臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第193號
上 訴 人
即 被 告 吳清發
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因傷害致重傷案件，不服臺灣屏東地方法院107年度
訴字第506號，中華民國107年12月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第4407號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳清發與陳福義為鄰居關係。吳清發於民國106 年11月19日 19時22分許，在其位於屏東縣○○市○○路000 巷00號之住 處內，與其母親吳潘秀里發生口角，陳福義聞聲前往吳清發 上址住宅後門外（即屏東縣○○市○○路000 巷00號前）出 言挑釁，吳清發遂心生不滿，其客觀上能預見若將他人推倒 ，將可能使頭部撞擊地面，造成腦部及其功能損傷之重大難 治之傷害重傷害結果，惟於主觀上未預見之情況下，仍基於 傷害之犯意，徒手將站立於其上址住宅外之陳福義往後推， 致陳福義後仰跌倒且頭部撞擊地面，因而受有創傷性顱內出 血併顱骨骨折及頭皮3 公分撕裂傷等傷害，經送醫治療後， 仍因右側腦梗塞併左側偏癱，造成長期臥床、無法自理生活 等身體、健康上重大難治之重傷害。
二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指定代行告訴人陳春香提出 告訴暨屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項復有明定。查本判決 以下所引用供述證據證據，業經檢察官、上訴人即被告（下 稱被告）吳清發及辯護人，於本院表示均同意有證據能力（ 本院卷第78頁），非供述證據部分，無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，並經本院於審 理期日為合法調查，自均得作為
本判決之證據。
貳、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院均坦承不諱（ 見警卷第3 至4 頁，原審卷第16頁反面，本院卷第23頁）， 核與證人吳潘秀里於警詢中之證述、證人陳羿諺於警詢及偵 訊中之證述情節大致相符（見警卷第5 至6 頁、第9 至10頁 ，偵卷第16至18頁），復有屏基醫療財團法人屏東基督教醫 院106 年12月4 日（乙種）診斷證明書、國軍高雄總醫院附 設屏東民眾診療服務處107 年4 月16日、107 年5 月17日診 斷證明書、國軍高雄總醫院附設屏東民眾診療服務處107 年 8 月6 日醫福字第1070000146號函及附件各1 份、監視器翻 拍畫面共26張及現場照片共3 張、屏基醫療財團法人屏東基 督教醫院108 年4 月11日（108 ）屏基醫外字第1080400033 號函及檢附被害人陳福義相關病歷資料各1 份、本院電話查 詢紀錄單1 份附卷可參（見警卷第11至12頁、第23頁、第24 至30頁、第31頁，偵卷第13頁，原審卷第66至67頁，本院卷 第65至74頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪 以採信。
二、按重傷罪之成立，必須行為人原具有使人受重傷之故意始為 相當，若其僅以普通傷害之意思而毆打告訴人，雖發生重傷 之結果，亦係刑法第277 條第2 項後段普通傷害罪之加重結 果犯，祇應成立傷害人致重傷罪，不能以刑法第278 條第1 項之重傷罪論科（最高法院59年台上字第1746號判例意旨可 資參照）。而刑法第277 條第2 項後段規定之傷害致人重傷 罪，係對於犯普通傷害罪致發生重傷結果所規定之加重結果 犯，參酌同法第17條規定，以行為人所實施之普通傷害行為 ，乃「客觀上能預見」可能發生超越其犯意所生之較重結果 即重傷結果，但行為人「主觀上不預見」者為要件；即加重 結果犯係以該行為人對於其行為所生，「客觀上有預見可能 」之加重之結果，但行為人事實上因當時之疏忽致「未預見 」為要件（最高法院96年度台上字第6924號判決意旨參照） 。經查，本件被告與被害人陳福義為鄰居關係，僅因被害人 在被告與其母親吳潘秀里吵架時前往其上址住宅後門外出言 挑釁，被告心生不滿，方進而與被害人發生衝突，並非其等 2 人間有何等仇恨與嫌隙存在等節，業據證人陳羿諺於警詢 及偵訊中證述明確（見警卷第9 至10頁，偵卷第16至18頁） ，而被害人所受傷勢主要為腦部之傷害，身體並未受有其他 外傷，此有前開診斷證明書附卷可查，參以被告僅係徒手推 被害人一下，被害人即遭被告推倒在地乙節，亦經本院認定 如前，可知被告並非徒手或持堅硬物體朝被害人頭部重要器 官刻意攻擊。綜上，在被告與被害人間並無任何深仇大恨之
