臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度侵上訴字第6號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 嚴金山
指定辯護人 陳意青律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度
侵訴字第57號，中華民國107 年11月6 日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第15030 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯強制性交未遂罪，處有期徒刑貳年。
事 實
一、乙○○（綽號：阿賢）於民國105 年5 月20日上午3 時15分 ，在高雄市苓雅區四維路與中華四路交岔路口之「大帝國舞 廳」消費，由代號0000-000000 號之成年女子（真實姓名年 籍詳卷，下稱甲○）及蘇○宣成年女子坐檯陪酒，竟基於強 制性交之犯意，向該舞廳支付甲○之之鐘點費至上午7 時（ 即每15分鐘為1 節，每節為新臺幣【下同】300 元，該舞廳 營業時間於上午7 時結束) ，而將甲○帶出場，並駕駛車牌 號碼000-0000號自用小客車搭載甲○及友人黃英鎮離去，乙 ○○先載送黃英鎮返家後，將車駛往高雄市澄清路附近繞行 途中，甲○向乙○○表示欲回家，乙○○竟對甲○恫稱：「 你給我安靜，再講，就打妳（臺語）」等語，同日上午5 時 10分許，將甲○載至高雄市○○區○○路00號「風車汽車旅 館」，向櫃檯人員李明聲辦理休息手續後，進入該汽車旅館 203 室，即強力將甲○拖拉下車、上樓，欲與甲○發生性行 為，為甲○所拒絕，乙○○為滿足自己之性慾，於同日5 時 21分迄同日5 時42分間之某時，在該房間內，違反甲○意願 ，將甲○推倒、壓制在床、脫去甲○所穿著之衣物，並以雙 手壓制甲○之手、以腳扳開甲○之雙腳，而對甲○施以強暴 ，致甲○受有右膝、右大腿內側、左大腿膝上、左手臂內側 、左手肘及右手上臂內側瘀傷等傷害，以此強暴方式，對甲 ○著手為強制性交行為，因甲○不斷反抗、哭泣，乙○○遂 停止上開行為而未得逞，並於同日5 時59分許，先行駕車離 去，嗣甲○打電話聯絡友人陳偉華並泣訴上情，經陳偉華建 議報警處理，經警據報調閱監視器錄影畫面，始悉上情。二、案經甲○訴由高雄市政府警察局三民分局移送臺灣高雄地方
檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之 罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文 書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足 資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第1 項 、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條 所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影 像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工 作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條 亦有明文。本件被告乙○○所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱 之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文 書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，對於被害人甲 ○、同事蘇○宣、簡○芬之姓名年籍等足資識別身分之資訊 ，均予以隱匿，合先敘明。
二、被告乙○○之辯護人主張：證人蘇○宣、陳偉華、吳哲宇於 警詢及偵訊時及證人李明聲於警詢時之陳述，均為審判外之 陳述，無證據能力。玆就本判決所引用證據之證據能力說明 如下：
