臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第140號
上 訴 人
即 被 告 吳瑞敏
選任辯護人 梁智豪律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院106年度易字第3
14號，中華民國107 年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏
東地方檢察署105 年度調偵字第553 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣參拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
其他上訴駁回。
吳瑞敏緩刑貳年，並應履行附表所示事項。
事 實
一、緣范黃春妹等8 人於民國102 年3 月16日將其等所共有坐落 屏東縣○○鎮○○段0000○0000○0000地號土地（下稱上開 土地），以新臺幣（下同）2,370 萬元之價格出售予吳瑞敏 之父吳炎光，買賣價金則先全數匯入范黃春妹所申設華南商 業銀行000000000000號帳戶（下稱華南帳戶）內再行分配。 而黃連凱之父就上開土地亦有持分，黃連凱因繼承而可獲分 配上開買賣價金。又黃連凱因居住在上開土地上，而上開土 地既經出售，則黃連凱另有購屋居住之需求，其因而於上開 土地買賣契約簽訂後之同月間某日，無償委託吳瑞敏為其尋 覓房地供居住，而經吳瑞敏允為處理，價金則以黃連凱就出 售上開土地之可受分配款支應。嗣吳瑞敏經由其前夫林逸園 之介紹，得知吳淑菁所有坐落屏東縣○○鎮○○段0000地號 土地所有權應有部分67/1069 及其地上同段736 建號建物（ 即門牌號碼同鎮榮田路117 之11號房屋，上開土地及建物下 稱系爭房地）有意出售，且於102 年6 月間，明知經由林逸 園與吳淑菁協調後，吳淑菁已同意以總價190 萬元之價格出 售。又黃連凱經吳瑞敏帶看系爭房地後，已於102 年7 月2 日前，向吳瑞敏表示欲購買系爭房地，吳瑞敏竟意圖為自己 不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於102 年7 月2 日前， 以電話聯繫吳淑菁，表示其本人欲以190 萬元購買系爭房地 ，並於102 年7 月2 日以自己名義與吳淑菁簽訂不動產買賣 契約書，另對黃連凱佯稱：屋主開價為230 萬元，不願降價 云云，致黃連凱陷於錯誤，於102 年7 月2 日前，同意以23
0 萬元購買系爭房地，並告知范黃春妹，范黃春妹遂同意於 102 年7 月2 日，就吳炎光使用吳家禎所申設玉山商業銀行 0000000000000 號帳戶（下稱玉山帳戶）匯入其華南帳戶內 之上開土地買賣價金中，先行扣除100 萬元交予吳瑞敏，作 為黃連凱購買系爭房地之定金，范黃春妹又於102 年7 月8 日自其華南帳戶匯款130 萬元予吳瑞敏，作為黃連凱購買系 爭房地之尾款。吳瑞敏嗣則依黃連凱之要求，委託代書張月 女將系爭房地移轉登記至黃連凱之未成年子女黃○雯、黃○ 儒、黃○銘名下，於102 年7 月22日辦畢登記。吳瑞敏則以 此低價高報之詐騙手段，取得差額40萬元（計算式：230 萬 元－190 萬元＝40萬元）。嗣因吳瑞敏未依約給付買賣價金 予吳淑菁，吳淑菁於103 年11月5 日向本院民事庭對吳瑞敏 、黃○雯提起請求所有權移轉登記等訴訟（本院104 年度訴 字第85號），黃連凱因而知悉吳淑菁就系爭房地之出售價僅 為190 萬元，始知受騙。
二、案經黃連凱訴由臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
本判決所引用傳聞證據之證據能力，當事人於本院審理程序 中均表示同意有證據能力（見本院卷第54頁反面）。基於尊 重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助 於真實發現之理念，審酌該等證據作成時並無違法取證或顯 不可信之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9 條之5 規定及最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意 旨，認該等證據資料均有證據能力。至本判決所引之非供述 證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程 序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力。
貳、事實認定：
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）吳瑞敏於本 院坦承不諱（本院卷第35、54頁反面、59頁反面），且被告 於原審供稱: 林逸園有幫伊跟吳淑菁斡旋了一段時間，（10 2 年）6 月時，林逸園已經幫伊談到190 萬元等語（原審卷 第135 頁），核與證人吳淑菁於原審審理中證述：伊是之前 就跟被告講好買賣價金190 萬元，再於102 年7 月2 日簽約 等語（原審卷第351 頁）；及證人林逸園於原審審理中證述 ：價格190 萬元是伊去協調的，伊報價給被告，被告同意後 ，由她們自己電話聯絡簽約事宜等語相符（原審卷第355 頁 ）。足見被告至遲於102 年6 月間，即已知悉證人吳淑菁就 系爭房地開價為190 萬元，被告並先以電話聯繫證人吳淑菁