情形下，其因一時情緒失控而推倒被害人，尚難認被告徒手 推倒被害人時已經預見其可能使被害人頭部撞擊地面，且縱 使果真被害人頭部撞擊地面導致被害人腦部功能嚴重受損， 亦不違背其本意，是被告主觀上應僅基於普通傷害之犯意傷 害被害人，而無使之受重傷害之故意。依據現存證據，難認 定被告有嚴重減損被害人腦部功能之直接故意或對此主觀上 亦有預見且其發生不違背本意之間接故意，惟頭部為人體重 要部位，且為極脆弱之器官，稍有力量之外力擊中頭部或使 之撞擊到硬物，均極易使腦部組織受到嚴重損傷而導致身體 功能之毀敗或嚴重減損之結果，此乃具有一般常識及生活經 驗之人能知悉之事，被告於行為時為46歲，有其年籍資料附 卷可佐，已係具有相當社會經驗之成年人，依其自陳國中肄 業之智識程度，客觀上對此結果自有預見可能；惟其當時因 一時氣憤之下，未能掌握攻擊力道與方位，主觀上雖無重傷 害結果之預見，但終因其行為導致被害人受有右側腦梗塞併 左側偏癱，造成長期臥床、無法自理生活等身體、健康上重 大難治之重傷害結果，其傷害行為與被害人之重傷害結果間 具有相當因果關係，是被告自應對被害人所受前揭重傷害結 果，負傷害致重傷害之結果加重犯罪責。
三、至辯護人雖為被告辯護稱：依卷附監視器翻拍畫面，其中案 發當天19時18分18秒及19秒2 張畫面顯示，被害人確實有伸 手向前進入被告住處大門，於隔2 秒即19時18分21秒始有被 告將被害人推離大門之畫面，足見確實係被害人主動前往被 告住處挑釁，並有伸手進入被告住處疑似攻擊被告之舉動， 被告受到驚嚇，主觀上認為被害人欲毆打被告，才出手推開 被害人，其行為應符合「對於現在不法之侵害，而出於防衛 自己權利之行為」要件，縱被害人遭推後因站立不穩頭部撞 擊地面，而受有右側腦栓塞併左側偏癱之重傷害結果，亦僅 能評論是否構成防衛過當云云。惟刑法第23條之正當防衛， 係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行 為為要件。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立 ，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之 「時間性」要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準， 將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過 去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自 無成立正當防衛之可言。至於防衛過當係指為排除現在不法 侵害之全部防衛行為欠缺「必要性」及「相當性」要件而言 ，必係防衛行為，始生是否過當，倘非防衛行為，當無過當 與否之問題（最高法院100 年度台上字第4939號判決要旨參 照）。經查：
㈠依被告於警詢所供: 被害人就在他家門口前吐痰，我就說你 要死了，然後被害人就跑過來我家後門斜坡，大聲喊叫我出 來，我就跑出來，打開後門，用雙手輕輕推倒，他就往後仰 摔倒等語（見警卷第3 頁），核與證人即被告之母吳潘秀里 於警詢所述: 被害人在住家外面好像身體有問題，結果被害 人就過來說要找我兒子出來，我拉不住我兒子，我跟著出去 ，就看被害人倒在地上等語（參警卷第5 頁反面）大致相符 ，二人均未提及被告係因遭被害人攻擊始防衛或反擊；另目 擊證人陳羿諺於警詢亦證稱: 我沒注意看被害人是否有出手 毆打被告等語（參警卷第10頁），則被害人是否確有先出手 欲攻擊被告之行為，已屬有疑。
㈡至卷附案發當天之監視器翻拍畫面，其中19時18分18秒、19 秒兩張畫面，固顯示被害人步行至被告住處後門外面時，有 站在門外平舉右手指向屋內之舉措（參警卷第25頁），然並 無法證明有何積極攻擊被告之行為，即令被害人此舉確為疑 似攻擊被告之舉動，被害人既尚未著手實行攻擊，自無所謂 現在不法之侵害可言，被告所為顯係不滿被害人言詞挑釁， 出於怒氣有意加害之傷害行為，難認屬正當防衛。又被告所 為之傷害行為既非防衛行為，當無過當與否之問題，辯護人 所辯被告係正當防衛或防衛過當乙節，顯不足採。四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告前開犯行堪以認定，應 予依法論科。
五、論罪：
㈠核被告所為，係犯刑法第277 條第2 項後段之傷害致人重傷 罪。
㈡按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或 依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第 19條第2 項定有明文。查被告因患有中度精神障礙，於案發 時已領有中度精神障礙之身心障礙手冊、重大傷病免自行部 分負擔證明卡，此有被告提出之中華民國身心障礙證明影本 、重大傷病免自行部分負擔證明卡影本、寬心診所診斷證明 書影本、屏東縣政府107 年8 月6 日屏府社障字第10728090 300 號函及所附身心障礙者鑑定表各1 份附卷可查（見原審 卷第23至24頁、第28至64頁）；另經原審函請財團法人台灣 省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院鑑定被告行為時是否因精 神障礙或其他心智缺陷，而影響其辨識其行為違法或依其辨 識而行為之能力，經該院實施精神鑑定後，鑑定結果略以： 「被告長期罹患思覺失調症，智能明顯退化，生活功能需要 案母協助，殘存精神症狀如被害妄想（遇到外在壓力時會出 現反射性的防衛心態），被告之智能衡鑑發現其判斷力、抽