㈠證人蘇○宣、陳偉華、吳哲宇及李明聲於警詢時之陳述無證 據能力：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 證人蘇○宣、陳偉華、吳哲宇及李明聲於司法警察調查中所 為之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，對被告而 言屬於傳聞證據，核證人蘇○宣、陳偉華、吳哲宇及李明聲 於司法警察調查時所為之陳述內容，與渠等於原審審理時所 為之證言內容相符，就使用證據之必要性而言，因有審理時 之證述，可供替代證據使用，證人蘇○宣、陳偉華、吳哲宇 及李明聲於司法警察調查中所為之陳述，並非證明犯罪事實 之存否所必要，被告及其辯護人對此等陳述既不同意作為證 據，則就證人蘇○宣、陳偉華、吳哲宇及李明聲於司法警察 調查中所為之陳述，依法無證據能力。
㈡證人蘇○宣、陳偉華、吳哲宇於偵訊時之陳述有證據能力： 按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防
，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第24 5 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚 被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定 「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告 於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不 在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第15 9 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之 例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外， 依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查 中訊問證人之程序，應以已給予被告或其辯護人對該證人行 使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對 詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其 平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已 經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該 證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之 證據，而得作為判斷之依據。然如被告於審判程序中明示捨 棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第159 條之3 所列各款情 形，則不在此限（最高法院101 年度台上字第5805號、102 年度台上字第2188號判決意旨參照）。查蘇○宣、陳偉華、 吳哲宇以證人身分於偵查時之證述均業經渠等具結，被告及 辯護人復未釋明上開證人所為證述有何顯不可信之情況，亦 查無證據顯示檢察官有不法取供之情形，嗣證人蘇○宣、陳 偉華、吳哲宇並於審判中到庭作證，則被告就該等證人之對 質詰問權已有保障，揆諸上開說明，上開證人於偵查中經具 結之證述，自得作為證據。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有 刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條之5 第1 、2 項定有明文。本判決認定事實所引用之 其他證據資料，檢察官、及被告均未於本院言詞辯論終結前 聲明異議，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵， 本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○固坦承於上開時間前往「大帝國舞廳」消費 ，並支付甲○至當日上午7 時止之鐘點費後，駕車搭載甲○
