臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第97號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 李伯忠
選任辯護人 周振宇律師
被 告 蔡志鴻
被 告 陳寶堂
被 告 伍銘杰
被 告 陳育成
上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣高雄地方法院107年度
易字第56號，中華民國107年12月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第4432號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李伯忠自民國105 年11月1 日起在址設 高雄市○○區○○○路000 號「金世界電子遊戲場」擔任店 長，為現場負責人，被告蔡志鴻於105 年11月1 日經由被告 李伯忠應徵於該店擔任晚班店員，上班時間為每日凌晨0 時 至上午8 時，負責為賭客開分、洗分，被告陳寶堂、伍銘杰 自105 年11月間起在該店內配合販售寄分卡或將寄分卡兌換 現金予賭客。被告李伯忠、蔡志鴻均知悉被告陳寶堂、伍銘 杰於該店內有配合販售寄分卡或將寄分卡兌換現金予賭客情 事，竟與被告伍銘杰、陳寶堂基於意圖營利，供給賭博場所 、聚眾賭博之犯意聯絡，或由賭客在該店以現金向櫃臺開分 ，或由賭客在該店內向被告陳寶堂、伍銘杰購買寄分卡請櫃 臺開分，於賭客把玩「百家樂」、「水果台」等多種賭博性 電子遊戲機台之後，依各種機台之比率不同，轉換成分數， 待賭客結束把玩後，如有剩餘分數，可洗分請櫃臺兌換成寄
分卡，賭客如欲將寄分卡兌換為現金，或由賭客自行向被告 陳寶堂、伍銘杰以寄分卡直接兌換現金，或由賭客由店內知 情之店員指引，前往向被告陳寶堂、伍銘杰兌換現金，被告 陳寶堂、伍銘杰則以新臺幣（下同）850 元兌換1000分之寄 分卡。嗣於106 年3 月1 日下午4 時許有被告即賭客陳育成 前往該店把玩機台，把玩至同年3 月2 日0 時43分許，被告 陳育成持已向櫃臺人員洗分換妥之寄分卡，由被告蔡志鴻引 領被告陳育成至店內被告伍銘杰所在處兌換現金，被告陳育 成以7,100 分之寄分卡向伍銘杰兌換6,000 元之現金。適警 方持法院核發之搜索票前往上址搜索，並扣得被告陳育成向 被告伍銘杰兌換之寄分卡7,100 分及現金6,000 元，而查獲 上情。因認被告李伯忠、蔡志鴻、陳寶堂、伍銘杰均係涉犯 刑法第266 條第1 項前段之賭博、同法第268 條前段之意圖 營利，供給賭博場所及同條後段之意圖營利，聚眾賭博等罪 嫌；被告陳育成係犯同法第266 條第1 項前段之賭博罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指 適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成 有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即 不得遽為不利被告之認定（最高法院82年度台上字第163 號 判決、76年台上字第4986號、30年上字第816 號等判例意旨 參照）。
三、公訴意旨認被告李伯忠、蔡志鴻、陳寶堂、伍銘杰、陳育成 涉犯上開罪嫌，無非係以被告李伯忠、蔡志鴻、陳寶堂、伍 銘杰、陳育成之供述、監視器錄影光碟及翻拍照片、扣案物 品目錄表、查獲照片、職務報告、檢察官勘驗報告、警察現 場蒐證照片、譯文表、探訪報告表等為其論據。四、訊據被告李伯忠、蔡志鴻、陳寶堂、伍銘杰、陳育成均堅詞 否認涉有上開犯行，被告李伯忠、蔡志鴻均辯稱：金世界電 子遊戲場只有提供遊戲機臺，寄分卡不能兌換現金，客人私
下買賣寄分卡行為，公司並不知情等語；被告陳寶堂、伍銘 杰則均辯稱：其等僅是客人，雖然有與其他客人買賣寄分卡 ，但與金世界電子遊戲場無關等語；被告陳育成則辯稱：與 伍銘杰為朋友所以才買賣寄分卡，但2 人間並非賭博關係， 而是依據需要而互通有無等語。經查：
