臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度侵上訴字第99號
上 訴 人
即 被 告 0000-000000B（名籍均詳卷）
選任辯護人 李偉如律師
參 與 人 0000-000000（名籍均詳卷）
法定代理人 0000-000000A（名籍均詳卷）
上列上訴人因家暴妨害性自主等案件，不服臺灣高雄地方法院10
6 年度侵訴字第54號，中華民國107 年9 月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第44號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、代號0000-000000B之成年男子（民國68年9 月生，名籍均詳 卷，下稱甲男）與代號0000-000000 （93年7 月生，名籍均 詳卷，下稱甲○）之母親即代號0000-000000A（名籍均詳卷 ，下稱乙○）於99年12月間結婚，甲男與甲○為繼父繼女之 關係，雙方具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成 員關係，並共同住在高雄市大寮區某住處（住址詳卷）。詎 甲男明知Ａ女於102 年12月間為未滿12歲之兒童，竟為滿足 自己之性慾，基於成年人故意對兒童乘機為猥褻之犯意，於 102 年12月2 日半夜某時許，在前揭住處2 樓臥室內，乘甲 ○在甲男、乙○之間熟睡而不知抗拒之狀態，先褪去甲○所 著褲子，再褪去自身所著褲子，並以其生殖器磨蹭甲○之生 殖器外側，以此方式對Ａ女為猥褻行為1 次得逞。嗣因乙○ 感覺搖晃有異而驚醒，因而發覺上情。
二、其後，乙○為避免甲男對甲○為相類犯行，使甲○獨自居住 在該住處3 樓房間，詎甲男明知甲○於104 年10月至105 年 1 月間仍係未滿12歲之兒童，竟為滿足自己之性慾，基於對 未滿14歲之女子強制猥褻之各別犯意，於上開期間內，以隔 相當期日1 次，前後共13次，趁乙○因工作不在之際，進入 該房間內，均利用其成年男性體型上之優勢，強行褪去甲○ 所著衣褲，年稚力弱之甲○雖以手推、腳踢之方式反抗，仍 無法抵抗，甲男再褪去自身所著衣褲，強行以手撫摸甲○之 胸部、生殖器外側，或以其生殖器磨蹭甲○之生殖器外側， 以此強暴之方式對甲○強制猥褻計13次；甲男於前述對甲○ 強制猥褻之過程期間，均另分別基於強制使未滿18歲之人被 拍攝猥褻行為電子訊號之犯意，以其所有之SONY廠牌行動電 話1 支，拍攝其對甲○實施強制猥褻行為過程之電子訊號相 片計13次（相片檔案合計57張），並將該相片檔儲存在前揭 行動電話內。嗣因乙○查覺甲男前揭行動電話內所儲存甲○
之猥褻照片，匿名尋求高雄市政府家庭暴力暨性侵害防治中 心協助，經該中心人員循線訪查後，通報員警處理，並扣得 前揭SONY廠牌行動電話1 支，始查悉全情。三、案經甲○、乙○訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報請臺灣 高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、被害人之保護措施：
按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特 別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示 之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其 他足資識別被害人身分之資訊；前述所定其他足資識別被害 人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬 姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料 ，性侵害犯罪防治法第2 條第1 項、第12條第2 項、性侵害 犯罪防治法施行細則第6 條分別定有明文。本件被告甲男被 訴刑法第224 條之1 之加重強制猥褻等罪，係屬性侵害犯罪 防治法所稱之性侵害犯罪，而被告甲男與被害人甲○曾具有 一親等直系姻親之繼父女關係，因判決係屬必須公示之文書 ，為避免被害人身分遭揭露，爰依上開規定，對於被告甲男 、甲○及乙○之真實年籍姓名均予以隱匿（名籍均詳卷外彌 封袋），以保護被害人之身分。
二、證據能力之判斷
