臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第210號
上 訴 人
即 被 告 傅聖興
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院107 年度易字第1484號，中華民國108 年2 月26日第一審判決
（追加起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度毒偵字第2275號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、傅聖興基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10 7 年7 月1 日上午某時許，在屏東縣內埔鄉美和村東港溪旁 檳榔園內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤後吸 食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣傅聖 興因另案於107 年7 月3 日遭警方持臺灣屏東地方檢察署檢 察官核發之拘票及鑑定許可書拘提到案，於同日上午10時10 分許，經警徵得其同意採尿送驗，結果呈甲基安非他命代謝 物安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面：
查本件上訴人即被告傅聖興（下稱被告）所犯均係非為死刑 、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院 管轄之第一審案件，而於審理程序進行中，被告就被訴事實 為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當 事人之意見後，合議庭裁定進行簡式審判程序，是本案之證 據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及 第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 坦承不諱（見警卷第5 至7 頁，毒偵卷第28頁，原審卷第26 頁反面、第28頁反面，本院卷第31頁正面）；又其尿液經送 驗結果，確呈甲基安非他命代謝物安非他命、甲基安非他命 陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告 （報告編號：KH/201 8/00000000 、檢體編號：內偵查0000
0000號）在卷可稽（見警卷第59頁），並有屏東縣政府警察 局內埔分局偵查隊偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照 表（尿液編號：內偵查00000000號）存卷可查（見警卷第61 頁），足認被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。 綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 科。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，倘於5 年內再犯，經依法為追 訴處罰者，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間， 在初犯或2 犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬5 年後再犯之情形，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高 法院95年第7 次、97年第5 次刑事庭會議決議參照）。查被 告前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒 戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年6 月25日執行完 畢釋放出所，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以88年度偵字 第4002號為不起訴處分確定；復於前揭觀察勒戒執行完畢釋 放後5 年內之88年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方檢 察署檢察官聲請送觀察勒戒、強制戒治並起訴，強制戒治部 分，經停止戒治、撤銷停止戒治後，於89年12月11日強制戒 治執行完畢；刑責部分，經臺灣屏東地方法院以89年度簡上 字第22號判處有期徒刑6 月確定等節，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可稽，足見被告係於施用毒品初犯後，「5 年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，則被告於107 年7 月 1 日，復犯本件之施用第二級毒品罪，即非屬上揭條例第20 條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，依法自應予以追訴、 處罰。
三、論罪：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二 級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度 行為所吸收，不另論罪。
四、刑之加重事由：
㈠被告前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以105 年度審 易字第19號判處有期徒刑6 月確定，於105 年10月24日執行 完畢，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其於 該有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。 ㈡刑法第47條第1 項規定，依據司法院大法官108 年2 月22日 釋字第775 號解釋，認有關累犯加重本刑部分，於被告不符 合刑法第59條所定要件之情形下，對人民受憲法第8 條保障 之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第
23條比例原則。觀之該解釋文內容，「刑法第47條第1 項規 定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以 內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分 之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二 罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及 對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符 合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超 過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害 部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符 憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內 ，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修 正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院 就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」顯然 該號解釋認為違憲部分，僅限於不符合刑法第59條所定酌減 其刑之要件者，因依刑法第47條第1 項規定一律加重其本刑 ，以致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身 自由因此遭受過苛之侵害者，與本案情節，尚不相符。況且 ，本院審酌被告除上開所述前案紀錄外，另有因竊盜、毒品 、詐欺、恐嚇取財等案件入監服刑之前科，有上揭臺灣高等 法院被告前案紀錄表附卷可憑，由被告犯罪罪質、次數，及 各行為不法與罪責程度以觀，可見其有特別惡性，且對刑罰 反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，兼顧 社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，爰認就 其上開所犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑為允當，併 此敘明。
五、原審認被告上揭所犯，罪證明確，因而適用相關法律規定， 並審酌被告前業因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及刑之 執行，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒 害之道，反伺機再犯，顯見其戒除毒癮之意志不堅，迄未能 記取教訓，殊為不該，復參以其所犯施用毒品行為係戕害自 己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，且其 犯後終能坦承施用毒品犯行之態度，兼衡其自述之智識程度 、生活狀況（見原審卷第29頁正、反面）等一切情狀，量處 有期徒刑7 月，經核原判決認事、用法，均無不合，量刑亦 稱允當，被告上訴主張原判決量刑過重，而有不當，為無理 由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官楊士逸追加起訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 楊智守
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
書記官 黃楠婷
附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條第2項》
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。