臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第187號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 葉錦煥
選任辯護人 黃崑雄法扶律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
106年度訴字第174號，中華民國107年12月5日第一審判決（起訴
暨移送併辦案號：臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第3165號、
106年度偵字第3756號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號5至編號8之罪刑（含沒收宣告）暨定執行刑部分，均撤銷。
葉錦煥犯如附表一編號5至編號8所示之罪，各處如附表一編號5至編號8主文欄所示之刑及沒收宣告。
其他上訴（即葉錦煥所犯如附表一編號1至編號4、附表二所示之罪刑及沒收）駁回。
葉錦煥所犯前開撤銷改判與上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹拾貳年。
犯 罪 事 實
一、葉錦煥明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 所定之第一級、第二級毒品，甲基安非他命同屬藥事法列管 之禁藥，均係非依法律規定不得持有、轉讓及販賣，竟分別 為下列行為：
㈠葉錦煥分別基於意圖營利之販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具 ，各於如附表一編號1至4所示之時間、地點，各以如附表一 編號1至4所示之方式及價量，販賣並交付第二級毒品予陳冠 宇、林玉珍。
㈡葉錦煥於知悉許英哲欲購買第一級毒品海洛因施用時，明知 胡順鏜係意圖營利販賣第一級毒品海洛因，竟貪圖胡順鏜所 給予含海洛因捲菸之利益，分別基於幫助胡順鏜販賣第一級 毒品之犯意，於如附表一編號5至8所示之時間，以其持用之 門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，與許英哲聯繫相 約見面後，各次帶同許英哲前往屏東縣萬巒鄉某處之香蕉園 與胡順鏜見面，由胡順鏜於如附表一編號5至8所示時間，在 上開香蕉園內，以各如附表一編號5至8所示價量販賣並交付 海洛因予許英哲（胡順鏜業經原審另案判處罪刑確定）。
㈢葉錦煥另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表二所 示之時間，在如附表二所示之地點，無償提供少許甲基安非 他命（無證據證明淨重達10公克以上）予李明榮施用。二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報請臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據 能力（見本院卷第73頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院 審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不 可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。貳、實體方面
一、販賣第二級毒品（即附表一編號1至4）部分 ㈠訊據被告就如附表一編號1至3所示販賣第二級毒品犯行為有 罪之陳述，惟否認有何如附表一編號4所示販賣第二級毒品 犯行，辯稱：我只是幫林玉珍調毒品，沒有販賣的意思，是 幫助施用云云。經查：
⒈如附表一編號1 至3 所示販賣第二級毒品犯行，業據被告於 偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱（見106 年度偵字第31 65號卷【下稱偵卷一】第132 頁至第133 頁；原審院卷第37 頁、本院卷第70頁、第71頁），核與證人陳冠宇於警詢及偵 查中之證述相符（見偵卷一第113 頁至第115 頁背面、第12 6 頁），並有被告持用門號0000000000號行動電話與證人陳 冠宇持用門號0000000000號行動電話聯繫之通訊監察譯文1 份在卷可按（見偵卷一第122 頁至第123 頁），足認被告上 開任意性自白核與事實相符，可以採信，此部分犯罪事實， 堪以認定。
⒉被告於如附表一編號4 所示之時、地，向林玉珍收取2,500 元之款項後，持以向他人購得甲基安非他命1 小包，再交付 予林玉珍等情，為被告於偵訊及本院審理中均坦承不諱（見 偵卷一第134頁；本院卷第37頁），核與證人林玉珍於原審 審理中具結證稱：監聽譯文中提到「我在你家門口」等語是
指是葉錦煥他們家，我有見到葉錦煥，去找葉錦煥是為了叫 他幫我買2,500元之（甲基）安非他命，葉錦煥沒有帶我去 買毒品，是他自己去幫我拿的，我進去之後拿錢叫葉錦煥幫 我找毒品，大概隔15至20分鐘左右後回來等語（見本院卷第 63頁至該頁背面、64頁背面至65頁）相符，並有被告之女友 王玲英（涉犯幫助販賣第二級毒品部分，經原審另案判決確 定）持用門號0000000000號行動電話與證人林玉珍持用門號 0000000000號行動電話聯繫如附表三所示內容之通訊監察譯 文1 份附卷可佐（見臺灣屏東地方檢察署106 年度毒偵字第 1095號卷第6頁），堪認屬實。
