嫌云云。