至「風車汽車旅館」入203 房，並欲與甲○為性交易行為之 事實，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：進入房間後因 甲○吃醋問我與蘇○宣（在該舞廳與甲○同時坐檯之女子） 有什麼關係，問完後才要跟我發生性關係，當時才有甲○與 蘇○宣之對話，甲○並要我再支付2 個全場鐘點費即2 萬40 00元，始同意為性交行為，我並不同意，如甲○在舞廳時告 訴我需買2 個全鐘點費，就不會買她出場，我就說不然去公 司（即該舞廳）退回剛才買時間的錢，即生氣離開，我並未 性侵甲○云云
二、惟查：
㈠被告於105 年5 月20日上午3 時15分在該舞廳消費，向該舞 廳支付甲○至上午7 時之鐘點費，該鐘點費為每1 節15分鐘 ，每節300 元，小姐可領得其中200 元，該舞廳所謂買全場 ，即是從晚上9 時營業開始起買至翌日上午7 時營業結束時 止，共計10小時，其費用總共為12,000元，且帶小姐出場之 費用與性交易無關，而客人帶小姐出場之原因甚多，有時是 與小姐去吃宵夜，有時是因小姐喝醉酒送小姐回家，有時是 去看電影等情，「球球」（即甲○在該舞廳之稱呼」）並無 從事性交易，性交易是客人與小姐私下洽談之事，與該舞廳 無關等情，業據證人即該舞廳大班（即介紹小姐給客人）簡 ○芬於原審證述明確（見原審卷第138 至142 頁），另證人 即當晚與甲○同時坐檯之小姐蘇○宣於原審亦證稱：舞廳之 客人買小姐之全場鐘點費，需付給該舞廳12,000元，小姐可 賺得其中之8,000 元，至小姐是否與客人發生性關係，是小 姐與客人私下之事，與舞廳無關，舞廳不會去過問等語（見 原審卷第189 、190 頁），復有甲○（即球球）當日薪資明 細在卷足憑（置於原審卷第56頁彌封袋內），則由上述證述 可知，被告上述向舞廳購買帶甲○出場之時間，係當日上午 3 時15分起至上午7 時止，共15節，而甲○僅可從中取得（ 200 ×15）3,000 元，應可確定。又被告於本院供稱：她（ 指甲○）還要向我要24,000元，1 個全場是12,000元，她叫 我買她兩個全場，我說不要，因為24,000元太多，8,000 元 我還可以接受，所以我就走了，她就去報警等語（見本院卷 第75頁），顯然本件被告帶甲○出場，僅向「大帝國舞廳」 買上述出場費外，並未再支付甲○有關性交易之費用，亦可 確定。
㈡被告於「風車汽車旅館」203 室內對甲○為上述強制性交之 行為，業據被害人甲○於警訊及偵查中分別證述綦詳，其於 警訊時證稱：被告將我推倒在床並撲向我，將我壓在他身體 下方，並將我全身衣物脫光後，再將他自己衣物脫光，當時
我極力反抗，被告即以雙腳將我雙腳扳開，對我實施強制性 交行為，並以臺語辱罵：「幹妳娘臭雞歪、我今天就是要幹 到妳」等語（見警卷第6 頁反面），復於偵訊時證稱：被告 把我推倒在床，我想掙扎，被告就壓上來，我無法反抗，我 一直吵著要回家，但被告不肯，又脫我衣服，我當時穿著黑 色蕾絲上衣，下面是穿紅色裙子，被告把我脫光再自己脫衣 服，我極力反抗，被告用雙手壓住我的手，再以腳扳開我的 腳，…中間我一直反抗，因為我有喝酒想吐，他有放手讓我 去吐，我趁機穿上內褲，並用傳簡訊給我同事，他又衝上來 ，把我手機搶走，又把我推倒在床上，…我跟他說我是不做 性交易，我可以退他出場費，他就以臺語回我「幹你娘，我 今天就是要幹你」，後來我有哭，他就鬆手，衣服穿一穿就 離開等語（見偵卷第9 頁反面、10頁、第78頁反面），而甲 ○於被告離去後，即向警方報案，並於當日上午9 時45分至 11時50分接受警方製作調查筆錄，有該筆錄足憑（見警卷第 6 頁），且隨即於當日12時26分，前往驗傷結果：甲○受有 右膝、右大腿內側、左大腿膝上、左手臂內側、左手肘及右 手上臂內側瘀傷等傷害，亦有財團法人私立高雄醫學大學附 設中和紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（ 置於原審卷第56頁彌封袋內）。則由甲○上述報案、驗傷過 程，均相互緊接完成，而甲○於案發後，其所受上臂及大腿 內側等受有多處瘀傷之傷害，適與甲○上述指稱遭被告以雙 手壓制其手臂、以腳扳開其雙腳之犯罪過程均相符合，足認 甲○上述指訴遭被告性侵等情，應屬可信。雖證人蘇○宣於 原審理時證稱：依我工作經驗，小姐因飲酒過多跌倒，造成 身體瘀青，是常見的事云云（見侵訴卷第184 頁反面），惟 審酌甲○傷勢係位於四肢內側，且有多處瘀青，顯非單純飲 酒過量不慎跌倒所能造成，是證人蘇○宣前揭證詞，尚難為 有利被告之認定。