⒊①⑴按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後， 交付委託人以供施用，並收取價款，與自上手購得毒品，販 賣予買受人，將毒品交付買受人，並收取價款，二者雖同具 向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，但應 視行為人主觀上，有無營利意圖，而異其行為責任（最高法 院103年度台上字第1403號判決意旨參照）；⑵換言之，毒 品交易非必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下 手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量 ，於臨交貨之際始互通有無，亦所在多有，故販毒者與買方 議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交 易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利 意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等 同視之，而論以幫助施用罪。二者之區辨，主要仍在營利意 圖之有無，如從整體取得毒品過程觀之，販毒者對於毒品之 數量、價額、交付方式等，有自主決定之權，並掌握取得毒 品之管道，買方下次購毒仍須透過此途逕始能取得，販毒者 並從中獲有利得，而此利得非以金錢為限，獲得金錢、減省 費用、供己施用之毒品等皆可，均不影響販賣毒品罪之成立 （最高法院108年度台上字第339號判決意旨參照）。⑶又再 所謂營利意圖，基於販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行 為人本於營利之犯意，將持有之毒品讓與他人，使毒品擴散 ，並取得對價，所著重者厥為讓與對價之意涵上。倘於有償 讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行（如兜 售等），其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因 故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為，必 也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始 得以轉讓罪論處。因此，販賣之利得，除非經行為人詳細供 出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察 得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異， 惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」
，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外， 通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出 之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法 院107年度台上字第630號判決同此意旨）。②準此，判斷被 告究係販賣毒品或所辯稱之幫助施用毒品，其關鍵即在於是 否具有營利意圖，此依卷附如附表三所示之通訊監察譯文觀 之，林玉珍與王玲英間通話內容均未提及關於委託被告向他 人代為購買毒品之內容，參以證人林玉珍於原審審理中具結 證稱：我不知道毒品市價多少錢，我沒有跟葉錦煥要他的毒 品來源的聯絡方式，也不知道葉錦煥是去跟誰買，我跟葉錦 煥認識沒有很久，葉錦煥為什麼會願意幫我拿（甲基）安非 他命我也不知道，我只是跟葉錦煥說幫我拿（甲基）安非他 命，他就去幫我拿等語（見原審院卷第64頁至第65頁），足 見林玉珍就被告毒品來源、聯絡方式、進價等交易細節均一 無所知，顯見被告對於毒品之數量、價額、交付方式、取得 管道等均有自主決定之權，且被告與林玉珍如附表一編號4 之毒品交易係有償交易，雖被告未詳細供出，卷內亦無可信 之證據足以認定被告所取得毒品之進價售價及數量，而難察 得其取得毒品之交易實情，然本於利得非僅價差之金額為限 ，減省費用、供己施用之毒品皆可，是以證人林玉珍與被告 之一般交情，卷內又無事證堪認被告有另基於某種非圖利本 意之關係，參照前揭說明，被告就附表一編號4所示之行為 ，自屬基於營利意圖所為之販賣毒品行為，其所辯要屬卸責 之詞，自不足採。
⒋此外，本案依卷附證據，固無從得知被告販入之甲基安非他 命之價格，然如前述，被告與陳冠宇、林玉珍等購毒者均係 有償交易，又均無何至親密誼之交往關係，卷內均無事證顯 見其確係另基於某種非圖利本意之關係，參諸前揭說明，自 應推認被告就附表一編號1至4之販賣第二級毒品之行為，主 觀上均具有營利之意圖。