後，於102 年7 月2 日，以其本人名義與證人吳淑菁就系爭 房地簽訂買賣契約。又依證人即告訴人於原審審理中證述： 伊祖父的地與被告父親的地在隔壁，一起賣地，地賣掉伊就 沒地方住，被告好像有做房仲工作，所以伊委託被告找房子 ，沒有約定報酬；伊在上開土地買賣契約簽訂後就有委託被 告找房子，因為土地賣掉伊就要搬走；委託被告找房子是在 102 年3 月前後；第一次去看系爭房地是102 年4 、5 月間 ；102 年7 月2 日，伊姑姑范黃春妹有給付100 萬元，伊決 定要買系爭房地是在范黃春妹付這100 萬元之前；系爭房地 之買賣價金是被告與范黃春妹處理，伊只跟姑姑說伊要買系 爭房地及被告說的價格；是伊決定後范黃春妹才幫伊付款； 伊沒有見過吳淑菁，伊沒有與吳淑菁簽約，伊信任被告，由 她全權處理；伊就是支付系爭房地總價230 萬元，至於移轉 登記費用有無包含在內伊不管，被告也沒有另外要伊支付； 伊沒有看過系爭房地不動產買賣契約書，被告沒跟伊說她已 買系爭房地；被告一開始開價230 萬元，有請被告殺價，但 被告說屋主不願意再降價；就伊認知，伊是跟吳淑菁買系爭 房地；所有房子伊都各看過一次，後來想要買系爭房地才又 再去看一次，伊看到林逸園時應該是第一次；被告直接口頭 跟伊說屋主開價230 萬元，伊當時不知道屋主是誰；被告沒 有跟伊說，她已經跟吳淑菁購買系爭房地或她也有意思要購 買系爭房地；伊決定要買後，有跟范黃春妹說房價多少錢； 伊就是信任被告可以幫伊全權處理，連殺價都委託被告處理 等語（原審卷第333 至340 頁）；另據證人范黃春妹於原審 審理中證述：上開土地賣掉後，告訴人就沒地方住；被告跟 伊說要幫告訴人找房子，沒有說到報酬的事情；告訴人買的 系爭房地，是被告通知伊要付款，被告說告訴人找到系爭房 地，價格是230 萬元，分2 次給付；有在買賣價金中扣除10 0 萬元，是要當作定金，之後伊還有匯款130 萬元；被告只 有跟伊說全部要230 萬元，102 年7 月8 日匯款130 萬元， 是給付系爭房地的尾款，102 年7 月2 日扣除100 萬元房款 是系爭房地的首期款；被告沒有跟伊說系爭房地是她的，她 要用230 萬元賣給告訴人；扣款100 萬元時，伊就知道告訴 人要買系爭房地；被告及告訴人都有告訴伊告訴人決定要買 系爭房地，在扣款100 萬元之前，告訴人有告知伊要買系爭 房地，是被告跟伊說價格是230 萬元，告訴人若沒有要買系 爭房地，伊不會同意要把款項先扣除或匯款，要確定要買伊 才會同意等語（原審卷第342 至347 頁）。堪認上開證人關 於告訴人委託被告覓屋後，進而購買系爭房地過程之證述， 應屬真實而可採，亦可認定係被告向告訴人表示屋主即吳淑
菁就系爭房地開價為230 萬元，並且被告及告訴人均向證人 范黃春妹表示告訴人要購買系爭房地，屋主開價為230 萬元 後，證人范黃春妹因而同意扣款及匯款共230 萬元甚明。而 此亦與正常不動產買賣，係於決定購買物件後，始交付定金 、頭期款、尾款之交易實務相合。此外，復有范黃春妹等8 人與吳炎光簽訂之不動產買賣契約書影本、吳淑菁與被告簽 訂之不動產買賣契約書影本、建物登記謄本影本、土地登記 公務用謄本（地號全部）- 潮州鎮榮田段1190地號、建物登 記公務用謄本（建號全部）- 潮州鎮榮田段736 建號、10 2 年潮登字第065800號土地登記申請書、地政規費徵收聯單、 所有權買賣移轉契約書（1190地號土地）、所有權買賣移轉 契約書（736 建號）、切結書、印鑑證明（吳淑菁）、財政 部南區國稅局贈與稅免稅證明書（黃連凱贈與黃○雯、黃○ 儒、黃○銘）、土地/ 建物所有權狀（潮州鎮榮田段1190地 號、736 建號- 吳淑菁）、華南商業銀行股份有限公司總行 106 年9 月13日營清字第1060098507號函所附交易明細、吳 家禎所申設之玉山帳戶存摺正面及內頁影印資料、吳淑菁之 民事起訴狀影本等件在卷可徵（調偵卷第26至27頁反面、30 至40頁、55至61、63至67、69、71至80頁；他卷第6 至12頁 ；原審卷第127 至129 、213 頁），並經核閱臺灣屏東地方 法院104 年度訴字第85號民事案件卷宗屬實。足徵被告上開 自白，核與事實相符，應堪採信。
二、綜上所述，本案事證明確，被告詐欺取財犯行洵堪認定，應 予依法論科。
三、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此為刑法 第2 條第1 項所明定。查被告所犯之刑法第339 條第1 項之 詐欺取財罪，業經立法院修正，上開修正條文經總統於103 年6 月18日公布施行，於同年月20日生效。修正前刑法第33 9 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐 術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、 拘役或科或併科1,000 元以下罰金。」；修正後則為：「意 圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人 之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元 以下罰金。」，而依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項 前段規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法 分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；94年1 月7 日刑法修 正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。」，則修正