（一）被告陳寶堂、伍銘杰2 人有於金世界電子遊戲場買賣寄分 卡乙節，業據被告陳寶堂、伍銘杰2 人坦承在卷，核與被 告陳育成供述、證人涂瑞祐於原審審理時之證述相符（警 卷第31-40 頁，偵卷第16-18 頁；原審易字卷第60-67 頁 ），是此部分堪信為實。又被告陳育成於106 年3 月2 日 0 時43分許，持已向櫃臺人員洗分換妥之寄分卡7,100 分 ，在金世界電子遊戲場內向被告伍銘杰換現金6,000 元乙 節，業據被告伍銘杰、陳育成供承在卷，並有監視器錄影 光碟及翻拍照片及原審勘驗筆錄1 份附卷可佐（警卷第12 6-127 頁；原審易字卷第31頁反面-32 頁、第34-38 頁） ，此部分事實亦堪予認定。
（二）又金世界電子遊戲場之店長即被告李伯忠、店員即被告蔡 志鴻2 人就被告陳寶堂、伍銘杰2 人於金世界電子遊戲場 內買賣寄分卡是否知情乙節，查證人即員警涂瑞祐於原審 審理時證稱：陳寶堂、伍銘杰有向其表示可以向他們購買 寄分卡，不玩的寄分卡也可以跟他們換錢，他們說的時候 ，店員在旁邊也有聽到，之後換錢的時店員也有看到等語 （原審易字卷第61頁反面-62 頁），是據證人所述，實難 認金世界電子遊戲場之店員就被告陳寶堂、伍銘杰之行為 不知情；再者，被告伍銘杰有將寄分卡寄放於店內櫃檯， 委請店員將寄分卡交予指定之客人並予以記錄乙節，據被 告伍銘杰於原審陳述在卷（原審易字卷第183-185 頁）， 並有被告伍銘杰與金世界電子遊戲場電話通話紀錄翻拍照 片附卷可參（警卷第128-131 頁），足徵金世界電子遊戲 場店員確有協助被告伍銘杰將寄分卡交予他人，並因而有 密集電話聯繫；又被告陳育成於前揭時、地持寄分卡向被 告伍銘杰兌換現金前，被告蔡志鴻有先與被告陳育成交談 ，並陪同被告陳育成走往被告伍銘杰把玩機臺之所在地， 嗣僅被告陳育成靠近被告伍銘杰，被告蔡志鴻則停在距離 2 人不遠處，並有來回張望之動作乙節，有原審勘驗監視 器畫面之勘驗筆錄1 份在卷可稽（原審易字卷第31頁反面 -32 頁、第34-38 頁），是被告蔡志鴻斯時既距離被告陳 育成、伍銘杰2 人不遠，且有來回張望之動作，對於其等 之行為自難諉為不知情。綜上，被告陳寶堂、伍銘杰2 人 買賣寄分卡之行為，既經金世界電子遊戲場店員知悉，則
被告李伯忠身為店長綜理全店事務，被告蔡志鴻身為店員 ，對於被告陳寶堂、伍銘杰2 人之行為實難推稱不知情。（三）再者，被告李伯忠、蔡志鴻與被告陳寶堂、伍銘杰間有無 犯意聯絡乙節，經檢視扣案之把玩客戶資料表2 張（扣案 物編號4 ），其上載有客戶到達、離開之時間，其中亦有 記載「杰仔」即被告伍銘杰、「堂仔」、「阿堂」即被告 陳寶堂之到達、離開時間，並夾雜於其他客人資料之記載 之中，是若被告陳寶堂、伍銘杰2 人與金世界電子遊戲場 間具有僱佣或合作關係，則2 人理應定期前往店內，身分 將與一般客人有所不同，豈有記載之必要？再檢視扣案之 來賓卡寄放紀錄表（扣案物編號17），員警雖未扣得完整 之寄放紀錄表，但從紀錄表中可知被告陳寶堂有於106 年 2 月8 日當天有寄卡、同年月9 日取卡乙情，是被告陳寶 堂若有代金世界電子遊戲場銷售或現金回收寄分卡時，其 身分或卡片來源應不同與一般客戶，更無庸將寄分卡如同 一般客戶般回寄於店內櫃檯。綜上，依扣案之文書證據所 示，被告陳寶堂、伍銘杰辯稱其等僅為一般客人，亦非無 可能，且員警前往查緝時，亦未取得被告陳寶堂、伍銘杰 2 人與金世界電子遊戲場之店長、店員間實際主觀犯意聯 絡之直接或間接證據，故實難認定被告陳寶堂、伍銘杰與 被告李伯忠、蔡志鴻有賭博或意圖營利供給賭博場所、聚 眾賭博之犯意連絡。