二、幫助販賣第一級毒品（即附表一編號5至8）部分： ㈠訊據被告矢口否認有何幫助販賣第一級毒品之犯行，辯稱： 我只是帶許英哲去買，沒有販賣給許英哲等語，原審辯護人 為被告辯護稱：依證人許英哲所言，其事先曾告訴被告要買 多少，被告也有事先跟胡順鏜說，被告跟證人在萬巒會合後 ，被告再帶證人前往香蕉園找胡順鏜，由證人與胡順鏜一手 交錢一手交貨等語，每次皆係證人主動打電話給被告，由被 告帶證人去找胡順鏜交易，雖共犯胡順鏜於原審審理期日證 稱有給被告好處，但以胡順鏜所述毒品成本及售價豈不虧本 賣毒，有違常理，所述顯有疑問，倘胡順鏜給被告免費海洛
因，被告又何需拿錢跟胡順鏜買，胡順鏜亦不可能承認有販 賣毒品之行為，是胡順鏜對被告不利指訴尚有賴其他證據證 明等語。經查
⒈被告是胡順鏜與許英哲交易第一級毒品海洛因之聯繫見面管 道：①如附表一編號5至8所示胡順鏜與許英哲見面交易第一 級毒品海洛因，均係由證人許英哲聯繫被告帶同前往香蕉園 與胡順鏜交易之情，為被告於歷次偵審時所不爭執（見警卷 第15頁至第17頁背面、偵卷一第40頁、原審卷第37頁），核 與證人許英哲、胡順鏜於原審審理中具結證述之情節大致相 符（見本院卷第53頁至第61頁），並有被告持用門號000000 0000號行動電話與許英哲持用門號0000000000號行動電話聯 繫之通訊監察譯文1 份在卷可按〔見臺灣屏東地方檢察署10 6 年度毒偵字第1094號卷（下稱偵卷二）第19頁至第21頁〕 ，是此部分事實應堪採信。②被告於偵查中供稱：「（問： 你是否知道許英哲找胡順鏜要做什麼？）我大概知道，應該 是要向胡順鏜拿海洛因」等語（見偵卷一第41頁）及於原審 審理時供稱：「當時許英哲也沒有跟我說要做什麼（指附表 一編號6 之1 月23日通聯譯文），許英哲他對路不熟，我帶 許英哲去找胡順鏜，我也知道許英哲大概要做什麼，我知道 許英哲是要去購買海洛因，106 年1 月27日、106 年1 月28 日都是我帶許英哲去香蕉園找胡順鏜購買海洛因. . . 胡順 鏜本來就會請我施用海洛因」等語相符（見原審院卷第37頁 背面），雖經被告於本院審理時予以否認，然核以被告於偵 查中所稱：胡順鏜是通緝犯，他不想讓許英哲知道他的電話 . . . （問：你跟胡順鏜熟嗎？）不熟。（問：既然不熟， 為何還敢讓你知道他有賣毒品，還讓你帶人去找他買毒品？ ）要做什麼，我都會先問過胡順鏜等語（見偵卷一第41頁、 第42頁），足見被告明知胡順鏜當時被通緝，且在帶同他人 前往會見前均已先告知並徵得胡順鏜同意，又知悉胡順鏜並 未給前來會見之許英哲聯絡電話，則以被告為智識正常之人 ，依一般人生活經驗，對於經常聯繫自己屢屢要求與胡順鏜 見面之情形，當已知悉自己成為該他人與胡順鏜會見交易之 聯繫見面管道。③被告得藉自己帶同他人前往與胡順鏜見面 而獲取利益：被告就此亦於本院審理時否認有任何好處，然 ⑴以其於原審準備程序供稱「我幫胡順鏜介紹來買，而胡順 鏜會給我摻有海洛因的捲菸抽，但是我沒有跟胡順鏜要500 元的介紹費，胡順鏜就是拿摻有海洛因的香菸給我」等語（ 見原審訴卷第37頁），雖與證人胡順鏜⑵於警詢證稱：1 月 21日我以本錢給許英哲，被告有跟我要500 元介紹費，有當 場拿500 元給他；1 月28日我當場拿500 元的海洛因給被告
等語（見警卷第30頁背面、第32頁）；⑶於原審審判中具結 證稱：有給被告介紹費兩次給價值500 元的海洛因、兩次各 500 元現金，第一次給海洛因，第二次給500 元，（問：是 因為葉錦煥帶許英哲來跟你買毒品，你才給葉錦煥這些好處 ？）是的。平常不會給葉錦煥毒品，海洛因這麼貴，我不會 請他。（問：你剛剛說那四次都是以成本價賣毒品給許英哲 ，那你怎麼會給葉錦煥500 元的介紹費？）畢竟我拿的比較 便宜，葉錦煥有跟我要，我就給他。捲菸是另外給的，介紹 費是交易結束之後才講的等語（見原審院卷第58頁背面、第 59頁、第60頁、第61頁），就被告因帶同許英哲前與胡順鏜 交易毒品所獲得之利益究為價值500 元之海洛因或500 元現 金乙節並不一致，然仍可認定被告有從中獲取利益，且以證 人胡順鏜如附表一編號5 至8 之販賣海洛因獲得對價分別為 2000元、1500元、1500元、2000元之情，若再給予被告500 元現金，則該介紹費所佔對價比例太高，不合常情，應以被 告前揭所辯胡順鏜拿摻有海洛因捲菸予被告始屬可信。 ⒉被告具有幫助販賣第一級毒品海洛因之犯意：①按刑法關於 正犯、從犯之區別，係以主觀之犯意及客觀之犯行為標準， 凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯 罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而 參與犯罪，所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯 ，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者為犯罪構 成要件以外之行為者，始為從犯。就販賣毒品而言，舉凡看 貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒 品構成要件事實之部分行為（最高法院107年度台上字第190 號判決亦同此旨），亦即毒品交易時間、交易地點、金額數 量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪 之重要核心行為（最高法院107年度台上字第417號判決意旨 參照）。②準此，⑴證人胡順鏜於原審審理時證稱：葉錦煥 帶許英哲來香蕉園時，許英哲把錢直接給我，毒品我直接給 許英哲，沒有經過葉錦煥轉手，葉錦煥在旁邊，葉錦煥帶許 英哲來香蕉園我會給葉錦煥500元的介紹費等語（見本院卷 第60頁），⑵復參證人許英哲於偵訊中證稱：葉錦煥帶我到 香蕉園後，胡順鏜就直接給我毒品，我就把錢給他等語（見 偵卷二第27頁），參照前揭說明，就胡順鏜與許英哲於如附 表一編號5至8所示之第一級毒品交易之整體過程觀之，被告 僅帶同許英哲到香蕉園與胡順鏜見面，對於毒品之數量、價 額、交付方式等，均係胡順鏜有自主決定之權，並掌握其取 得毒品之管道，許英哲下次購毒仍須透過胡順鏜此一途逕始 能取得，被告對於整體交易過程並未參與上述販賣毒品之構
