臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第410號
上 訴 人
即 被 告 施忠興
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
7 年度訴字第1099號，中華民國108 年1 月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度毒偵字第3183號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
施忠興施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。 事 實
一、施忠興於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院 以93年度毒聲字第757 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施 用毒品之傾向，於94年3 月31日執行完畢釋放，並經臺灣屏 東地方檢察署檢察官以93年度毒偵字第2331號為不起訴處分 確定。復於95年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以 95年度訴字第72號判決判處有期徒刑1 年4 月確定。施忠興 仍未戒除毒品，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年8 月29日下午5 時許，在其位於屏東縣○○鄉○○路00號 之住處3 樓房間內，以將海洛因置入注射針筒加水稀釋後施 打之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣警方偵辦另案蔡 富昇涉嫌販賣毒品案件，於107 年9 月1 日下午2 時許，持 臺灣屏東地方法院核發之107 年度聲搜字第771 號搜索票， 前往屏東縣○○鄉○○村○○路00巷00號執行搜索，適施忠 興騎乘機車前往上址，施忠興在警方尚未發覺其前述施用第 一級毒品之犯行前，即主動向警方坦承上開犯行，嗣並接受 裁判。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局（下稱里港分局）報告臺灣 屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決下列所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告施忠興於 本院審理中明示同意有證據能力（本院卷第31頁），依刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，本院審酌該等證據作成 時並無不合法定程序之情形，且與本案相關之待證事實具有 關連性，認為適當，為傳聞法則之例外，應有證據能力。二、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時 自白不諱（見警卷第6 頁、偵卷第23頁、原審卷第42頁、本 院卷第30頁背面、第44頁），且其於107 年9 月1 日下午4
時37分許為警採集之尿液檢體（尿液編號：里鹽埔00000000 ），經以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS 氣相層 析/ 質譜儀法確認檢驗結果，確呈嗎啡之陽性反應，此有勘 察採證同意書、屏東縣政府警察局里港分局辦理毒品危害防 制條例案尿液送檢人真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有 限公司濫用藥物檢驗報告存卷為據（見警卷第17頁、第18頁 、第27頁），足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪以 採信，其施用第一級毒品犯行堪以認定。又被告有事實欄所 載之施用毒品前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表存 卷可參，足認被告係於觀察勒戒執行完畢後5 年內，復因施 用毒品犯行而經法院判處罪刑確定後，再為本案施用第一級 毒品之犯行明確，而與毒品危害防制條例第20、23條所定之 「初犯」或「5 年後再犯」情形有別，自應依法追訴處罰。三、論罪及刑之加減事由
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第 一級毒品罪；被告持有海洛因後進而施用，其持有之低度行 為應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因施用第一級毒品案件，經原審法院以101 年度訴字 第725 號判決判處有期徒刑10月、101 年度訴字第738 號判 決判處有期徒刑8 月確定，上開2 罪嗣經同法院以102 年度 聲字第278 號裁定定應執行有期徒刑1 年5 月確定（與另案 殘刑有期徒刑1 年7 月9 日接續執行），於104 年8 月19日 縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足 憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告前已有數次施用第一級 毒品之前科並經執行完畢，仍未能戒絕毒品，再蹈本案施用 第一級毒品之相同犯行，足見其對於施用毒品犯罪具有特別 惡性，對刑罰之反應力甚為薄弱，衡諸上情及本案犯罪情節 ，認有依刑法第47條第1 項之規定加重其刑之必要，爰依刑 法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈢被告本案犯行之查獲經過，係因警方偵辦另案蔡富昇涉嫌販 賣毒品案件，於107 年9 月1 日下午2 時許，持原審法院核 發之107 年度聲搜字第771 號搜索票，前往屏東縣○○鄉○ ○村○○路00巷00號執行搜索，適被告騎乘機車前往上址， 被告在警方尚未發覺其本案施用第一級毒品之犯行前，即主 動向警方坦承施用海洛因，嗣並接受裁判等情，有里港分局 偵辦被告毒品案查獲經過職務報告2 份（第1 份職務報告誤 將被告坦承施用之毒品種類誤植為「安非他命」、業經第2 份職務報告更正為「海洛因」）、本院電話查詢紀錄單1 紙 附卷可稽（見本院卷第36頁、第46、47頁），並經本院調閱
原審法院107 年度聲搜字第771 號案卷查核屬實（可知員警 當時並非以被告為查緝或搜索之對象），是被告本案應符合 自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法 先加後減之。
四、撤銷原判決之理由
原審認被告罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟本案 被告應符合自首之要件，業如前述，原審疏未認定被告本件 成立自首，而未依刑法第62條前段之規定減輕其刑，容有未 恰；被告上訴意旨指稱原判決未適用自首規定減輕其刑為不 當，核屬有據，應由本院予以撤銷改判。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件經觀 察、勒戒及刑之執行後，再犯本案施用毒品犯行，可見其戒 毒意志不堅，應予非難；另考量被告犯罪後坦承犯行，態度 尚佳，且其施用毒品之行為自損健康，並未直接危害他人， 復兼衡被告於本院審理中自陳國中肄業之智識程度、從事模 板臨時工，經濟狀況勉持（見本院卷第45頁）等一切情狀， 量處如主文第2 項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段，判決如主文。本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 張盛喜
法 官 吳佳頴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
書記官 許珈綺
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