臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第342號
上 訴 人
即 被 告 陳勇晨（原名陳振吉）
選任辯護人 黃見志律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
107年度訴緝字第40號，中華民國108年1月8日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方檢察署106年度少連偵緝字第1號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號2、3部分暨其定執行刑部分，均撤銷。甲○○犯如附表編號2、3所示成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，共二罪，各處如附表編號2、3所示之刑。其他上訴駁回（附表編號1部分）。
上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑（附表編號1 部分）。應執行有期徒刑貳年貳月。
事 實
一、甲○○（原名陳振吉）為成年人，明知甲基安非他命係毒品 危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得 非法引誘他人施用及轉讓，竟基於引誘他人施用及轉讓第二 級毒品甲基安非他命之犯意，利用少年林○○（民國91年3 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱林○○）於105 年7 月23日 至同年月24日間，借住甲○○當時位於屏東縣○○鄉○○路 00巷00號之居所時，先於如附表編號1 所示時間、地點，以 如同表所示之方式，向林○○詢問：「要不要吸？」等語， 藉以引誘原無施用甲基安非他命之林○○興起欲施用毒品之 意，並教導林○○施用之方式，並將甲基安非他命置於玻璃 球吸食器內點火燒烤持交轉讓林○○，以此方式無償轉讓甲 基安非他命及引誘林○○施用甲基安非他命1 次；其後再基 於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，各於如附表編號2 、3 所示時間、地點，以如同表所示之方式，向林○○詢問 ：「要不要吸？」等語，轉讓第二級毒品供林○○施用計2 次（林○○所涉施用毒品部分，業經臺灣高雄少年及家事法 院裁定交付保護管束）。嗣林○○於105 年7 月28日下午11 時10分許為警採尿送驗，而查獲林○○涉有施用甲基安非他 命非行，經林○○指證後，警方於105 年8 月2 日前往甲○
○上開居所，徵得甲○○之同意後執行搜索，並扣得吸食器 1 組及甲基安非他命1 包（甲基安非他命1 包毛重0.2 公克 ，前開吸食器1 組及甲基安非他命1 包業經原審以106 年度 單禁沒字第125 號裁定宣告沒收銷燬），而林○○採尿送驗 後，結果確呈甲基安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲 基安非他命陽性反應，始循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本件檢察官、被告甲○○及辯護人，於本院審理中時均已表 示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本卷第50頁 ），本院復斟酌該等證據（含供述、非供述證據），並無任 何違法取證之不適當情形，亦無顯有不可信之情況，以之作 為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得 採為認定事實之證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、訊據被告固坦承林○○於105 年7 月23日至同年月24日有借 住其當時位於屏東縣○○鄉○○路00巷00號之居所，其本身 有施用毒品甲基安非他命，並將吸食器置於該居所桌上之事 實，惟矢口否認有何引誘施用及轉讓第二級毒品甲基安非他 命之犯行，辯稱：我當初將吸食器放在桌上，我不知道林○ ○有沒有自己拿去用，林○○有跟我說他拿放在桌上的吸食 器施用毒品，林○○說認識1 位叫陳富清的有給他吸，我都 在外面工作，哪有時間拿毒品給林○○施用云云，經查： ㈠被告與林○○係在網路上認識，林○○於105 年7 月23日至 同年月24日借住在被告當時位於屏東縣○○鄉○○路00巷00 號之居所，被告有將吸食器置於上開居所之桌上，其本身有 