臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第306號
上 訴 人 曹勝傑
即 被 告
選任辯護人 陳松甫律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
7 年度訴字第539 號中華民國107 年12月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第4821號、第8062號）
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、曹勝傑明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所定第一級毒品，依法不得販賣，猶意圖營利而基於販賣第 一級毒品之犯意，分別於附表所示時地，先後販賣海洛因 予李見興（編號1 至3 ）、張簡水（編號4 至6 ）等人（共 6 次，各次交易方式暨內容俱如該附表所示）。嗣經員警循 線事前對曹勝傑所持用0000000000行動電話門號（下稱前開 門號）實施通訊監察，復於民國107 年3 月1 日17時20分許 前往其位於高雄市○○區○○路00號住處執行搜索，並扣得 附表所示之物，進而查悉上情。
二、案經內政部警政署高雄港務警察總隊報請臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、上訴審理範圍之說明
本件茲據上訴人即被告曹勝傑（下稱被告）針對原審判決 其有罪部分（即附表）為自己利益提起上訴，故本院依 法僅就此部分犯罪事實予以審理，至被告其餘無罪與同案 被告李見興、張簡水所涉犯罪俱經原審判決確定。 二、關於證據能力之意見
㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、 第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應 由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而 為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報 告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形。否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。然於司 法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或
有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如 毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷 力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑 定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括 選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察 官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁 止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定 之實務運作而為。故警察機關經檢察長之概括授權，於獲 案時將槍彈送權責機關鑑定，視同檢察官之送請鑑定，而 具證據能力（最高法院96年度台上字第2860號、第5298號 判決意旨參照）。查扣案附表編號1 所示物品前由查獲 機關送請法務部調查局鑑定毒品成分，業據該局出具107 年3 月21日調科壹字第10723007080 號鑑定書可參（偵一 卷第23頁，下稱前開鑑定書），此等證據方法既係受託機 關依檢察官概括授權實施鑑定所出具之書面鑑定意見，揆 諸前揭說明，自屬傳聞法則之例外而得作為本案證據。 ㈡刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用 各項審判外言詞或書面陳述，性質上雖同屬傳聞證據，然 審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、 被告暨辯護人均明知有同法第159 條第1 項不得作為證據 之情形，仍同意有證據能力（本院卷第66頁反面至67頁） ，嗣於審判程序中依法踐行調查程序，乃認作為證據應屬 適當，自得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由
㈠前揭事實，業經證人李見興、張簡水分別於警偵及原審指 證綦詳，並有通訊監察譯文在卷可稽（警二卷第15至16頁 、警四卷第12至13頁），另扣得附表編號1 、2 所示物 品為證，且其中編號1 經鑑定確含有第一級毒品海洛因成 分（含包裝袋，驗餘淨重1.23公克）一節，亦有前開鑑定 書可參（偵一卷第23頁），復據被告於警偵及審判中均坦 認不諱，足徵其自白堪予採信，是此事實均堪認定。 ㈡審諸多年來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣 導教民眾遠離毒品，且相關媒體報導既深且廣，對於毒品
之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及 販賣毒品均嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，衡情設若無 利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致輕易交 付他人。再佐以毒品價格不貲，且販賣毒品亦係違法行為 ，非可公然為之，且無公定價格，不論任何包裝均可任意 分裝增減分量，每次買賣價量亦可能依交易雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險等情 而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣利 得除坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查悉實情，然縱令 販賣者利用價差或量差牟利之方式或有差異，但意圖營利 之非法販賣行為則屬同一。是本件雖未查知被告購入毒品 實際成本為何，然其與李見興、張簡水彼此既非近親或有 何特殊交誼，當無可能甘冒重責而無償交付上述毒品之理 。故被告前揭有償交易第一級毒品、除有反證可資認定果 係基於其他非關圖利之本意外，尚難徒因無法查悉販入價 格即遽謂主觀上諉無營利意圖、進而阻卻販賣毒品犯行之 追訴。
㈢綜前所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑之理由
㈠核被告曹勝傑所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項 販賣第一級毒品罪。又其各次販賣前與最後一次販賣後持 有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不 另論罪。再被告所犯各罪犯意個別且行為互殊，應予分論 併罰。
㈡刑之加重減輕事由
⑴毒品危害防制條例第17條第1 項固規定「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品 來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來 源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品 之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告 翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查 ）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查）， 並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查 獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查 獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。非謂被 告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開 規定予以減免其刑。查被告前於警詢供稱毒品來源為綽