成要件行為或核心事項之決定，單以被告應許英哲要求而帶 往與胡順鏜交易毒品之行為尚不足以認定被告有以自己犯罪 之意思而參與胡順鏜如附表一編號5至8所示之販賣第一級毒 品之意，雖被告有因此獲得胡順鏜所給予摻有海洛因捲菸之 利益，然該利益偏屬供其一時施用之性質，與販賣毒品所得 之共同利潤之分配顯有差異，自不足以之認定被告與胡順鏜 有販賣第一級毒品之犯意聯絡，僅堪認定被告係明知帶同許 英哲與胡順鏜見面係便利胡順鏜為如附表一編號5至8所示販 賣第一級毒品行為之幫助犯罪之意思而參與犯罪，且所參與 者又為犯罪構成要件以外之行為，應屬幫助犯。③又被告係 成年人，曾有毒品前科，社會經驗非淺，其雖未參與本件販 賣毒品構成要件之行為，惟依其智識及經驗，既已知悉許英 哲係為向胡順鏜交易毒品而予以聯繫並要求帶同與胡順鏜見 面而便利其交易毒品，已具有幫助販賣毒品之故意，雖不免 同時具有幫助許英哲施用毒品之犯意，然以其係向胡順鏜取 得介紹利益而非向許英哲要求給予幫助施用之利益而言，自 仍以幫助販賣毒品之意思為重，是被告就此辯稱如附表一編 號5至8之行為僅幫助施用毒品云云，並不足採。 ⒊至於胡順鏜雖有如前述之證稱「以本錢給許英哲」，但又稱 「畢竟我拿的比較便宜」等語，然依卷附證據無從得知胡順 鏜販入之海洛因之價格，然如前述，胡順鏜既與許英哲為有 償交易行為，又無何至親密誼之交往關係，顯無事證可見其 確係另基於某種非圖利本意之關係，參諸前揭說明，自應推 認胡順鏜就附表一編號5至8之販賣第一級毒品之行為，主觀 上亦具有營利之意圖。
三、轉讓禁藥（即附表二）部分：
此部分犯罪事實，業據被告於偵訊及原審、本院審理中坦承 不諱（見偵卷一第134頁；原審院卷第37頁背面至第38頁、 第124頁背面；本院卷第71頁），核與證人李明榮於偵訊中 所證內容相符（見偵卷一第82頁至第83頁），足認被告之自 白與事實相符，可以採信。
四、綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品、幫助販賣 第一級毒品及轉讓禁藥之犯行均堪認定，應予依法論科。五、論罪科刑
⒈論罪部分
㈠附表一編號1至4部分
核被告如附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品所 持有第二級毒品之行為，為販賣行為所吸收，均不另論罪。 ㈡附表一編號5至8部分
①核被告如附表一編號5至8所為，均係幫助犯毒品危害防制條 例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
②公訴意旨雖認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，惟被告尚非與胡順鏜共同 販賣海洛因予許英哲等節，業據敘明在前，是公訴意旨就此 所認尚非允洽，惟因基本社會事實相同，僅正犯與幫助犯之 別，無庸變更起訴法條（最高法院106年度台上字第1023號 判決亦同此旨、司法院（76）廳刑一字第1983號函示意旨亦 同）。
㈢附表二部分
①按第二級毒品安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命 類藥品，業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥 品與其衍生物之冊類及其製劑，經公告禁止使用，屬藥事法 規之禁藥。
②又藥事法第83條第1項係於104年12月2日修正公布，同年月4 日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5, 000 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法 定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金 相較後，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重，參以毒品之 範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅 止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必 然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達一定 數量，或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品 危害防制條例第8 條第6 項、第9 條，經依法加重後之法定 刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法 第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰。 ③⑴查被告於原審準備程序時陳稱：我請李明榮的甲基安非他 命數量大約只有一兩顆米粒大小等語（見原審院卷第38頁） ，是被告就如附表二所轉讓之甲基安非他命數量應尚非多， 並無證據足認已達淨重10公克以上之加重其刑標準，揆諸上 揭規定及說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定論 處。⑵是核被告如附表二所示之行為，係犯藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓前持有甲基安非他命之行為， 與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既 已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，其低度之 持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制 條例加以處罰。
㈣被告就上開附表一編號1至4、編號5至8、附表二所示之各犯
行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。移送併辦部分（ 臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第3756號）之犯罪事實與 如事實欄所示已起訴部分之犯罪事實相同，為本件起訴效力 所及，本院自應併予審判，附此敘明。
⒉刑之加重減輕事由
①累犯：⑴被告前於101年間因施用毒品案件，經原審以101年 度訴字第777號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒 刑9月確定（稱案）；另以101年度訴字第1482號判決判處 有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定（稱案）； 再於102年間因施用毒品案件，經原審以102年度訴字第122 號判決判處有期徒刑1年、6月確定（稱案）；上開第、 案再經原審以102年度聲字第1893號裁定應執行有期徒刑2 年1月確定，再與案所處有期徒刑接續執行後，於103年9 月24日縮短刑期假釋出監，104年7月9日假釋期滿未經撤銷 而視為執行完畢，有被告之臺灣高等法院前案紀錄表1份在 卷可稽（見本院卷第40頁至第49頁），其於徒刑執行完畢後 ，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯，俱 應依刑法第47條第1項規定加重其刑。⑵至於司法院釋字第 775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不 分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件 之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個 案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前 ，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量 是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定 刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依 此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依被告累犯及犯罪 情節，並無上開情事，自難指原判決就累犯加重其最低本刑 有不符上開解釋意旨之違誤（最高法院108年度台上字第338 號判決亦同此旨），附此敘明。
②附表一編號1至3部分：⑴毒品危害防制條例第17條第2項規 定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告 於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終 承認為必要。查被告就其本案如附表一編號1至3所示各該次 販賣第二級毒品犯行，迭於偵查、原審準備程序及審理時坦 承不諱，業如前述，堪認被告就前揭各該次販賣第二級毒品 罪，於偵查及審判中均有自白，均應依毒品危害防制條例第 17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。⑵至於 被告於本院審理時爭執就附表一編號4部分亦有上揭規定之 適用，然上揭規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，