㈠證人甲○於警詢、偵訊之陳述均有證據能力： ⒈按被害人於審判中，因性侵害致身心創傷無法陳述，或到庭 後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述 ，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否 所必要者，得為證據，性侵害犯罪防治法第17條第1 款、第 2 款定有明文。考其立法理由，係性侵害犯罪之被害人與被 告或其他證人之性質不同，幾無發生逼供或違反其意願迫其 陳述情事之可能，為避免被害人必須於詢問或偵訊過程中多 次重複陳述，而受到二度傷害，是被害人於偵查中未經具結 之陳述，亦應認有上開規定之適用。
⒉證人甲○於警詢、偵訊中之陳述，均係採取一問一答方式， 並無違法不當訊問之情事，其於檢察官訊問時，雖因未滿16 歲依法不得令其具結，惟其於原審審理中到庭屢屢證稱：我 現在沒有印象、忘記了，之前製作筆錄我自己講的，我講的
都有實在等語（見原審卷第71-78 頁）；參以告訴人甲○於 案發後確有呈現逃避、壓抑情緒等創傷後症狀，有卷附高雄 市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心107 年3 月5 日函 暨檢附心理諮商報告可憑（見原審卷第62-66 頁），則其先 前於警詢、偵訊中所為之陳述，與案發時間較為相近，對於 案情之記憶自較為深刻，亦無其他妨害證人陳述任意性之情 事，應認其信用性已獲得確切保障，且為證明本件犯罪事實 存否所必要，其於原審審判中復到庭作證，賦予被告甲男及 其辯護人進行詰問之機會，保障被告對質詰問權，業已踐行 合法調查證據程序，依上述規定，證人甲○於警詢、偵訊之 陳述，自得作為證據，被告甲男及其辯護人主張證人甲○前 揭證述欠缺證據能力，並不可採。
㈡
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。
⒉本判決所引用屬傳聞證據部分，除上揭壹二㈠之外，業經檢 察官、上訴人即被告甲男（下稱被告）於本院準備程序時均 明示同意有證據能力（本院卷第41-43 頁），其於尊重當事 人對於證據能力之處分權，及客觀上訴訟資料愈豐富愈有助 於真實發見之理念，另審酌該等證據作成時並無違法不當或 證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，依前開 規定，自均具有證據能力。
貳、實體事項
一、事實欄一部分：
㈠訊據被告直承於99年12月間與甲○之母即乙○結婚，其與甲 ○為繼父女關係，3 人並共同住在高雄市大寮區某住處。而 被告明知甲○於102 年12月間為未滿12歲之兒童，竟為滿足 自己之性慾，於102 年12月2 日半夜某時許，在前揭住處2 樓臥室內，先褪去甲○所著褲子，再褪去自身所著褲子，並 以其生殖器磨蹭甲○之生殖器外側，以此方式對甲○為猥褻 行為1 次之事實不諱。
㈡其所供承之事實，核與證人乙○於原審審理時證稱：102 年 12月2 日當天晚上，甲○和我跟甲男一起睡在2 樓主臥室， 我本來在睡覺，感覺床在震動就醒來，發現甲男沒有穿衣服 也沒有穿褲子，用生殖器在磨蹭甲○生殖器，甲○的內褲也 被脫掉，當時甲○並沒有醒來，後來我就叫甲○去3 樓睡覺 ，沒有繼續跟我和甲男睡同一間房間等語（見原審卷第79-8
0 頁）；及證人即被害人甲○於警詢、偵訊及原審審理時所 證稱：我本來跟媽媽、甲男一起睡在2 樓，後來媽媽讓我自 己一個人去3 樓睡，並且叫我睡覺的時候鎖門；我不喜歡甲 男對我做這些事情，並沒有同意甲男對我做這些事情等語（ 見警卷第14、16頁、偵一卷第38頁、原審卷第72反面、76-7 7 頁）相符。
㈢此部分起訴書犯罪事實欄一第6 行，關於此部分犯罪時間雖 載為「102 年12月22日」，惟應為「102 年12月2 日」之誤 載，此觀諸證人乙○於原審審理時證述內容甚明（見原審卷 第79-80 頁），並有證人乙○所提出筆記本內頁可資佐證（ 見原審卷第89頁），此部分應予更正。
㈣被告雖辯稱：當時甲○是醒著，我的手碰到甲○的下體，甲 ○自己動起來，後來我才脫下我的褲子去摩擦甲○下體外面 ，我與甲○感情好，是甲○自願的云云，顯與上揭證人甲○ 、乙○迭次指證之情節不符，且所辯亦顯與常情有悖，核屬 事後卸責之詞，難予採信。此部分被告係乘甲○熟睡而不知 抗拒之機會乘機猥褻甚明，事證已臻明確。
二、關於事實欄二部分