施用毒品甲基安非他命，於105 年8 月2 日為警執行搜索其 上開居所時，扣得甲基安非他命1 包及吸食器1 組等情，業 據被告坦認在卷（見警卷第4 至5 頁；少連偵緝卷第14至15 頁；原審訴字卷第49頁、訴緝卷第67頁正反面），核與林○ ○於警詢、偵查及原審審理中之證述情節互有相符（見警卷 第12至13頁、第16至18頁；少連偵卷第12至15頁；少連偵緝 卷第30至31頁；原審訴緝卷第53至59頁反面），並有高雄市 政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及查獲照 片6 張等附卷可憑（見警卷第27至30頁、第38頁），復有甲 基安非他命1 包及吸食器1 組扣案可佐。又林○○於105 年 7 月28日下午11時10分許，為警採尿送驗後，結果確呈甲基 安非他命進入人體代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反
應乙節，亦據林○○於警詢中陳述明確（見警卷第11至15頁 ），有高雄市政府警察局左營分局105 年度查獲毒品案件尿 液採證代碼對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司105 年8 月 18日報告編號KH/2016/ 00000000 號濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷可證（見少連偵卷第9 至10頁），上情業為被告不爭 執（本院卷第50頁），是此部分之事實，應堪以認定。 ㈡證人林○○於偵查中證稱：我於105 年7 月22日去屏東找朋 友玩，因為找不到朋友，我就聯絡被告，我跟被告是在臉書 認識的，當時還不是很熟，我就約他出來聊天，後來聯絡上 朋友並找完朋友後，我就去被告家住了7 天，我住在被告家 時，都在被告家玩手機或出去吃飯找朋友，被告有教我吸安 非他命，他就問我要不要吸，我就說好，他就教我蓋住一邊 的鼻子，另外一個鼻子用管子吸，管子是接著玻璃球，他把 安非他命放入玻璃球，然後他幫我點火讓我吸食煙霧，都是 被告給我吃，我就答應；他跟我說吸這種東西會比較「嗨」 ，然後會比較有暴（爆）發力，會很舒服，精神會很好可以 不用睡覺，也不會餓；被告因為有在吸安非他命，所以才教 我吸食安非他命，他沒有脅迫我，也沒有賣安非他命給我， 他是免費給我吸的；被告免費給我施用安非他命5 次，就是 在105 年7 月23、24日兩天可以用到5 次；我知道23日有吸 2 次，1 次是晚上1 、2 點，1 次是同日早上6 點，24日有 吸3 次，1 次是晚上3 點，1 次是同日早上6 點，1 次是同 日下午3 、4 點等語（見少連偵卷第12至15頁；少連偵緝卷 第30至31頁）。嗣於原審審理中則具結證稱：我是跟被告認 識後才開始施用毒品，我第1 次與被告碰面是在第1 次在警 察局製作筆錄前10天左右（即105 年7 月18日），那時我去 屏東找潘○○（91年1 月生，真實姓名年籍詳卷）出去玩， 潘○○沒有接我電話，剛好被告也住屏東，所以我就順便去 找被告，我打電話給被告，被告就過來找我，他就問我要不 要吃飯，然後去他家，所以之後我就住在被告家大概10幾天 ；我住到被告家之後超過1 、2 天，被告就問我要不要吃二 級毒品安非他命，他說因為等一下要去跟人家打架，吃了比 較不怕死，我說好，我有猶豫一下要不要吃，但被告說沒有 關係，後來被告教我捏住鼻子一邊，其他的動作也是他教我 的，他幫我點打火機、燒玻璃球，然後就有煙跑出來，被告 就叫我用沒有捏住那一邊的鼻孔吸，差不多吸5 分鐘到10分 鐘，被告一直問我要不要，所以我就一直吸，我施用毒品都 是被告自己施用時，問我要不要施用；當時我施用毒品時， 只有被告在場，因為被告沒有要讓潘○○知道我吃毒品的意 思；我忘了我吸幾次，我在偵查中說5 次，因為那時我比較
清楚，在警詢時說2 次是因為警察對我大小聲，我會害怕， 後來在檢察官面前因為不會害怕，所以說的比較實在等語（ 見原審訴緝卷第52頁反面至59頁反面）。準此以觀，證人林 ○○就其所施用毒品，係由被告主動詢問：「要不要吸？」 ，並提供甲基安非他命及教導其如何施用甲基安非他命等情 節，於偵查及審理中之證述互有一致，並無態度游移或矛盾 之處，應可採信。