並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應 係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，若 對事實別有保留，或有構成其他犯罪之辯解，僅屬訴訟技巧 之運用，對訴訟經濟毫無助益，均難認屬此所指之自白。又 有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品 而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰 輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就 販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即意圖營利一節，既未坦 承，即難認已就販賣之犯罪自白，要無依上揭規定減輕其刑 之適用（最高法院106年度台上字第581號判決參照）。以 被告並未於原審審理時就附表一編號4之犯行自白，於本院 審理時復稱其主張是犯幫助施用第二級毒品罪（見本院卷第 84頁背面），已難認於審判中有自白，再參以被告上訴狀以 原審判決第3頁第8行以下之記載被告業已自白，僅被告就法 律上評價是否構成「販賣毒品罪」之主張云云，然查被告於 警詢係供稱：是林玉珍問我哪裡可以拿到安非他命。（問： 你於第1次筆錄稱是要介紹我女朋友王玲英去幫忙種植小黃 瓜，沒有交易毒品，為何林玉珍指稱你的女朋友王玲英問我 要不要買安非他命毒品，林玉珍告訴她在你家的門口了，並 叫你幫他購買安非他命毒品2500元，一手交錢一手交貨，你 做何解釋？）當天我有調2500元的安非他命給她等語（見偵 卷一第26頁）；嗣於偵查中又稱：這是王玲英與林玉珍間的 對話，之後林玉珍去我家說要買安非他命，我就出去幫她拿 。當天林玉珍是拿東西給王玲英，林玉珍問王玲英說可不可 以調安非他命，王玲英才跟我說。當時我剛從外面回來，我 看到林玉珍、王玲英，王玲英問我說有沒有辦法幫林玉珍調 東西。我幫林玉珍調了2500元的安非他命，但這一次我是跟 林玉珍說分一點給我施用。（問：你要去拿毒品之前，有跟 林玉珍說等一下分一點給你施用嗎？）沒有。我是心裡想說 我當林玉珍拿毒品，她應該會分我一點施用。我將毒品拿回 來後，就直接拿玻璃球給林玉珍，她就放一些毒品進去等語 （見偵卷一第134頁），以上被告於警詢偵訊中均未就販賣 毒品罪之重要構成要件事實即意圖營利一節予以坦認，參照 前揭說明，亦難認偵查中有所自白，是被告就此主張有上揭 規定之適用減刑，與法未合，自不足採。
③附表一編號5至8部分：⑴被告於警詢、偵訊及法院審理時所 坦承附表一編號5至8所示帶同許英哲前與胡順鏜販賣第一級 毒品之幫助犯罪事實（見偵卷一第23頁至第25頁、第133頁 、原審院卷第120頁背面、本院卷第70頁），在實體法上已 合於犯罪構成要件之形式，應依上揭毒品危害防制條例第17
條第2項之規定，減輕其刑。⑵被告如附表一編號5至8所示 犯行，係以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助 犯，情節顯較實行販賣第一級毒品罪之構成要件之正犯為輕 ，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之；⑶又被 告雖為附表一編號5至8所示之幫助販賣第一級毒品犯行，然 所幫助胡順鏜販賣海洛因之次數為4次，足認被告並非經常 性幫助販賣海洛因，又其每次幫助販賣價格分別為2,000元 、1500元，販賣價格及數量更難認與販賣或運輸毒品數量單 次即達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之大盤、中盤 毒販相提並論，堪認所幫助販毒之數量、獲利、次數、對象 、模式及情節等，均屬最末端之零售型態。而被告上揭幫助 販賣第一級毒品罪，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規 定、刑法第30條第2項規定減輕後，減得之最輕本刑猶為有 期徒刑7年6月，是依被告犯罪情形，實有情輕法重之可堪憫 恕之處，爰就被告所為上揭幫助販賣第一級毒品犯行，依刑 法第59條之規定酌量減輕其刑。⑷至被告上訴主張就此另有 毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之適用，然此經臺 灣屏東地方檢察署以108年2月27日屏簡文玉106偵3165字第 1089007603號函覆本院稱「本署未因被告葉錦煥供述查獲毒 品來源」等詞（見本院卷第67頁），卷內亦無證據可供認定 胡順鏜之販賣第一級毒品予許英哲之犯行係因被告所為供述 而查獲，是被告就此所為主張，與法未合，並無足採。 ④以上，被告就⑴附表一編號1至3所示犯行，應先依累犯規 定，除無期徒刑不得加重外，其餘法定本刑加重其刑，再 依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；⑵就附表 一編號4所示犯行，應依累犯規定，除無期徒刑不得加重外 ，其餘法定本刑加重其刑；⑶就附表一編號5至8所示犯行， 應先依累犯規定，除死刑、無期徒刑不得加重外，其餘法 定本刑加重其刑；次分別依毒品危害防制條例第17條第2 項規定、刑法第30條第2項、第59條遞減輕其刑。⑷就附表 二所示犯行，應依累犯規定加重其刑。另因所犯藥事法第83 條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定，具有法規競 合關係，應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處， 已如前述，基於法律整體適用不得割裂原則，自不得依毒品 危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（最高法院104年 度第11次刑事庭會議意旨參照），附此敘明。六、上訴論斷的理由
