臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第181號
上 訴 人
即 被 告 歐建輝
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
7 年度訴字第763 號，中華民國107 年12月6 日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度毒偵字第2523號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、歐建輝基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年5 月6 日19時許，在其位於高雄市○○區○○○路00巷00號住處內 ，以摻入香菸方式，施用第一級毒品海洛因1 次；嗣於107 年5 月9 日9 時30分許，在警局採集尿液送驗後，呈嗎啡陽 性反應。
二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局刑事 警察大隊偵查並起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據 能力（見本院卷第60頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院 審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不 可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
前揭犯罪事實，業據上訴人即被告歐建輝（下稱被告）於偵 查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵卷第7 頁，原審卷第 313 頁，本院卷第42、60頁），被告於107 年5 月9 日為警 採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，有臺灣高雄地方檢察署10
7 年5 月7 日107 年度他字第9384號毒品危害防制條例案件 鑑定許可書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄107 年5 月29日KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告 、高雄市政府警察局刑事警察大隊偵三隊九分隊偵辦毒品案 尿液採證代碼對照表冊等附卷可稽，足證被告上揭任意性之 自白與事實相符，並有證據補強，從而本件事證明確，被告 犯行已堪認定。
二、被告歐建輝於91年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、 勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定送強制戒 治，於93年6 月29日縮刑期滿執行完畢，又於上開強制戒治 執行完畢釋放後5 年內之95年間，因施用毒品案件，經臺灣 高雄地方法院以95年度訴字第964 號判決判處應執行有期徒 刑11月確定之情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可證 ，被告歐建輝既曾於「五年內再犯」，經追訴處罰，則其再 為本案施用毒品犯行，已不屬毒品危害防制條例第20條規定 之「初犯」或「5 年後再犯」之情形，自應依同條例第10條 規定予以追訴處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議 意旨參照）。被告上述施用第一級毒品犯行，應依法論科。三、論罪：
(一)核被告歐建輝所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之 施用第一級毒品罪；被告為供己施用而持有第一級毒品之低 度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪 。
(二)被告歐建輝於107年5月9日警詢中供稱其毒品來源為同案被 告林峻柏，有被告歐建輝之警詢筆錄可參，惟同案被告林峻 柏持用之0000000000號行動電話，因涉嫌販賣毒品，前已經 依法實施通訊監察，此有卷附同案被告林峻柏與被告歐建輝 之通訊監察譯文在卷可證，則同案被告林峻柏既於被告歐建 輝於107 年5 月9 日供出之前，即遭檢警懷疑而發動偵查， 尚非與被告歐建輝之供出毒品來源有何先後因果關聯，況被 告於本院改稱其施用毒品係向綽號「阿宏」不詳姓名的人購 買，不是林峻柏等語，並無供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯情事，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規 定之適用。
四、上訴駁回的理由
(一)原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第 1 項規定，並審酌被告前曾因施用毒品案件，經送觀察、勒 戒、強制戒治及判刑執行，被告所為均戕害自身健康甚鉅， 顯見自制能力尚有不足。且被告歐建輝前於107 年3 月間甫 犯施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以107 年度簡字第27
35號判決有期徒刑6 月確定，此有該判決書在卷可參；惟念 被告犯後均坦承犯行，復兼衡被告自述國中畢業之教育程度 ，從事保全之工作，未婚、無子女、目前與哥哥同住之智識 程度家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7 月，以示懲 儆。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第 57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權， 應屬適當。
(二)被告上訴意旨略以：我已近十年沒有施用毒品，因心情不佳 才再施用，且是警察要我去警局指證藥頭，才被採尿查獲， 請從輕量刑，再給予自新機會云云。然被告於107 年3 月間 甫犯施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以107 年度簡字第 2735號判決有期徒刑6 月確定，此有該判決書在卷可參，被 告所稱近十年沒有施用毒品，並非實在，且毒品危害防制條 例第10條第1 項施用第一級毒品罪之法定刑為6 月以上，5 年以下有期徒刑；原審審酌上述情狀，量處有期徒刑7 月， 所為量刑已屬低度刑，被告上訴為無理由，應予駁回。五、被告劉含平、沈明耀部分，業經原審判決確定，不另論列。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官杜研慧提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 1 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 莊珮吟
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 5 月 1 日
書記官 曾允志
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。