㈢雖證人林○○於原審證述時，因距案發時間因時隔2 年有餘 ，對於借住被告當時居所之時間、日期等節不若警詢或偵查 中記憶清楚，其於本院經辯護人詰問時，更先證述對過程已 經忘記（本院卷第61頁），且對於被告引誘或轉讓甲基安非 他命供其施用之次數於警詢及偵查有所出入，然證人之證詞 ，屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或 文書證據具有客觀性及不變性並不相同。且人之記憶有限， 常隨時間之經過而有所遺忘或缺漏，自不能期待證人刻意記 憶事實經過之各項細節，是證人事後所為回憶難免略有模糊 未盡之處，尚不得因供述之細節稍有不同，逕認渠證言均不 足為採。從而，證人供述證據之採認，應就供述者前後陳述 整體為觀察，不宜斷章取義，以免曲解誤認，而同一證人前 後供述之證言，縱令部分兩相歧異或未盡相符，或不同證人 相互間之供述有所差異時，究以何者可採，法院仍應本於直 接審理作用所得之心證，依經驗法則、論理法則及證據法則 ，斟酌其他卷證資料或補強證據，綜為合理之比較，若渠基 本事實之陳述與真實性無礙，復有其他佐證可供審酌時，即 就渠一部分認為真實者予以採取，非謂一有不符或矛盾，即 認渠全部均為不可採信，而採信渠一部分證言時，當然排除 其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱 未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，而僅說明採用 某部分證言之理由，於判決本旨當無影響。而證人林○○於 原審審理中已加以說明因當時在警詢時，警察對其大小聲會 害怕，在檢察官前之陳述已不害怕，所以在偵訊時所述較為 實在之立場，再佐以證人林○○與被告係在臉書網站上認識 ，為朋友關係，被告有認林○○為乾弟，無仇恨、財務糾紛 乙情，業據被告供認在卷（見少連偵緝卷第14頁；原審訴字 卷第47頁反面、訴緝卷第67頁反面），證人林○○復證稱： 有認被告為乾哥哥，因為被告蠻照顧我的，三餐都由被告幫 我準備，住在被告家時都沒有發生不愉快的事等語（見原審 訴緝卷第56頁），是以證人林○○與被告並無仇怨、債務糾 紛，且於警詢、偵訊及審理中作證時均證稱被告並未脅迫其 施用毒品，而是免費供其施用，並無就被告提供毒品之行為
，加以渲染或誇大不一之處，甚於審理中陳稱被告對其相當 照顧而認被告為乾哥等情，酌以證人林○○於原審審理程序 中，經檢察官、被告交互詰問而為上開證述，且已具結擔保 其證詞之憑信性，苟非確有其事或親自聞見，證人林○○當 無刻意為不實證述、誣陷被告於罪而致己將觸犯偽證罪之必 要，顯非基於設詞虛構或受他人教導、指示後所為子虛烏有 之供述，況於偵訊及原審審理時，就其自身施用毒品甲基安 非他命等非行，亦均坦然承認。此外，證人林○○供稱毒品 真實來源為被告，並無減刑之利益可言，蓋其為未滿18歲之 少年，就施用毒品部分，尚無逕行對之偵查起訴之問題。顯 見證人林○○上開之證述，與其自身完全無涉利害關係。則 本院認應以林○○於偵訊及原審審理時之證述為可採。至於 被告另於本院審理時，改辯以因林○○與潘○○（即林○○ 之前女友）之姐姐吵架，伊要林○○趕快回去，2 人因此有 過節云云（本院卷第65頁），惟此與被告於原審上開與林○ ○並無仇怨之供述岐異，顯係翻異卸責之詞，是被告上開所 辯，殊難採信。
㈣按毒品危害防制條例第7 條第2 項之引誘他人施用第二級毒 品罪，係以勾引或誘導之方法，使原無施用安非他命意思之 人因而施用安非他命。所謂「引誘」，指對原無施用毒品意 願之人，以積極之方式誘使其施用毒品並使其萌發施用毒品 意願，並進而施用毒品者而言。次按毒品危害防制條例第7 條設有引誘他人施用毒品之禁制規定，此所謂引誘，顧名思 義，即引導誘惑，類似於教唆、煽惑之概念，但偏重引導， 例如：示範使人一樣模仿；游說令人嚮往照做；指引方向、 誘發踐行造意者所欲之事（最高法院103 年度台上字第3066 號判決可資參照）。而毒品危害防制條例第8條另設有轉讓 毒品之禁制規定，是以，引誘他人施用毒品罪，應係以行為 人有「積極之行為」引導誘惑施用者施用毒品為構成要件， 此與轉讓毒品罪，係指自己持有毒品後，起意將所有之毒品 ，以移轉所有權之意思交付他人之情形，尚屬有別，則於轉 讓並同時引誘他人施用毒品時，應係指除轉讓自己持有之毒 品之行為外，尚有「積極之行為」（例如示範、游說或指引 等行為）引導誘惑施用者施用毒品者始足當之。查證人林○ ○於偵訊及原審審理時一致證稱：我在被告住處施用毒品， 都是被告問我要不要吸，我說好，被告就教我捏住鼻子一邊 ，其他的動作也是他教我的，他幫我點打火機、燒玻璃球， 然後就有煙跑出來，被告就叫用沒有捏住那一邊的鼻孔吸等 語明確，並於偵訊中證稱：被告跟我說吸這種東西會比較「 嗨」，然後會比較有暴（爆）發力，會很舒服，精神會很好