（四）至公訴意旨認被告李伯忠、蔡志鴻或其他金世界電子遊戲 場店員未阻止被告陳寶堂、伍銘杰之買賣記分卡行為，顯 然有犯意聯繫；且員警前往探訪時，被告伍銘杰有提及顧 機臺的人不能把玩云云，然被告李伯忠、蔡志鴻未予阻止 之原因所在多端，或為金世界電子遊戲場之營運業績，或 為現今以客為尊之服務慣習，然不能以此逕自反推其等4 人有賭博或意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意連絡 。另經原審勘驗員警探查之錄音光碟結果：「A 顧客（員 警）：你這樣看忍得住不下去玩嗎？C 男子（被告伍銘杰 ）：會啊。……B 男子（顧客「阿川」）：那是顧機臺的 人沒有辦法玩。A 顧客：他們是沒辦法啦，你們可以多少 玩一下。」（原審易字卷第29頁反面），是自上開對話可 知，員警與被告伍銘杰、顧客「阿川」3 人之談話中，雖 有提及被告伍銘杰沒有把玩機臺、及顧機臺的人不能把玩 機臺兩件事情，但員警有提及「你們可以多少玩一下」等 語，可知3 人談話中並未將被告伍銘杰與顧機臺的人畫上 等號，自不能以此認定被告伍銘杰為金世界電子遊戲場所 僱佣。
（五）綜上所述，本件雖被告陳寶堂、伍銘杰確實有買賣寄分卡 予證人即員警涂瑞祐、被告陳育成等情，惟據卷內目前調 查證據所得，就被告李伯忠、蔡志鴻、陳寶堂、伍銘杰所 涉上開賭博、意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博等公訴所 指犯行部分，猶有合理懷疑，尚未得其等有罪之確信，本 諸無罪推定原則，公訴意旨所指被告李伯忠、蔡志鴻、陳 寶堂、伍銘杰上開犯行自屬不能證明；而既不能證明被告 李伯忠、蔡志鴻、陳寶堂、伍銘杰上開犯行，則被告陳育 成販售寄分卡之行為，亦無從認定為賭博犯行；是揆諸前 揭法條說明與判例意旨，自應對被告李伯忠、蔡志鴻、陳 寶堂、伍銘杰、陳育成均為無罪之諭知。
五、本院審理結果，認原審對上開被告均為無罪之判決，已據原 判決詳細論述其理由，其認事用法，均為妥適，應予維持。 檢察官不服原判決，提起上訴，仍主張金世界電子遊戲場之 店長李伯忠、店員蔡志鴻2 人應對陳寶堂、伍銘杰等人於金 世界電子遊戲場內買賣寄分卡有默示之同意而有犯意聯絡云 云，惟按，共同正犯係共同實行犯罪行為之人，在共同意思 範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為， 以達其犯罪之目的，共同正犯，於合同意思範圍內，組成一 共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為， 他共犯均須負共同責任。本件遊藝場是否認定有賭博行為， 前提是被告即遊藝場之店長李伯忠、店員蔡志鴻與賭客間須 有金錢之往來，故要認定者，係檢察官所起訴之陳寶堂、陳 育成、伍銘杰與陳伯忠、蔡志鴻之間究竟有無以寄分卡兌換 金錢的犯意聯絡或行為分擔之事；然本案僅有伍銘杰與陳寶 堂二人有寄分卡換錢之行為，並無證據可認該換錢之行為係 經過遊藝場店長、店員之授意，或與遊藝場店長、店員有何 拆帳或事後交付金錢之行為，尚難認被告即店長李伯忠、店 員蔡志鴻有利用同案被告陳寶堂、伍銘杰、陳育成等人，而 藉由彼此間之犯意聯絡及行為分擔，相互利用，進而促成賭 博犯罪構成要件之實現，是本案縱然陳育成、陳寶堂、伍銘 杰有於該遊藝場內為寄分卡之買賣行為，但既無證據證明該 二人於買賣後有向遊藝場店家兌領任何現金或與遊藝場為任 何拆帳，故陳寶堂、伍銘杰二人之行為，核屬私下買賣互通 有無而已；公訴人稱被告即店長李伯忠、店員蔡志鴻等人與 被告陳寶堂、伍銘杰、陳育成間有默示之犯意聯絡云云，應 屬臆測，並無足憑。綜上所述，檢察官無法證明遊藝場店內 客人有出資參與賭博，且與該遊藝場進行對賭財物，並於獲 勝後取回任何財物，而僅係由客人進行遊戲後將獲勝結果載 入寄分卡，並由該獲勝之客人將寄分卡轉售予另一客人，均
與賭博罪所規範之對合性犯罪之構成要件不合。檢察官之上 訴意旨猶就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷 之事項，再為事實或法律上之爭執，指摘原審判決被告均無 罪不當，並為無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官施昱廷提起公訴，檢察官張志杰提起上訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 吳佳頴
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 7 日
書記官 陳慧玲