㈠訊據被告對於其明知甲○於104 年10月至105 年1 月間仍未 滿12歲，於上開期間內，以隔相當期日1 次，前後共13次， 趁乙○因工作不在之際，進入該房間內，撫摸甲○之胸部或 生殖器而予以猥褻，並以其所有之SONY廠牌行動電話1 支， 拍攝對甲○猥褻行為之電子訊號相片計13次（相片檔案合計 57張）等情，業據其於其於警詢、偵查及原審審理時均坦承 不諱（見警卷第1-6 頁、偵二卷第41-43 頁、原審卷第28-2 9 、44、70反面、105 反面、109-110 、137 反面、141-14 2 頁），於本院審理時更直承其確有於上揭期間以手撫摸甲 ○之胸部或生殖器而予猥褻，共13次等語（詳本院準備程序 筆錄）。此外，並有高雄市政府警察局婦幼警察隊105 年10 月23日受理刑事案件報案三聯單、性侵案件減少被害人重複 陳述作業訊前訪視紀錄表、真實姓名年籍對照表、長庚醫療 財團法人高雄長庚醫院105 年10月23日受理疑似性侵害事件 驗傷診斷書、性侵害案件驗證同意書、驗傷光碟、高雄市政 府警察局婦幼警察隊105 年12月4 日扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品照片、現場照片、高雄市政府警察局婦幼警 察隊105 年12月30日函暨檢附行動電話鑑識報告、高雄市政 府警察局刑事警察大隊105 年7 月18日函暨檢附行動電話數 位勘查報告、行動電話檔案翻拍照片、甲男與乙○間通訊軟 體LINE對話紀錄、甲男與乙○間對話錄音光碟暨譯文、高雄 市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心107 年3 月5 日含 暨檢附心理諮商報告、乙○筆記本內頁等在卷可稽（見警卷 第25-28 、30-36 頁、偵一卷第45頁、偵二卷第3 、18-20
頁、卷外彌封袋），及SONY廠牌行動電話1 支扣案為憑（見 原審卷第17頁）。
㈡證人甲○於警詢、偵訊及原審審理時均證稱：甲男從我國小 開始，在前揭住處3 樓房間內，對我性侵過很多次，大概1 個禮拜1 次，最後一次是105 年農曆過年前，每次都情形都 一樣，甲男都會趁媽媽上班不在家的時候進來房間，有時候 是白天，有時候是晚上，甲男會把我的衣服跟褲子脫掉，也 會脫掉自己衣服、褲子，每次都會用手摸我的胸部及尿尿的 地方外面，還會用手掰開我的生殖器，用他的生殖器去磨蹭 ，甲男的生殖器磨蹭我的時候是硬硬的，有時候會流出白色 的東西，有時候沒有流出白白的東西，我從第一次開始就不 喜歡甲男對我做的事情，甲男性侵我的時候，我都是清醒的 ，甲男也都知道，我會用腳踢甲男，也會把甲男推開，表示 我不願意，但是甲男還是會繼續摸我胸部和生殖器，之後也 都會繼續來，我沒有同意讓甲男摸我，甲男對我性侵的時候 會把手機放在床的旁邊，摸我的時候有對我拍照，我不願意 被甲男摸，也不願意被拍照，甲男每次脫我衣服褲子都會摸 我，不會沒有摸我就離開等語（見警卷第9 、13、15頁、偵 一卷第35-38 頁、原審卷第72-78 頁）。查其迭次所證核與 卷內高雄市政府警察局婦幼警察隊105 年12月30日函暨檢附 行動電話鑑識報告、行動電話檔案翻拍照片所示被告甲男於 褪去甲○衣物之過程，以其手掌搓捏甲○胸部、手指撥開甲 ○生殖器、或以其生殖器磨蹭甲○生殖器外側之內容完全相 符（見卷外彌封袋）。又甲○自幼即隨乙○與甲男同住，雙 方並無怨隙仇恨，被告並自承甲○與其感情很好，如前所述 ，顯見其等並無構陷被告甲男之動機存在，是其證言應堪信 為真實。足認被告上揭對甲○所為之撫摸胸部生殖器及拍攝 照片等行為，均係以強暴方式為之，而確係違反甲○之意願 無訛。
㈢又證人甲○另於警詢、偵查及原審審理時均證稱：甲男從開 始一起住就對我很好，還送我小熊，我沒有跟媽媽說甲男性 侵我的事情，也沒有叫媽媽去報警等語（見警卷第12頁、偵 一卷第34-35 頁、原審卷第73反面、75頁）；證人乙○則於 原審審理時亦證稱：我與甲男於100 年間結婚，婚後有生一 個弟弟，我第一次看到甲男性侵甲○就是102 年12月2 日那 次，我發現這件事後，甲男說不會再犯，所以我原諒甲男， 之後我跟甲男的感情都很正常，另外我也曾經看過甲男對甲 ○摸來摸去，後來我於105 年3 月間在甲男手機發現不雅照 片，6 月間有打給113 陳述相關經過，但是沒有留下我們的 電話、姓名或住址，是後來社工慢慢去找資料查訪，才找到 我們，本案由社工陪同我們去報案，不是我主動去警局報案 等語（見原審卷第79-83 頁），堪認乙○與甲男平日關係並
無不睦，乙○與甲男婚後更另育有另名幼子，實無破壞原有 家庭關係之利益，且乙○於102 年間即已發現被告甲男對甲 ○有猥褻行為，亦未主動提出告訴，而係遲至105 年間始匿 名尋求主管機關協助，經主管機關人員循線訪查後，始查悉 本案，亦無刻意設詞誣陷被告甲男之必要，應認證人乙○前 揭證述亦堪採信。