前之刑法第339 條第1 項，所定罰金數額應提高為30倍，即 3 萬元。經比較修正前、後規定，修正後刑法第339 條第1 項將罰金金額自3 萬元提高至50萬元，是修正後刑法第339 條第1 項規定，並無較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前 段規定，應適用修正前刑法第339 條第1 項規定處斷。 ㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪 。
四、上訴駁回部分（本案部分）：
原審認被告罪證明確，並審酌被告不思循正當途徑賺取財物 ，價值觀念偏差，明知系爭房地之開價，竟對告訴人佯以較 高價格，用以詐得低價高報之差價40萬元，致告訴人受有前 開損害，且損害非輕，所為誠屬不應該；並考量被告犯後未 能誠實以對，尚乏知錯悔改之意，且迄今仍不願與告訴人達 成和解，或適度賠償告訴人之損失之犯後態度，及被告犯罪 之動機、目的、手段；暨兼衡被告之前科素行，及其自陳為 專科肄業之智識程度，已離婚，育有1 子1 女，職業為擺攤 之生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並參酌前 開犯罪情狀，諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日。 本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據 、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各 款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤， 量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意 旨指摘原判決量刑不當，其上訴為無理由，應予駁回。五、撤銷改判部分（即被告之犯罪所得沒收部分）: 原判決關於沒收被告未扣案犯罪所得40萬元部分，固非無見 ，惟:
⒈被告行為後，刑法第2 條、第38條等規定業經修正，並於10 5 年7 月1 日施行。依修正後之刑法第2 條第2 項規定：「 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是 關於沒收之事項，即可無庸為新舊法比較，而逕適用裁判時 之相關規定，合先敘明。
⒉按刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項規定，犯罪所得 ，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得 、其變得之物或財產上利益及其孳息；又宣告沒收或追徵， 有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或 為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑 法第38條之2第2項亦定有明文。是刑法對於犯罪所得之沒收 ，固採義務沒收原則，然對於宣告犯罪所得沒收或追徵其價 額於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得
價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，得不予 宣告沒收或追徵其價額，以節省法院不必要之勞費，並調節 沒收之嚴苛性。再者，基於「任何人不得保有不法行為之獲 利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「 沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之 回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。若犯罪所得已實際合 法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5 項定有明文；從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權 實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產 利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯 罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成 立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償 付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障 權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯 罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為 人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付 部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另 依刑事訴訟法第473條第1項規定聲請發還，方為衡平。 ⒊經查：被告於本案之犯罪所得共計為40萬元，然據證人即告 訴人郭守明於本院準備程序時陳稱: 伊與被告已達成和解， 第一期和解金10萬元，已在108 年3 月1 日收到等語（本院 卷第37頁），是就被告犯罪所得中尚未發還告訴人之30萬（ 40萬-10 萬＝30萬），應依刑法第38條之1 第1 項前段及第 3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。 而上開已實際發還告訴人之10萬元，依刑法第38條之1 第5 項規定，爰不予宣告沒收或追徵。至被告嗣後如依和解條件 繼續履行，則於其實際償還金額之同一範圍內，既因該財產 利益獲得回復，而與已實際發還無異，自無庸再執行該部分 犯罪所得之沒收。此不但能實現刑法第38條之1 第5 項規定 「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵 。」係為優先保障被害人因犯罪所生之求償權的立法目的， 亦與刑事訴訟法第473 條第1 項之立法理由，明白揭示：「 因犯罪而得行使請求權之人，如已取得執行名義，亦應許其 向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產受償，以免犯罪行為 人經國家執行沒收後，已無清償能力，犯罪被害人因求償無 門，致產生國家與民爭利之負面印象。」之規範目的，相互 契合。是辯護人以被告業與告訴人達成和解，主張應依刑法 第38條之2 第3 項所定過苛之虞，均不予宣告沒收犯罪所得 云云，於法無據，難予憑採。
⒋是原審法院未及審酌被告已於108 年3 月1 日給付10萬元予
告訴人部分，而於主文諭知「未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾 肆萬元沒收」，依上所述，顯有未當，原判決此部分既有可 議之處，即屬無可維持。又刑法修正後，關於沒收，獨立於 主刑之外，並非附屬於主行之從刑。故如原審判決就被告犯 罪事實之認定、主刑之量處，並無錯誤之情形，僅係單純就 沒收部分有錯誤，且不影響及全案事實認定或量刑時，只須 將沒收部分予以撤銷改判即可，殊無將原審判決全部，或連 同主刑部分之罪刑併予撤銷改判之必要，故本院僅就原判決 沒收部分予以撤銷改判，諭知如主文第2 項所示之沒收。六、被告固於102 年間因偽造有價證券案件，經臺灣屏東地方法 院以102 年度訴字第714 號判決應執行有期徒刑2 年，緩刑 3 年確定，嗣於105 年11月11日緩刑期滿未經撤銷緩刑，原 先刑之宣告失其效力，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可佐，是被告仍屬未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 之人。本原審酌被告於原審判決後，已與告訴人達成和解， 同意給付告訴人40萬元，給付方法為: 於108 年3 月1 日、 同年9 月1 日、109 年3 月1 日及同年9 月1 日前各給付10 萬元，告訴人並同意給予被告緩刑宣告，此有和解書在卷可 憑，顯見被告已獲取告訴人之諒解，被告經此偵審程序，當 知警惕而無再犯之虞，本院因認其所受宣告刑以暫不執行為 當，爰併宣告緩刑2 年，以勵自新。另為督促被告遵守和解 筆錄條件，併依刑法第74條第2 項第3 款規定，命被告應依 其與告訴人如附表所示之和解書內容履行，併倘被告於本案 緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑 難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前刑法第339 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官吳政洋提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
書記官 李采芹
附表:
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│被告吳瑞敏應履行之事項 │
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│吳瑞敏應依其與黃連凱民國108 年2 月25日和解書之內容履行：吳瑞敏應給│
│付黃連凱新臺幣（下同）肆拾萬元。給付方式: 於民國108 年3 月1 日、同│
│年9 月1 日、109 年3 月1 日及同年9 月1 日前各給付壹拾萬元。 │
│ │
└─────────────────────────────────┘
附錄論罪科刑法條：
修正前刑法第339 條第1 項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。