號「阿俊」之梁盈竣，嗣經員警依被告指述對梁盈竣實 施監聽並查獲其涉嫌販賣毒品一節，雖有內政部警政署 高雄港務警察總隊107 年10月5 日高港警刑字第107990 9317號函暨所附偵查報告、通訊監察書暨移送書在卷可 佐（原審卷第60至77頁），然觀乎其中移送書記載梁盈 竣所涉犯罪事實均為107 年3 月23日以後販賣予盧美月 、洪文國、張金福等人，且被告本件犯罪時間明顯早於 梁盈竣該等販賣毒品犯行，客觀上亦難推認其確係被告 本件所販賣之毒品來源，故本件核無依被告供述而查獲 其毒品來源之情事，自無由依上述規定減輕其刑。 ⑵又毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司 法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白 ，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（ 或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其 承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經 由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與 「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權 限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不 同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪 名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應 與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連 續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法 ，刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而 上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警 察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯 罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官 於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯 罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致 使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白， 以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規 定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序 ；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依 上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目 的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而 ，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、 起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬 典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院10 0 年度台上字第3692號判決要旨參照）。查被告就附表
編號1 至3 所示犯行於偵查及法院審理時均坦承不諱 ；另編號4 至6 所示犯罪事實前在偵查中未據檢察官或 司法警察訊（詢）問以致未有自白機會，惟於法院審理 中始終坦認犯行，揆諸前揭說明，均應依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減輕其刑。
⑶再者，販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑，然 同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟及中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者彼此互通有無之有償轉讓者，可知販賣毒品行為 所造成危害社會程度並非全然一致，但法律科處此類犯 罪所設法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑 ，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，相較其他犯罪法 定刑而言實屬甚重，故於此情形宜考量行為人之客觀犯 行與主觀惡性，審酌是否猶可憫恕，以資決定應否適用 刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比 例原則，避免失之過苛。是審諸被告前揭犯行惡性尚不 如大量走私進口或長期販賣毒品「大盤」、「中盤」之 類，堪認犯罪情節尚屬輕微，倘就其所涉販賣第一級毒 品犯行量處最低刑度（依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕後為20年以下、15年以上有期徒刑）仍嫌過重， 客觀上應有可堪憫恕之處，當再依刑法第59條規定減輕 其刑。
⑷準此，被告所涉販賣第一級毒品犯行俱適用毒品危害防 制條例第17條第2 項及刑法第59條減刑規定，應依刑法 第70條規定遞減之。
三、駁回上訴之說明
原審以被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項 、刑法第11條、第59條、第51條第5 款等規定，審酌其明 知國家查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，亦明知毒品戕害施用 者身體健康，猶圖一己私利，助長毒品氾濫，法益侵害情 節難認輕微，惟犯罪後坦認犯行，並審酌販賣數量、所得 、素行與自述國中畢業及家庭經濟生活狀況（原審卷第15 2 頁）等一切情狀，各處如附表「原審判決主文」欄所 示之刑（共6 罪）；復考量所犯各罪時間尚屬集中，販賣 對象各係李見興（3 次）、張簡水（3 次），侵害法益質 量未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加方 式定執行刑將超過其行為不法內涵，有違罪責相當性原則 ，另考量因生命有限，刑罰對受刑人所造成痛苦程度係隨 刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，以隨罪數增