㈣再細繹被告前揭拍攝照片檔案之內容，雖僅有顯示拍攝期間 為104 年12月至105 年1 月，無法確認原始拍攝時間，惟其 中背景所示甲○穿著之衣物、現場床單等物品均有不同，其 中照片檔案編號7 至8 為同次拍攝、編號9 至10為同次拍攝 、編號11至14為同次拍攝、編號15為同次拍攝、編號16至17 為同次拍攝、編號18至23為同次拍攝、編號24為同次拍攝、 編號25為同次拍攝、編號26至29為同次拍攝、編號30至34為 同次拍攝、編號35至47為同次拍攝、編號48至52為同次拍攝 、編號53至58為同次拍攝，合計共13次等情（編號1 至6 、 59至63照片檔案則與本案無涉），有高雄市政府警察局婦幼 警察隊105 年12月30日函暨檢附行動電話鑑識報告、行動電 話檔案翻拍照片、高雄市政府警察局刑事警察大隊106 年7 月18日函在卷可參（見偵二卷第18頁、卷外彌封袋）；參以 證人乙○於偵訊、原審審理時均證稱：105 年3 月的時候我 在甲男行動電話內看到甲○不雅的照片，我翻拍的照片上面 只有甲男拍攝時間的區間，是從104 年10月到105 年1 月， 從內褲、被子等可看出照片編號7 至8 為1 次、編號9 至10 為1 次、編號11至14為1 次、編號15為1 次、編號16至17為 1 次、編號18至23為1 次、編號24為1 次、編號25為1 次、 編號26至29為1 次、編號30至34為1 次、編號35至47為1 次 、編號48至52為1 次、編號53至58為1 次等語（見偵二卷第 10、42-43 頁、原審卷第80-81 頁）；另證人甲○於原審審 理時亦證稱：甲男每次脫我衣服褲子都會摸我，不會沒有摸 我就離開等語（見原審卷第74頁反面）。是依前揭照片內容 以觀，被告於褪去甲○衣物之過程，以成年男性之手部或生 殖器，撫摸、搓揉、撥開、磨蹭甲○之胸部或生殖器等具有 性象徵意義之身體隱私部位等行為，並將上開過程拍攝照片 檔案，客觀上已足以引起一般人對於性意涵之聯想，主觀上 亦足以刺激、滿足被告甲男之性慾，並使甲○產生羞恥與厭 惡感，顯屬猥褻之行為，更足以特定被告對甲○實施猥褻行 為及拍攝猥褻照片檔案之時間均為104 年10月至105 年1 月 間，次數則均為13次。
㈤被告於本院審理時辯稱：伊對甲○實施之猥褻行為及對其拍 攝照片，均有得到甲○之同意云云，惟所辯顯與前揭證人甲 ○之迭次指證不符，且細觀被告前揭拍攝之照片檔案，多有 以男性手指大幅度撥開女性生殖器等極具色情意涵之露骨內
容，對於甲○之隱私權、貞操權侵害甚烈，乃甲○當時仍為 未滿12歲之兒童，其與被告更為繼父女關係，殊難想像甲○ 有同意被告對其拍攝上開照片之可能，所辯顯係臨訟卸責之 詞，並不可採。
㈥辯護人雖另辯稱：證人甲○歷次指述被告甲男何時開始性侵 之時點不一，其證述不足採信云云。然審酌證人證述是否可 採時，需考量證人之記憶力及陳述意願，加以個人之觀察能 力、關注程度、當時情緒、陳述與目睹時間之時距等一切情 狀，而為認定證人之證述是否可採，細繹證人甲○於警詢固 曾證稱：甲男對我性侵害很多次，我算不清楚，從我國小四 年級穿短袖時（102 年暑假剛開學時），最後一次是105 年 農曆過年前等語（見警卷第9-10、16頁）；嗣於偵訊時證稱 ：甲男從國小四、五年級開始對我性侵，我想不起來是夏天 還冬天，最後一次是105 年農曆過年前等語（見偵一卷第35 -37 頁）；於原審審理時則證稱：甲男第一次對我做不喜歡 的事情是國小三、四年級，印象中是國小四年級，我忘記是 夏天還冬天等語（見原審卷第72、74- 75頁），其所指述有 關第一次被性侵之時之時間雖略有些微差異，但對於本案此 部分犯罪時間即「104 年10月到105 年1 月」之範圍，及被 告係以違反其意願之強暴方式為前揭猥褻行為各情則均相一 致，尚不宜以記憶褪色所致陳述之些微差異，即指其所述均 不可採信。
㈦被告前開所辯均難採信。其確有對於未滿14歲之女子強制猥 褻，前後共13次，暨於前述強制猥褻之過程中，均另基於強 制使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為電子訊號之各別犯意，以 其所有之SONY廠牌行動電話1 支，拍攝其對甲○為強制猥褻 行為過程之電子訊號相片計13次之事證，亦堪認定。三、論罪科刑：
㈠被告甲男行為後，兒童及少年性交易防制條例修正公布，名 改易稱為兒童及少年性剝削防制條例，其中第36條規定嗣於 106 年11月29日經總統以華總一義字第10600142261 號令修 正公布，並經行政院以107 年3 月19日院臺衛字第10700077 81號令定自107 年7 月1 日施行，修正後兒童及少年性剝削 防制條例第36條第3 項規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術 、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝 、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、 電子訊號或其他物品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺 幣500 萬元以下罰金。」，修正前兒童及少年性交易防制條 例第27條第4 項則規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催 眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝、