可以不用睡覺，也不會餓；於原審審理時結證稱：被告說因 為等一下要去跟人家打架，吃了比較不怕死，我說好，我有 猶豫一下要不要吃，但被告說沒有關係等語，已如前述，證 人林○○於本院審理時亦證稱被告有問我是否要吸食，還說 吸這個去打架比較不會怕等語（本院卷第61頁），足見確係 被告先詢問證人林○○是否要施用甲基安非他命，被告尚且 以鼓勵、勸說等方式引導證人林○○嘗試，並教導施用毒品 之方法，顯然係對於原無施用毒品意思之林○○，加以引導 勸誘，則其起初即附表編號1 所為，自該當引誘他人施用毒 品之構成要件無疑。至於被告如附表編號2 、3 即其後之提 供毒品行為，證人林○○於本院審理時已證述，是被告剛好 在用，他問我，我說都可以，被告沒有鼓勵或慫恿我吸食等 語（本院卷第62頁），是以縱然林○○另證述伊原本沒有吸 食的意思，因被告既於第1 次已經教導林○○施用毒品之方 法，林○○因此已有施用毒品之經驗，則其後林○○再行施 用毒品，衡情已無需被告之引導，更難認仍然猶豫而需被告 堅定其施用毒品之意，則被告上開第2 、3 次詢問林○○是 否欲行施用毒品，既無其他積極之引導勸誘行為，仍僅構成 轉讓毒品行為，併予敘明。
㈤被告雖辯稱：在還沒認識被告前，陳富清即教林○○施用毒 品云云，惟證人林○○於偵訊及審理中一致證稱：不認識陳 富清，第1 次施用毒品是住在被告家，被告教我施用毒品的 等語（見少連偵緝卷第30頁；原審訴緝卷第55頁反面至56頁 反面），足認被告上開所辯，應屬無稽。又被告辯稱：於10 5 年7 月23日、同年月24日，潘○○與林○○都借住在我家 ，潘○○可證明我沒有給林○○任何毒品云云（見訴緝卷第 52頁），然證人潘○○於原審審理中具結證稱：林○○有跟 我說他吸毒是被告拿給他的，我沒有親眼看到被告有施用毒 品或被告拿毒品給林○○，沒有看到林○○住在被告家時有 施用毒品，也沒有看到被告住處有施用毒品的器具，我只有 去住過被告家1 次，住了2 天等語（見原審訴緝卷第60頁反 面至65頁）。是以，證人潘○○並未見聞被告、林○○有施 用毒品或在被告上開居所放有毒品或施用毒品之器具，然證 人潘○○僅短暫居住在被告上開居所2 日，衡以持有或施用 毒品屬違法情事，被告前與證人潘○○素不相識，彼此間並 無信賴基礎，被告自有可能不願證人潘○○知悉其涉有或施 用毒品犯行而加以隱匿，則被告為如附表之犯行時，亦有可 能在證人潘○○未居住在其上開居所或潘○○未注意時為之 ，是證人潘○○上開證述，仍無從為被告有利之認定。 ㈥另參以證人林○○於105 年7 月28日遭查獲涉有施用第二級
毒品犯行前，未有施用毒品之前科紀錄，有林○○之臺灣高 等法院被告前案紀錄表附卷可參；佐以證人林○○於105 年 7 月28日為警採尿送驗後，均呈安非他命類（安非他命、甲 基安非他命）陽性反應，經初步篩檢陽性檢體需再以氣相層 析質譜儀分析法進行確認，不致有偽陽性之結果；而施用甲 基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70％由尿中排出， 經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，其 中約43％以甲基安非他命原態排出，4 ％至7 ％代謝為安非 他命排出；一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命 為1 至5 天等節，則有前行政院衛生署管制藥品管理局相關 函釋可資佐證（原審卷第80-82 頁、本院卷第58頁），更為 本院於職務上已知之事項，是證人林○○顯然於105 年7 月 28日下午11時10分許採尿時起回溯120 小時內，確有施用甲 基安非他命犯行無訛，益證證人林○○上開證述，信而有徵 ，堪以採信。
㈦又被告辯稱：不知林○○年紀，也不知道林○○沒有去上課 ，是我載林○○回去後，他阿公說我才知道林○○沒去上課 云云，證人林○○亦證稱：被告不知伊年紀，伊不知道被告 是否知道伊在唸國中等語，惟證人林○○於原審審理時已證 稱：被告有主動問我為何不去上學，我說我不想去上學等語 （見原審訴緝卷第60頁），足見被告已主動詢問林○○何以 未上課，顯已明知被告係就學中之未成年人，參以被告前與 林○○為網友關係，見面時尚未熟稔，焉無可能在未加以聞 問林○○之年齡、背景等資訊情況下，即允其借住其上開居 所數日，再本案案發時，林○○年僅14歲，長相外貌應未脫 稚氣，尚無不能從林○○外貌知悉林○○為未成年人之可能 ，是被告此部分所辯，不足採信。