㈢另證人即當時「風車汽車旅館」櫃檯服務員李明聲於原審審 理時證稱：甲○於被告離開後10分鐘內，即出來至櫃臺，甲 ○跟我說叫警察，感覺很難過，甲○說被人強姦，當時甲○ 一直哭泣，要打電話給她朋友，要她朋友過來，我當時就幫 她叫計程車讓她離開等語（見原審侵訴卷第130 頁反面、第 131 頁），足見甲○於被告離去後，始自行至該汽車旅館櫃 臺，面對非至親好友之櫃臺人員，已無法掩飾難過情緒，自 無可能虛構曾遭受被告性侵害之不名譽情事，而誣陷被告。 再者，證人即甲○友人陳偉華於偵訊時證稱：案發當天5 時 許，我打電話問甲○下班沒（指當日5 時9 分14秒之通聯） ，她說還在公司，後來隔半小時（指當日5 時59分48秒之通
聯），我又打給她，問她下班沒，她問我有沒有空去找她， 我問她發生何事，她說見面再講，當時在電話中她有哭，後 來我是在她家附近的超商與她見面，她一上車就一直哭，我 問她發生何事，她說她在汽車旅館被性侵，我問她我打電話 給她時為什麼不說，她說因為被告在旁邊有對她使眼色，後 來我就載她到風車汽車旅館，接著就報警處理等語（偵卷第 40頁反面），嗣於原審審理時證稱：甲○打電話來就在哭泣 （指當日5 時59分48秒之通聯），叫我去她家樓下超商，我 問她什麼事情，她也沒有講，就一直哭，我上高雄後，甲○ 上車就一直哭泣，說被客人載到汽車旅館，對她做不禮貌的 事等語（見原審侵訴卷第134 頁反面至第135 頁反面）；證 人即甲○同學吳哲宇於偵訊時證稱：甲○於105 年5 月20日 8 時許，打電話跟我說她被強暴了，她在派出所報案要我陪 她，所以我就到派出所陪她及至醫院檢查，甲○於電話中情 緒難過加激動，打電話的時候聽得出來她難過，我們見面時 她有講到哭等語（偵卷第40頁），並於原審審理時證稱：甲 ○打電話給我說她被強姦，叫我陪她去警局做筆錄，當時甲 ○聲音顫抖，我就趕到警局陪甲○等語（侵訴卷第137 頁反 面），由上述證人證述，足以顯示，女於案發後感到難過、 無助，始尋求上述友人、同學陪伴報警之行為，而甲○於本 件案發後即未前往「大帝國舞廳」上班等情，亦經證人簡○ 芬於原審審理時證述明確（見侵訴卷第139 頁、第139 頁反 面），亦足證明甲○因本案而對職場安全有所疑慮而離職。 雖被告於偵查時辯稱：我們進到房間內有互相擁抱及親吻， 但我沒有親甲○胸部，等我要發生性行為時，她就拒絕了云 云（偵卷第68頁反面），惟甲○胸罩左胸內層採樣標示0000 0000處斑跡檢出男性Y 染色體DNA-STR 型別，與被告型別相 符，不排除其來自被告或與其具同父系血緣關係之人，有內 政部警政署刑事警察局106 年5 月9 日刑生字第1060033023 號鑑定書（偵卷第53至54頁）可資佐證，該檢體採樣位置為 甲○胸罩左胸內層之隱私部位，非一般交際往來所能輕易碰 觸，倘被告上述所稱「我們進到房間內有互相擁抱及親吻」 ，雙方氣氛和好，及於過程中甲○與曾與蘇○宣通話時（當 日上午5 時19分），被告與甲○都已脫光衣服，業據被告於 本院供承（見本院卷第75頁），則甲○既已自行脫去全身衣 服，衡情被告當無碰觸甲○胸罩左胸內層之理，此益足佐證 甲○前揭證訴遭被告脫光衣服等情，為屬可信。 ㈣再者，勾稽證人陳偉華使用之門號0000000000號行動電話， 與甲○使用之行動電話，分別於105 年5 月20日5 時9 分14 秒及5 時59分48秒有2 次通聯紀錄，基地台位置均為高雄市
○○區○○路000 巷0 號11樓之1 ，有遠傳資料查詢1 份（ 偵卷第28頁）在卷可稽，與風車汽車旅館所在位置（即高雄 市○○區○○路00號）距離相近，並與證人李明聲於警詢及 原審審理時證稱：被告於案發當天約5 時10分許，登記入住 該汽車旅館203 號房休息等語（警卷第12頁、侵訴卷第132 頁反面），其位置相符，顯見甲○於105 年5 月20日5 時9 分14秒與李偉華通話時，應甫進入風車汽車旅館，被告正向 該旅館櫃檯人員辦理休息手續，當時甲○尚未遭受性侵，其 與來電之陳偉華為正常之談話，尚無違常情。另甲○與證人 蘇○宣以LINE傳送訊息聯繫時間，為105 年5 月20日5 時19 分迄5 時21分，亦有LINE對話翻拍畫面（偵卷彌封袋內）在 卷可佐，此時甲○已遭被告帶入該旅館203 號房間內，依甲 ○上述偵查中證述，係被告正對其性侵時，因離開「大帝國 舞廳」前曾喝酒當時想吐，被告始放手讓甲○去吐，甲○才 趁此機會傳簡訊給同事蘇○宣，再由甲○對蘇○宣稱：「有 心事想告訴你。」，蘇○宣訊以：「怎麼了。」，甲○稱： 「我明天告訴你。」