製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊 號或其他物品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。」，經比較新舊法，修正後兒童及少年性剝 削防制條例第36條第3 項規定並未較有利於被告甲男，自應 適用被告甲男行為時即修正前兒童及少年性交易防制條例第 27條第4 項之規定。
㈡
⒈按家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，即屬家庭 暴力；所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力 行為而成立其他法律所規定之犯罪者，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款定有明文。查被告與甲○為直系姻親關係 ，屬家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係。被 告故意對甲○實施上開成年人故意對兒童乘機猥褻、對未滿 14歲之女子強制猥褻、使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電 子訊號等行為，自屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為 ，即為家庭暴力防治法第2 條第1 款所稱之家庭暴力，然因 家庭暴力防治法並無罰則規定，應依刑法之相關規定論罪處 罰。
⒉按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年 福利與權益保障法第112 條第1 項前段定有明文。又上開加 重規定係以被害人年齡所設特別規定，對於被害人為未滿18 歲之兒童或少年予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯 罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，倘刑法分則各該 條文已有就被害人年齡為加重規定，自毋庸再另依兒童及少 年福利與權益保障法第112 條第1 項規定加重其刑。次按電 子訊號可分為數位訊號及類比訊號，如行為人以行動電話或 電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交影片等，係利用影 像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲 存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器 ，讓電子訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，在無證據證明 該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品 （如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者， 應僅屬於「電子訊號」。
⒊本件被告於事實欄一所示行為時為成年人，且知悉甲○為未 滿12歲之兒童，竟乘甲○熟睡時不知抗拒之機會予以猥褻得 逞，業如前述，核被告此部分所為，係犯兒童及少年福利與 權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第225 條第2 項之成 年人故意對兒童乘機猥褻罪；又其於事實欄二所示時地，明 知甲○未滿14歲，竟違反甲○之意願，對其以撫摸甲○之胸
部及生殖器外側等方式強制猥褻得逞，且於猥褻期間，均另 持行動電話拍攝、儲存對甲○實施猥褻行為之電子訊號，前 後共13次等情，亦均如前述，核被告此部分所為，則均係犯 刑法第224 條之1 之對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，共 13罪，及修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項之 強制使未滿十八歲之人被拍攝電子訊號罪，共13罪。