象思考、概念邏輯推理表現不佳，加上被害人突如其來到自 家門口，被告因為受到長期思覺失調症之影響，當下應難以 預見自己的防禦行為，可能會導致被害人因為斜坡與步態不 穩而跌倒受傷的風險，被告可以清楚回憶犯案過程，坦承犯 行，犯案當時並未完全被精神症狀所影響或是控制，因此鑑 定人認為，被告對於犯案當時已經達到『辨識其行為違法或 依其辨識而行為之能力有顯著減低』之情況，但是尚未達到 『因其精神障礙或其他心智缺陷，致已達不能辨識其行為違 法或欠缺依其辨識而行為之能力』之程度」等語，此有該院 107 年10月8 日107 附慈精字第1072673 號函暨所附慈惠醫 院精神鑑定報告書1 份在卷足憑（見原審卷第73至77頁）， 而該精神鑑定報告係鑑定人參酌被告個人生活史、家族史、 疾病史，進行理學、精神狀態檢查及心理衡鑑後，本於專業 知識與臨床經驗所為之判斷，無論鑑定人之資格、鑑定方法 及鑑定報告書面，自形式上及實質上而言，應無瑕疵可指， 足堪採信。是依上開精神鑑定結果，被告因中度精神障礙致 辨識行為違法或依其辨識而行為之能力為顯著降低，依刑法 第19條第2 項之規定予以減輕其刑。
六、上訴駁回的理由:
原審認被告罪證明確，並審酌被告於本件行為時為成年人， 應知對於任何糾紛之解決，理應本諸理性、平和之手段與態 度為之，竟僅因被害人出言挑釁，即率爾出手推倒被害人， 造成其頭部撞擊地面後，受有右側腦梗塞併左側偏癱之傷害 ，進而造成長期臥床、無法自理生活等身體、健康上重大難 治之重傷害結果，影響被害人日後生活之程度甚鉅，造成難 以回復之損害，惟念及被告犯後坦承犯行之犯後態度，且雖 有意賠償被害人，然因經濟能力不佳，迄今未能與被害人達 成和解以彌補其所受之損害，另參酌被告有中度精神障礙之 身心狀況，暨其前無經法院論罪科刑之前案紀錄，足認其素 行尚可，並考量其犯罪動機、目的、手段、所生損害，及其 自述國中肄業之智識程度、經濟狀況不好等一切情狀，量處 有期徒刑1 年10月，認事用法均無違誤，量刑亦已斟酌刑法 第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權 ，應屬適當。被告上訴意旨主張被告身心狀況不佳，每天還 要服用藥物10多顆才可入眠，恐入監後身體狀況更差，且案 發後被告深感懊悔，不敢再犯，爰請除斟酌適用刑法第19條 第2 項減刑外，再依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑 法第59條所規定「犯罪之情狀顯可憫恕」者，係指犯罪另有 特殊原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，認為遽予宣 告法定低度刑，猶嫌過重者，始有該法條之適用，有最高法
院45年台上字第1165號判例可資參照。經核上訴意旨所陳上 情，均屬被告科刑時應審酌之事項，業經原審於量刑時一併 考量，尚難認有再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，而原 審法院量處有期徒刑1 年10月，已經審酌刑法第57條各款情 節而予妥適量刑，並無手段、目的顯不相當之違反比例原則 或違背公平原則之情形，被告上訴主張原審法院量處有期徒 刑1 年10月而有過重情事，並無理由，應予駁回。七、辯護人雖以被告已坦承犯行，且並非無與被害人和解之意願 ，而係被告經濟狀況甚差，無力和解，請考量給予被告緩刑 機會云云。惟按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1 項所 定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情 形，始得為之。至於是否適當宣告緩刑，本屬法院之職權， 得依審理之結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即 不審查其實質要件，均應予以宣告緩刑，故倘經審查認不宜 緩刑，而未予宣告者，尚不生不適用法則之違法問題。又關 於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁 量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限 ，即不得任意指摘為違法（最高法院著有85年度臺上字第 2446號判決、75年度臺上字第7033號判例亦可參照）。再法 官決定宣告緩刑時，除應審查被告是否合於刑法第74條第1 項第1 、2 款之情形外，尚須審酌刑法第57條所列之一切情 狀，並應注意被告之性格、生活經歷、犯罪狀況、事後態度 等等。本案因被告之上開行為，造成被害人受有上揭重傷害 ，情節重大，且迄今未與被害人達成和解，代行告訴人陳春 香於本院更表示: 我不同意被告緩刑，我每個月要為被害人 支付護理之家費用新臺幣3 萬元，被告卻沒有任何關心、安 慰之語，而且被告有房子，只是逃避責任等語（見本院卷第 83頁正反面），顯未能原諒被告，本院衡酌被告犯後態度及 本案對被害人之傷害，認為尚無暫不執行為適當之情，是辯 護人請求為被告緩刑之宣告，尚難准許。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
書記官 李采芹
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。