⒈撤銷改判部分（如附表一編號5至8所示之罪刑暨應執行刑） ㈠①按第二審審理結果，其所認定與適用法律有關之基本犯罪 構成要件事實，若較諸第一審所認定者為減縮、擴張或變更
而不盡相同時，即係認第一審判決認事不當，依刑事訴訟法 第369條第1項前段之規定，自應將第一審判決經上訴之部分 撤銷，就該案件自行判決（最高法院107年度台上字第4472 號判決參照）。②原審就被告所犯如附表一編號5至8所示之 幫助販賣第一級毒品罪，未審酌上情逕論以幫助施用第一級 毒品罪，容有未洽，檢察官就此提起上訴予以指摘，為有理 由，自應由本院將此部分撤銷改判，原審判決就被告所犯數 罪原定之應執行刑亦因而失所附麗，應併予撤銷。 ㈡本院審酌被告明知海洛因係政府嚴禁流通之毒品，具有成癮 性及濫用性，戕害身體健康甚鉅，竟為自己取得摻有海洛因 捲菸施用之不法利益而幫助胡順鏜販賣第一級毒品予許英哲 共4次，加劇許英哲受毒品控制之身體健康之損害，助長毒 品流通，敗壞社會風氣，惟念及均係許英哲主動要求始為此 4次犯行，犯後坦承其幫助販賣之客觀行為及後述被告智識 程度、經濟及生活狀況暨正犯胡順鏜就附表一編號5至8之犯 行分別經法院判處有期徒刑7年10月、7年8月、7年10月、7 年10月確定（見原審院卷第106頁至第114頁）等一切情狀， 分別量處如附表一編號5至8主文欄所示之刑。 ㈢沒收部分：①扣案之NOKIA廠牌行動電話1支（含門號000000 0000號SIM卡1張），為被告所有，供其犯如附表一編號5至8 所示幫助販賣第一級毒品犯行所用之物，業據被告供述在卷 （見原審院卷第25頁背面），爰依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，於被告所犯各該幫助販賣第一級毒品罪主文內 宣告沒收。②⑴按犯罪行為人以外之法人，因犯罪行為人為 他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得者，沒收之。又 前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、 犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者， 得不宣告或酌減之。修正後刑法第38條之1第2項第3款、第 38條之2第3項分別定有明文規定。乃基於任何人都不得保有 犯罪所得之原則，對犯罪行為人將其犯罪所得轉予第三人， 包括犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因而取得犯罪 所得時，亦得沒收之，避免該第三人因此而獲利益。惟為符 合比例原則兼顧訴訟經濟，另有過苛調節條款之增訂，調節 沒收之嚴苛性。是依上開規定得不宣告沒收或酌減之情形有 ：宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上重要性、 犯罪所得價值低微、為維持受宣告人生活條件之必要者， 符合其中一項即可，至是否有過苛調節條款之適用，與刑之 量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院106年 度台上字第2416號判決參照）。⑵被告就附表一編號5至8所 示幫助販賣第一級毒品犯行，固因此獲得胡順鏜所給予摻有
海洛因捲菸之利益，然該利益偏屬供其一時施用之性質，已 如前述，又該捲菸均業經被告施用殆盡而不存在刑法上重要 性，況其客觀價值不明，參照前揭說明，依刑法第38條之2 第3項規定，不予宣告沒收。至於正犯胡順鏜販賣毒品之所 得，非屬被告幫助犯之犯罪成果，自不得對被告為沒收之諭 知（最高法院106年度台上字第1196號判決亦同此旨）。⒉駁回上訴部分（如附表一編號1至4、附表二部分） ㈠原審就被告犯如附表一編號1至4及附表二所示之罪，均認罪 證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第 2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第 47條第1項、第38條之1第1項、第3項等規定，並審酌①被告 明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列之第二級毒品及 藥事法列管之禁藥，仍無視政府推動之禁毒政策而販賣甲基 安非他命及轉讓甲基安非他命供他人施用，助長毒品之擴散 ，戕害國民身心健康、破壞社會治安，實有不該；兼衡被告 販賣毒品既遂之次數共計4次，價量為500至2,500元不等之 交易情節；併審酌被告犯後就其所犯部份販賣甲基安非他命 及轉讓禁藥犯行及其餘客觀交易過程均坦承不諱之犯後態度 ；另參酌被告自陳高職畢業之智識程度、受僱從事卡車駕駛 工作，月入約4至5萬元，與子女同住之經濟狀況及生活狀況