加遞減刑罰之方式已足以評價其行為不法，除就被告所涉 各罪合併定應執行有期徒刑11年外，另就沒收部分說明附 表編號1 所示海洛因1 包業據被告自承係販賣毒品所餘 ，且包裝袋因與其上殘留毒品難以析離，且無析離實益與 必要，併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定於最 後一次即附表編號6 所示罪刑項下諭知沒收銷燬；編號 2 所示行動電話1 支則係被告持供本件販賣毒品之用，應 依同條例第19條第1 項規定就各該罪刑項下均宣告沒收； 另依刑法第38條之1 第1 、4 項規定分別諭知沒收各次販 賣第一級毒品未扣案之犯罪所得，且於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至編號3 、4 所示之 物俱與本案犯行無關而不予沒收。經核原審已詳述認定犯 罪事實所憑之證據及理由，並審酌刑法第57條所列各款情 狀採為量刑責任之基礎，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥 適，並無任何偏重不當或違法之處，則被告猶以符合毒品 危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源因而查獲之減刑 規定，與原審所定應執行刑顯屬過重云云提起上訴，為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第364 條，判決如主文。本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 施柏宏
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
書記官 葉淑華
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一（被告所涉販賣第一級毒品犯罪事實）：┌──┬────────────────────────┬─────────────────┐
│編號│犯罪事實 │原審判決主文 │
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│ 1 │曹勝傑於107 年1 月19日16時34分許，以前開門號撥打│曹勝傑販賣第一級毒品，處有期徒刑柒│
│ │李見興所持用0000000000行動電話門號，經雙方達成合│年拾月。 │
│ │意交易第一級毒品海洛因，曹勝傑遂於同日17時43分許│扣案如附表編號2 所示之物沒收；未│
│ │再以前開門號聯繫李見興表示已抵達高雄市立小港醫院│扣案犯罪所得新台幣壹仟元沒收，於全│
│ │5 樓，隨後某時許前往病房交付不詳數量海洛因1 包予│部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，│
│ │李見興既遂，李見興亦當場交付新台幣（下同）1000元│追徵其價額。 │
│ │予曹勝傑收受（即原審判決附表一編號1 ）。 │ │
├──┼────────────────────────┼─────────────────┤
│ 2 │李見興於107 年1 月21日14時44分許，以0000000000行│曹勝傑販賣第一級毒品，處有期徒刑柒│
│ │動電話門號撥打前開門號，向曹勝傑表示欲購買第一級│年拾月。 │
│ │毒品海洛因，經雙方達成合意，曹勝傑於同日15時44分│扣案如附表編號2 所示之物沒收；未│
│ │許前往高雄市立小港醫院與李見興見面，由曹勝傑交付│扣案犯罪所得新台幣壹仟元沒收，於全│
│ │不詳數量海洛因1 包予李見興既遂，李見興亦當場交付│部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，│
│ │1000元予曹勝傑收受（即原審判決附表一編號2 ）。 │追徵其價額。 │
├──┼────────────────────────┼─────────────────┤
│ 3 │曹勝傑於107 年1 月23日16時52分許，以前開門號撥打│曹勝傑販賣第一級毒品，處有期徒刑柒│
│ │李見興所持用0000000000行動電話門號，經李見興向曹│年拾月。 │
│ │勝傑表示欲購買第一級毒品海洛因且雙方達成合意，曹│扣案如附表編號2 所示之物沒收；未│
│ │勝傑於同日18時47分許再以前開門號聯繫李見興，隨後│扣案犯罪所得新台幣壹仟元沒收，於全│
│ │某時許在高雄市立小港醫院病房交付不詳數量海洛因1 │部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，│
│ │包予李見興既遂，李見興亦當場交付1000元予曹勝傑收│追徵其價額。 │
│ │受（即原審判決附表一編號3 ）。 │ │
├──┼────────────────────────┼─────────────────┤
│ 4 │張簡水於107 年1 月26日17 時39分許，以0000000000 │曹勝傑販賣第一級毒品，處有期徒刑捌│
│ │行動電話門號撥打前開門號，向曹勝傑表示欲購買第一│年。 │
│ │級毒品海洛因且雙方達成合意，曹勝傑於同日20時7 分│扣案如附表編號2 所示之物沒收；未│
│ │再以前開門號與張簡水聯絡，隨後某時許前往張簡水位│扣案犯罪所得新台幣參仟元沒收，於全│
│ │於高雄市○○區○○路○段000 號住處與其見面，由曹│部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，│
│ │勝傑交付不詳數量海洛因1 包予張簡水既遂，張簡水亦│追徵其價額。 │
│ │當場交付3000元予曹勝傑收受（即原審判決附表一編號│ │
│ │4 ）。 │ │
├──┼────────────────────────┼─────────────────┤
│ 5 │張簡水於107 年2 月10日17時31分許，以0000000000行│曹勝傑販賣第一級毒品，處有期徒刑捌│
│ │動電話門號撥打前開門號，向曹勝傑表示欲購買第一級│年。 │
│ │毒品海洛因且雙方達成合意，曹勝傑隨後於同日某時許│扣案如附表編號2 所示之物沒收；未│
│ │前往高雄監獄前「OK便利商店」與其見面，由曹勝傑交│扣案犯罪所得新台幣參仟元沒收，於全│
│ │付不詳數量海洛因1 包予張簡水既遂，張簡水亦當場交│部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，│
│ │付3000元予曹勝傑收受（即原審判決附表一編號5 ）。│追徵其價額。 │
├──┼────────────────────────┼─────────────────┤
│ 6 │張簡水於107 年2 月14日18時46分許，以0000000000行│曹勝傑販賣第一級毒品，處有期徒刑捌│
│ │動電話門號撥打前開門號，向曹勝傑表示欲購買第一級│年捌月。 │
│ │毒品海洛因且雙方達成合意，曹勝傑於同日19時11分再│扣案如附表編號1 所示之物沒收銷燬│
│ │以前開門號與張簡水聯絡，隨後於同日某時許前往高雄│；扣案如附表編號2 所示之物沒收；│
│ │監獄前「OK便利商店」與其見面，由曹勝傑交付不詳數│未扣案犯罪所得新台幣壹萬元沒收，於│
│ │量海洛因1 包予張簡水既遂，張簡水亦當場交付1 萬元│全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │予曹勝傑收受（即原審判決附表一編號6 ）。 │，追徵其價額。 │
└──┴────────────────────────┴─────────────────┘
附表二（被告遭警查扣之物）
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│編號│扣押物品名稱暨數量 │備註 │
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│ 1 │海洛因1 包（含包裝袋，驗餘淨│係被告販賣毒品所剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1 項│
│ │重1.23公克） │前段規定於最後一次販賣毒品罪刑項下諭知沒收銷燬 │
├──┼──────────────┼───────────────────────────┤
│ 2 │Taiwan Mobile 廠牌行動電話1 │被告所有供販賣第一級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制│
│ │支（IMEI：000000000000000 ，│條例第19條第1 項規定就各次所涉販賣第一級毒品罪刑項下犯│
│ │含0000000000門號SIM 卡） │行諭知沒收 │
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│ 3 │剷管1支 │無從證明與本件犯行有關，不予宣告沒收 │
├──┼──────────────┼───────────────────────────┤
│ 4 │空夾鍊袋1包 │同上 │
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