，蘇○宣回以：「好」等語，嗣甲○於 事後再與蘇○宣以LINE再行聯絡，其通聯內容述說遭性侵之 過程稱：「他太過分了」、「我一直掙扎說我不要，我跟他 回去公司退節數也沒差，我一直反抗」、「他一直壓著我， 還說他今天就是一定要幹到我」、「我一直哭，他跑走的時 候我才趕快報警」、「我有去驗傷」、「我看正哥要一起上 車，所以我以為沒關係」、「而且他把我買到7 點，我說我 要回家」等語，亦有LINE對話翻拍畫面（偵卷彌封袋內）， 雖甲○與蘇○宣第一次通聯時，並未言明當時遭被告性侵， 惟於被告在場之情況下，已含蓄的告訴蘇○宣「有心事想告 訴你。」，並於事後將遭被告性侵之事告知蘇○宣；再者甲 ○當時以因喝酒想吐為由，因被告怕甲○吐在床上而對甲○ 鬆手，乃符常情，是甲○與蘇○宣該第一次聯絡，並未直接 告知蘇○宣遭性侵之事，此尚難執為被告有利之認定。再由 被告於本院審理時亦供承於該旅館內與甲○談及「不然回去 公司（指認舞廳）退剛才買時間（指帶甲○出場時間費用） 的錢」等語（見本院卷第98頁背面）觀之，被告與甲○既談 及要向該舞廳退回買甲○出場之費用，此益足證明被告買時 間帶甲○出場時，雙方並未談及性交易之事甚明。至證人黃 英鎮於偵查中證稱：當時我們消費結束，被告要買被害人（ 即甲○）出場，我們通常買小姐出場，都有性交易的情事等 語（見偵查卷第74頁），並於原審證稱：「買出場有買出場 的錢，出去做的錢（指性交易）是另外一回事，出場費要給 『大帝國舞廳』錢，發生關係是另外的錢。」、「（如果買
小姐出場做性交易，是否要另外付費用給小姐？）對。」（ 見原審卷第123 、124 頁），足認客人向「大帝國舞廳」買 小姐出場費用，並不包含與小姐為性交易之行為。另證人蘇 ○宣原審證稱：假如我今天要跟客人去睡覺，客人買到7 點 ，我就賺到這筆錢，除非我要另外賺性交易的錢，我才會跟 客人開口，就我所知道的，通常買到底（指買全場）小姐就 會答應云云，此乃蘇○宣個人之推測，且本案被告並非買全 場，甲○僅可從被告所付出之出場費中，賺得其中3,000 元 ，如上所述，基此，甲○當無因被告只付出該3,000 出場費 ，即同意與被告為性行為之理，是證人蘇○宣此部分證述， 尚不得採為被告有利之認定。
㈤另甲○送高雄市立凱旋醫院精神鑑定後，結果：案主在事件 後呈現明顯「創傷後壓力症候群」之症狀，影響其情緒、社 交、工作生活，約一年多後於長庚醫院就診，加上心理治療 的輔導，目前情緒狀況已有改善，負面想法也較減少，雖仍 存有些許憂鬱和焦慮的情緒困擾及睡眠問題，但開始擁有正 向情緒與思考，也慢慢恢復社交生活，有該醫院精神鑑定書 （侵訴卷第78至85頁）可資參照，審之上開醫院係對精神醫 學具有專業鑑定能力之機關，而上述鑑定報告係由該院精神 醫學部之專業人員實施鑑定，可認鑑定人對於甲○之精神狀 況及心智能力所為之鑑定，具有相當之專業性，上述鑑定報 告尚提及：甲○創傷後壓力症症狀明顯，包括出現與創傷事 件有關的侵入性症狀（不由自主受創傷事件的痛苦回憶苦惱 ，作惡夢）、創傷事件後部分認知功能缺損，持續且強烈的 無望、憂鬱與焦慮心情、過度警覺（看到黑色車子會害怕、 怕陌生人一直看著自己）等症狀，且從創傷事件發生迄今已 約2 年時間，並造成無法工作，持續接受精神醫療等內容（ 侵訴卷第84頁），就本件鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定 方法及論理過程，於形式與實質上均未見瑕疵，堪認上述鑑 定報告之結論可資憑採，亦足資為甲○陳述憑信性之補強證 據。因此，依上述鑑定報告之鑑定結果，可知甲○罹有創傷 後壓力症症狀之致病成因，確與甲○遭被告所為性侵害犯行 具密切因果關係，益徵甲○指訴之詞，信而有徵，被告於前 揭時、地所為性侵害，顯係違反甲○之意願甚明。 ㈥至甲○於警詢時陳稱：被告對我實施前揭強暴行為後，便強 行將他的生殖器插入我的陰道內抽動，過程中我一直反抗， 被告抽動幾下後，我將被告推開，但被告又撲向前將我壓住 ，並持續將他的生殖器插入我的陰道內，持續抽動約有2 分 鐘左右云云（警卷第6 頁反面）；並於偵訊時陳稱：被告對 我實施前揭強暴行為後，被告用他的生殖器插入我生殖器，