㈧辯護人另於本院辯稱本案林○○之指訴尚乏補強證據足以佐 證云云。惟所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全 部事實為必要，本案除林○○之相關指證外，尚有被告留宿 林○○並置放毒品在家中之部分自白及林○○尿檢報告等， 已如上述，已足使被告上開犯罪事實獲得確信，辯護意旨空 言本案尚乏補強論據，自難採憑。
㈨綜上所述，被告上開所辯顯屬卸責之詞，要無可採。從而， 被告所為如附表所示轉讓及引誘林○○施用第二級毒品部分 事證明確，被告此部分犯行，均堪以認定，均應依法論科。二、論罪科刑：
㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱 之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉 讓者，藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文，是行為人明知
為禁藥即甲基安非他命而轉讓他人者，其轉讓行為同時符合 毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，二罪間屬法條競合，依重法 優於輕法、後法優於前法等法理，應擇一處斷。又藥事法第 83條第1 項前於104 年12月2 日修正公布，並於同年月4 日 生效，規定轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑， 得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，雖較毒品危害防制條例 第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑「6 月以上5 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，然因 成年人對未成年人為轉讓第二級毒品行為時，該條例第9 條 第1 項另有加重其刑至二分之一之規定，而此加重處罰規定 ，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則 加重之性質，是其加重處罰之結果，使其法定刑較藥事法為 重，自應依毒品危害防制條例處斷。另藥事法第83條第1 項 轉讓禁藥規定，其所保護之法益為國民健康之社會法益，受 讓人非犯罪行為之直接侵害對象，轉讓者與受讓者有對向結 構關係，亦即轉讓者實非故意對受讓者犯罪，縱受讓者為少 年或兒童，亦無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 規定之適用（最高法院102年度台上字第1162號判決意旨參 照，另參照最高法院101年度第8次刑事庭會議關於成年人販 賣毒品與兒童或少年，無兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項前段加重其刑規定之適用之見解）。經查，本案 被告所轉讓甲基安非他命之數量，無證據證明其轉讓達前開 應加重其刑之一定數量標準，應認各僅供林○○1次吸食之 量，應未逾10公克，尚不得依該標準加重其刑，又被告係成 年人，而林○○係91年3月生，案發時係14歲以上未滿20歲 之未成年人，此有被告之國民身分證影本及林○○之全戶戶 籍資料查詢結果各1紙在卷足按（見警卷第20、35頁），堪 可認定，揆諸前開說明，被告本案轉讓甲基安非他命之犯行 ，應論以毒品危害防制條例第8條第2項、第9條第1項之成年 人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪。
㈡核被告如附表編號1所為，係犯毒品危害防制條例第7條第2 項、第9條第1項之成年人引誘未成年人施用第二級毒品罪及 同條例第8條第2項、第9條第1項成年人對未成年人犯轉讓第 二級毒品罪；如附表編號2、3所為，係犯毒品危害防制條例 第8條第2項、第9條第1項成年人對未成年人犯轉讓第二級毒 品罪。起訴意旨認被告係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥 罪，及僅敘及「請依毒品危害防制條例第9 條之規定加重其 刑」等語，並未變更起訴法條及罪名為毒品危害防制條例第 9 條第1 項，容有未洽，又本院認定之犯罪事實，與起訴之