公訴意 旨就事實欄一所載犯行，均認應構成刑法第224 條之1 之對 未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，就事實欄二所載犯行（拍 攝電子訊號部分），則均認應構成兒童及少年性剝削防制條 例第36條第1 項之拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪，均有 未洽，惟因起訴之基本社會事實均屬同一，爰變更起訴法條 而為審理。其所犯成年人故意對兒童乘機猥褻罪之罪、對未 滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，共13罪、強制使未滿十八歲 之人被拍攝電子訊號罪，共13罪間，均犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
四、上訴駁回之理由：
㈠原審認被告罪證明確，因而依兒童及少年福利與權益保障法 第112 條第1 項前段，修正前兒童及少年性交易防制條例第 27條第4 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條、第 225 條第2 項、第224 條之1 、第51條第5 款，兒童及少年 性剝削防制條例第36條第6 項之規定，並審酌甲男與甲○為 繼父女關係，本應照顧養育甲○，竟不顧人倫，無視甲○斯 時僅為未滿12歲之稚女，先乘其熟睡之際乘機猥褻，經乙○ 發現後，仍不思悔改，進而對甲○為多次強制猥褻行為，尤 有甚者，更拍攝其對甲○實施強制猥褻過程之電子檔案，內 容極具露骨，對於兒童身體之性自主權毫無尊重，行為惡性 實屬重大，造成甲○身心難以抹滅之永久性創傷，此觀甲○ 於本件案發後感受到背叛及遺棄，出現逃避、壓抑情緒，有 時情緒平淡到出現麻木到閃神狀態，人際退縮，不敢單獨外 出，需要有人陪同，甚至有大量掉髮等生理症狀等情，有卷 附高雄市政府家庭暴力及性侵害防治中心107 年3 月5 日函 暨檢附諮商報告可參（見原審卷第63-66 頁），又犯後未能 真誠面對犯行，進而尋求被害人諒解，態度亦難謂良好；惟 念被告別無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可參，另參以自述學歷為高職畢業、在私人公司任職、已與 乙○離婚、育有1 未成年子女等一切情狀，分別就事實欄一 部分，量處有期徒刑1 年；就事實欄二強制猥褻部分，共13 罪，各量處有期徒刑3 年6 月，拍攝猥褻電子訊號部分，共 13罪，各量處有期徒刑5 年2 月。
㈡復說明：
⒈按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人不當之利益，為一種特別的量刑 過程，定應執行刑之宣告，乃對行為人本身及所犯各罪之總 檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權 衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量 刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款規定，採限 制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑 期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑裁量權之外部界限 ，並應受比例原則、平等原則、責罰相當原則、禁止重複評 價原則等內部界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符 合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不 同。
⒉查被告甲男所犯如事實欄一、二所載犯行，被害人相同，犯 罪性質則屬類似，犯罪時間分別為102 年12月2 日、104 年 10月至105 年1 月間，實質侵害法益之質與量，未如形式上 單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑 ，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則； 另考量因生命有限，刑罰對受刑人所造成之痛苦程度，係隨 刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，以隨罪數增 加遞減刑罰之方式，定其應執行刑，已足以評價其行為之不 法，爰依前揭規定，定其應執行刑為有期徒刑10年。 ㈢另說明：