中間我一直反抗，因為我有喝酒想吐，他有放手讓我去吐， 我趁機穿上內褲，並用手機傳簡訊給我同事，但被告就在我 附近，被他發現我用LINE在與外界連繫，他又衝上來，把我 手機搶走，又把我推倒在床上，再以他的生殖器插入我生殖 器云云（偵卷第9 頁反面），惟甲○之外陰部棉棒、陰道深 部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果呈弱陽性反應，以顯微 鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果呈陰性 反應，經直接萃取DNA 檢測，未檢出男性Y 染色體DNA-STR 型別，有內政部警政署刑事警察局106 年5 月9 日刑生字第 1060033023號鑑定書（偵卷第53至54頁），則上述檢驗結果 ，尚不足以證明被告性器官與甲○之性器官有接合之行為， 且查無其他積極證據，足認被告與甲○間已有性器官接合之 行為，實難以甲○前揭指訴，即驟為被告之性器官與甲○性 器官有接合之認定。況甲○送財團法人私立高雄醫學大學附 設中和紀念醫院驗傷後，其處女膜舊撕裂傷，1 點鐘方向0. 8 公分、2 點鐘方向0.6 公分、4 點鐘方向0.2 公分、8 點 鐘方向0.8 公分、11點鐘方向0.5 公分，有該醫院受理疑似 性侵害事件驗傷診斷書1 份可資參照，而被告與甲○發生性 交行為時，雖違反甲○之意願而有激烈肢體衝突，惟甲○於 案發之日即前往驗傷，其處女膜均係舊撕裂傷，該舊撕裂傷 顯非被告性侵所致，是上述鑑定書、驗傷診斷書，尚不足以 認定被告對甲○為強制性交已達既遂之階段。
㈦綜上所述，甲○所指訴各節，信而有徵，應屬非虛，益徵證 人甲○上開證詞內容可採，被告違反甲○意願，對甲○著手 為強制性交犯行，應堪認定，被告上開所辯，為避重就輕、 圖卸刑責之詞，不足採信。是本件被告之強制性交未遂犯行 ，洵堪認定，事證明確，應依法論科。
三、按刑法強制性交罪內涵當然含有使人行無義務之事之妨害自 由或普通傷害性質，屬於強暴行為當然結果。且強制性交過 程通常附隨恐嚇危害安全、傷害犯行，故強制性交罪一經成 立，則妨害自由、恐嚇及傷害即已包含在內，自不另論罪（ 最高法院68年台上字第198 號、51年台上字第588 號、46年 台上字第1285號判例意旨參考）。核被告所為，係犯刑法第 221 條第2 項、第1 項之強制性交未遂罪。被告已著手為強 制性交行為之實行，惟因甲○反抗致未得逞，為未遂犯，依 刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。另被告為遂行其強制性 交之目的，於車行途中因甲○表示欲返家，以上述言語恫嚇 甲○，及於「風車汽車旅館」內因甲○拒絕從命而對甲○施 以上述強暴、傷害之行為，依據上述說明，均包含於強制性 交之行為內，均不另論罪，
四、原審予以論科，固非無見，惟查：被告為遂行其強制性交之 目的，而為上述恐嚇、傷害等行為，均包含於強制性交之行 為內，如上所述，原判決認甲○於被告駕車在載送途中，遭 被告恫稱：「你給我安靜，再講，就打妳（臺語）」，並強 力拖拉下車、上樓，進入風車汽車旅館房間乙節，認此部分 倘成立犯罪，與被告上開論罪科強制性交未遂罪名部分，存 有單純一罪關係，而不另為無罪之諭知；及認甲○就被告上 述涉嫌傷害部分，未據告訴云云，尚有未洽。檢察官上訴意 旨指摘原判決未論以被告強制性交既遂及量刑過輕；被告上 訴意旨指否認犯罪，指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判 決既有上述可議，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告至大 帝國舞廳消費，並帶甲○出場，竟漠視甲○之性自主權，而 為本案犯行，致甲○有明顯「創傷後壓力症候群」之症狀， 影響其情緒、社交、工作生活甚鉅，對甲○身心發展造成嚴 重影響，所為誠屬非是，且被告犯後否認犯罪，及未與甲○ 達成和解等一切情狀，仍如原審量處如主文第二項所示之刑 。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第221 條第2 項、第1 項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官朱華君提起公訴，檢察官朱秋菊提起上訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 2 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 陳明富
法 官 王憲義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 5 月 2 日
書記官 李宜錚
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。