社會基本事實同一，且本院審理時業已告知被告可能涉犯上 揭罪嫌，已令被告得以行使訴訟上防禦權，爰依刑事訴訟法 第300 條規定變更起訴法條後，併予審理。又被告如附表編 號1 以一行為同時引誘並轉讓甲基安非他命予林○○施用， 而觸犯二構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55條規定，從一重之成年人引誘未成年人施用第二級毒品罪 論處。至公訴檢察官認上開罪名應予分論併罰（見訴字卷第 48頁）及起訴意旨認被告所犯轉讓二級毒品及轉讓禁藥之低 度行為，均為引誘少年施用第二級毒品之高度行為所吸收， 不另論罪，均有誤會，併予敘明。被告所犯如附表所示3 罪 間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢另被告所為如附表編號1 所示成年人引誘未成年人施用第二 級毒品之犯行，及附表編號2 、3 所示成年人對未成年人轉 讓第二級毒品之犯行，均應依毒品危害防制條例第9 條第1 項之規定加重其刑。又兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段固規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少 年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至 2 分之1 」，惟毒品危害防制條例第9 條對於受引誘人為未 成年人者已為特別處罰之規定，依兒童及少年福利與權益保 障法第112 條第1 項但書之規定，自不得再依同條第1 項前 段之規定加重其刑，附此敘明。
三、公訴意旨另以被告如附表編號2、3所為另犯毒品危害防制條 例第7條第2項、第9條第1項之成年人引誘未成年人施用第二 級毒品罪部分，因被告此部分所為，尚無其他積極之引導勸 誘行為，仍僅構成轉讓毒品行為，即成年人對未成年人犯轉 讓第二級毒品罪，已如上述，因此部分與前開論罪部分，有 想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。四、上訴論斷的理由
㈠原審就被告附表編號1 部分，認罪證明確，因而適用毒品危 害防制條例第7 條第2 項、第8 條第2 項、第9 條第1 項， 刑法第11條前段、第55條等規定，並審酌被告引誘或轉讓未 成年人施用毒品，而讓未成年人在心智未成熟之情形下接觸 毒品，不但助長毒品之流通，且戕害未成年人身心，其行為 實屬可議，且被告犯後始終否認犯行之態度，未見省思其自 身行為之過錯，亦有未當，復參酌被告自述其學歷為高中肄 業，從事水泥工、防水工作、月收入約新臺幣4 至5 萬元之 經濟狀況、已婚、有1 名未成年子女之家庭狀況等一切情狀 ，量處如附表編號1 所示之刑。另敘明依卷內資料尚無具體 證據足資證明上開扣案物係被告犯如附表編號1 所示犯行所 用之物，亦未經檢察官於本案聲請宣告沒收，爰不予宣告沒
收。本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之 證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所 列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違 誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上 訴意旨仍執前詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。 ㈡原判決關於被告附表編號2、3部分，認此部分罪證明確，予 以論罪科刑，固非無見；惟查：被告此部分所為，因尚無其 他積極之引導勸誘行為，仍僅構成成年人對未成年人犯轉讓 第二級毒品罪，已如上述，原判決另論以毒品危害防制條例 第7條第2項、第9條第1項之成年人引誘未成年人施用第二級 毒品罪，尚有未洽，被告上訴意旨指摘原判決此部分不當， 為有理由，自應由本院就原判決關於被告附表編號2、3部分 暨其定執行刑部分均撤銷改判。
五、撤銷改判部分之量刑
㈠本院審酌被告轉讓未成年人施用毒品，而讓未成年人在心智 未成熟之情形下接觸毒品，不但助長毒品之流通，且戕害未 成年人身心，其行為實屬可議，且被告犯後始終否認犯行之 態度，未見省思其自身行為之過錯，亦有未當，復參酌被告 自述其學歷為高中肄業，從事水泥工、防水工作、月收入約 新臺幣4 至5 萬元之經濟狀況、已婚、有1 名未成年子女之 家庭狀況（見原審卷第68頁反面）等一切情狀，分別量處如 附表編號2 、3 所示之刑，
㈡被告上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑 ，考量被告所犯各罪所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對 法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾 向、社會對特定犯罪之期待等因素，定其應執行之刑如主文 第4項所示。