⒈被告行為後，刑法業已於104 年12月17日修正，並經總統於 104 年12月30日以華總一義字第10400153651 號令公布，依 刑法施行法第10條之3 第1 項規定，上開修正後刑法條文自 105 年7 月1 日施行，修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒 收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明 確規範修正後有關沒收之法律適用，應逕行適用裁判時法， 並無比較新舊法問題。又兒童及少年性交易防制條例雖經總 統於104 年2 月4 日以華總一義字第10400014201 號令修正 公布為兒童及少年性剝削防制條例，並經行政院於105 年11 月17日以院臺衛字第1050183667號令定自106 年1 月1 日施 行，依前揭說明，本案仍應適用裁判時之法律即現行刑法及 兒童及少年性剝削防制條例沒收之相關規定，以為本案沒收 之依據。
⒉按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終 結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為前項聲請 ，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序 ；又參與人經合法傳喚或通知而不到庭者，得不待其陳述逕 行判決，刑事訴訟法第455 條之12第1 項、第3 項前段、第
455 條之24分別定有明文。查本件扣案之SONY廠牌行動電話 1 支，業經被告於警詢時坦承：手機已交由甲○使用等語（ 見警卷第5 頁），核與證人乙○於偵查中證稱：甲男買了新 手機將原先手機給甲○等語相符（見偵二卷第42頁），且前 揭行動電話確係由乙○提出交由警方扣案等情，亦有高雄市 政府警察局婦幼警察隊105 年12月4 日扣押筆錄、扣押物品 目錄表等在卷可憑（見警卷第25-28 頁），足認前揭行動電 話係屬參與人甲○所有，復經原審依職權裁定通知參與人甲 ○參與本案沒收程序，並合法傳喚甲○及其法定代理人乙○ 到庭陳述意見而未到庭（見原審卷第125 、132-135 頁）， 參諸前揭說明，爰不待參與人甲○陳述逕行判決。 ⒊按第1 項至第4 項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收 之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6 項定有明文。查 扣案SONY廠牌行動電話1 支，係被告甲男用以拍攝、儲存對 甲○實施猥褻行為之電子訊號所用物品，已如前述；參與人 甲○雖具狀表明希望發還其使用等語（見原審卷第144 頁） ，惟本院考量上開行動電話內所儲存之猥褻相片檔案，已依 附儲存於上開行動電話之記憶體內，依現有科學技術，極難 自該行動電話予以徹底刪除，完全排除回復檔案之可能性， 衡量甲○財產權及隱私權、貞操權之保護，該行動電話內所 儲存之電子訊號檔案內容，實不宜存在任何外流之可能性， 自應整體視為猥褻之電子訊號，不論屬於何人所有，均應依 前揭規定，隨同被告甲男所犯強制使未滿十八歲之人被拍攝 猥褻物品罪，均宣告沒收之。倘參與人甲○對於沒收之判決 不服者，得另循法定程序救濟。
㈣
⒈經核其認事用法均無不合，各罪之量刑、所定執行刑及不予 沒收之說明亦屬適當，應予維持。
⒉被告否認犯罪，提起上訴，上訴意旨以其所為對甲○上開猥 褻行為均係得到甲○之同意云云，惟其不可採之理由已如前 述；又以如事實欄二所為之13次猥褻行為與同時所犯之上開 13次非法拍攝罪，係互為行為之一部，應從一重處斷云云， 惟查各次強制猥褻行為並不當然涵攝或包括其各次所為之強 制不法拍攝之行為，其間並不存在事實上或法律上一行為之 關係，所指應各從一重處斷云云，容係誤會。核其上訴均難 認有理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉嘉凱提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 5 月 14 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 王憲義
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 5 月 14 日
書記官 蕭家玲
附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
刑法第225 條第2 項
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
刑法第224 條之1
犯前條之罪而有而有第222 條第1 項各款情形之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。