㈢查扣案之甲基安非他命1包及吸食器1組，為被告所有，已據 被告供認在卷（見警卷第5 頁；訴緝卷第66頁反面），業經 檢察官另案聲請宣告沒收，並由原審以106 年度單禁沒字第 125 號裁定宣告沒收銷燬確定，並經臺灣屏東地方檢察署檢 察官對上開扣案物執行沒收銷燬乙節，經原審調閱原審106 年度單禁沒字第125 號卷核閱無誤，足堪認定。又依卷內資 料尚無具體證據足資證明上開扣案物係被告犯如附表所示犯 行所用之物，亦未經檢察官於本案聲請宣告沒收，爰不予宣 告沒收。
六、另被告被訴如原判決附表一所示之成年人引誘未成年人施用 第二級毒品罪嫌部分，業經原審判決無罪未經上訴確定，爰 不予論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，第300 條，毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官吳政洋提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 7 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 范惠瑩
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 5 月 7 日
書記官 林芊蕙
附表：（即原判決附表二）
┌──┬────┬───────┬──────┬───────────────┬───────────┐
│編號│對象 │時間 │地點 │方式 │所犯罪名、宣告刑 │
├──┼────┼───────┼──────┼───────────────┼───────────┤
│1 │林○○ │105 年（起訴書│被告位在○○│被告在左列時間、地點，取出數量│甲○○成年人引誘未成年│
│ │ │誤載為106 年）│縣○○鄉○○│不詳（無證據證明淨重達10公克以│人施用第二級毒品，處有│
│ │ │7 月24日凌晨3 │路00巷00號之│上）之甲基安非他命置入吸食器，│期徒刑壹年拾月。 │
│ │ │時許 │居所 │再以點燃打火機燒烤吸食器而產生│（原審主文） │
│ │ │ │ │煙氣，並持該吸食器向林○○稱：│ │
│ │ │ │ │「要不要吸」，並教導其施用方法│ │
│ │ │ │ │，並將甲基安非他命置於玻璃球點│ │
│ │ │ │ │火燒烤持交轉讓林○○，以此方式│ │
│ │ │ │ │轉讓並引誘林○○施用甲基安非他│ │
│ │ │ │ │命，林○○聽聞後即以吸食燒烤上│ │
│ │ │ │ │開吸食器內之甲基安非他命煙氣之│ │
│ │ │ │ │方式，施用甲基安非他命1次。 │ │
├──┼────┼───────┼──────┼───────────────┼───────────┤
│2 │同上 │105 年（起訴書│同上 │被告在左列時間、地點，取出數量│甲○○成年人對未成年人│
│ │ │誤載為106 年）│ │不詳（無證據證明淨重達10公克以│轉讓第二級毒品，處有期│
│ │ │7 月24日早上6 │ │上）之甲基安非他命置入吸食器，│徒刑捌月。 │
│ │ │時許 │ │再以點燃打火機燒烤吸食器而產生│（本院主文） │
│ │ │ │ │煙氣，並持該吸食器向林○○稱：│ │
│ │ │ │ │「要不要吸」，以此方式轉讓甲基│ │
│ │ │ │ │非他命予林○○供其施用1次。 │ │
├──┼────┼───────┼──────┼───────────────┼───────────┤
│3 │同上 │105 年（起訴書│同上 │同上 │甲○○成年人對未成年人│
│ │ │誤載為106 年）│ │ │轉讓第二級毒品，處有期│
│ │ │7 月24日下午3 │ │ │徒刑捌月。 │
│ │ │、4時許 │ │ │（本院主文） │
└──┴────┴───────┴──────┴───────────────┴───────────┘
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第7條第2項
引誘他人施用第二級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第1項
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。