臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 108年度上訴字第36號
上 訴 人
即 被 告 劉嘉修
選任辯護人 簡燦賢律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方
法院107年度訴字第306號中華民國108年1月18日第一審判決（起
訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第4234、4283號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號12、13號暨不得易科罰金且不得易服社會勞動定執行刑部分均撤銷。
附表編號12、13號處如附表編號12、13號「罪名與宣告刑」欄所示之刑（含主刑及沒收）。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，主刑不得易科罰金且不得易服社會勞動部分，應執行有期徒刑捌年。
事 實
一、劉嘉修明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對國民健康 具有危害性，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管 之第二級毒品，復經衛生福利部明令公告列為禁藥管理，故 任何人不得非法持有及販賣，且依法令亦不得轉讓。竟分別 基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意， 以附表編號1至3、5至13號「時間及地點」欄及「交易方式 、數量及價金」欄所載之過程，分別販賣甲基安非他命予如 附表各編號「販賣對象」欄所示之林志培（2次）、鄭立泰 （1次）、江明福（3次）、陳祖倪（6次）；及另分別基於 轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以附表編號4及15號「時間 及地點」欄及「交易方式、數量及價金」欄所載之過程，分 別無償轉讓甲基安非他命予鄭立泰、黃旭明（各1次。無證 據證明轉讓之甲基安非他命數量已達淨重10公克以上）。二、案經臺灣花蓮地方檢察署指揮、花蓮縣警察局玉里分局報告 臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、上訴審理範圍
本件原審法院判決上訴人即被告劉嘉修（下稱被告）販賣第 二級毒品共12罪（附表編號1-3、5-13號）、幫助施用第二 級毒品罪1罪（附表編號14號）及轉讓禁藥罪2罪（附表編號 4、15號），被告對全部犯罪事實提起上訴，嗣於本院準備 程序時，就原審判決幫助施用第二級毒品罪部分（即附表編
號14號）撤回上訴，此有筆錄及撤回上訴聲請書（本院卷第 47頁背面、第50頁）附卷可稽。準此，本件上訴審理範圍為 被告販賣第二級毒品12次（附表編號1至3、5至13號）及轉 讓禁藥2次（附表編號4、15號）部分，合先敘明。二、證據能力
（一）被告劉嘉修前就本案犯罪事實所為自白，經核均無刑事訴 訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果，亦 與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（均詳後述）， 依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以 外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4之規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條 之5分別定有明文。查就檢察官所提出之各項證據，被告 及其辯護人對之均表示同意有證據能力（本院卷第48頁） ，且本件判決以下所引之各項證據，檢察官、被告及辯護 人復未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該等 證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述 作成時之狀況亦無不適當或顯不可信之情形，爰依上揭規 定，認各該證據均有證據能力。
（三）末按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯 之文字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音 帶或光碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自 具證據能力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機 關單方面製作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執 ，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並 為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。本案警方對 於被告所持用之0000000000號行動電話施以通訊監察，事 前均經原審法院依法核發通訊監察書，有通訊監察書影本 在卷可按（警卷第1-41頁），且經本院於審理時依法提示 調查，檢察官、被告及其辯護人並表示無意見，是該通訊 監察譯文自得作為證據。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
（一）訊據被告迭於警詢、檢察官偵查、原審及本院均坦承附表 編號1至3號、編號5至11號之販賣第二級毒品甲基安非他 命罪及附表編號4、15號之轉讓禁藥罪，且於原審及本院 亦坦承附表編號12、13號之販賣第二級毒品甲基安非命罪 等事實不諱（各次犯行於何階段自白詳如附表證據清單欄 所載），且查：
１、被告分別於附表編號1至3、5至13號所示之時間、地點， 分別以附表各編號所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基 安非他命予附表各該編號所示之交易對象林志培2次、鄭 立泰1次、江明福3次、陳祖倪6次及以附表所示之方式轉 讓禁藥予鄭立泰及黃旭明各1次，核與證人林志培、鄭立 泰、江明福、陳祖倪、黃旭明於警詢及偵查中之證述相符 ，復有通訊監察書及譯文、花蓮縣警察局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表，並有扣案證物可佐（詳細證據名稱及卷 證位置分別參附表各編號證據清單欄所載），足認被告上 揭任意性自白均與事實相符。
２、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成；所謂「意圖」 ，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須 有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要， 實際上有否獲利，尚非所問。是於有償轉讓與他人之初， 係基於營利之意思，並著手實行，其後因故以原價或低於 原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院105年度台上 字第1648號判決要旨參照）。再者，考量販賣毒品係違法 行為，非可公然為之，且罪重查嚴，行為人常係以隱匿方 式為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格， 容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、 來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年 來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品行為 ，無不嚴格執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則， 販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利 可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，義務為 該買賣之工作。查被告確有如附表編號1至3、5至13號所 示之販賣甲基安非他命之行為，且屬有償行為，考量社會 大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，且被告與 本件購毒者均僅係朋友關係，為被告及證人林志培等人供 明在卷，均無親屬關係，亦查無任何動機或與購毒者有任
何特殊之情誼，於買賣之過程倘無從中賺取差價或投機貪 圖小利，被告自無必要花費勞力、時間、車資、電話費等 成本，並甘冒觸犯重刑之高度風險為他人取得毒品，況附 表所示之毒品交易，如前述認定均有相當對價，故就附表 編號1至3、5至13號所示之販賣毒品犯行部分，依據上開 積極證據及經驗法則綜合研判，被告就販賣第二級毒品犯 行，應均係基於意圖營利之犯意而販賣甲基安非他命，灼 然甚明。
（二）綜上所述，本案事證明確，被告上開12次販賣第二級毒品 、2次轉讓禁藥之犯行均足認定，皆應予依法論科。三、法律之適用
（一）論罪
１、販賣第二級毒品部分
⑴按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 規定之第二級毒品，任何人不得非法持有及販賣。 ⑵查被告基於各別販賣營利之犯意，分別於附表編號1-3、 5-13號所載之時地，向附表所示之人收取金錢並交付甲基 安非他命，已經獨立完成買賣行為中之收受價金與交付貨 品（即毒品）要件，已如前述認定，核被告就附表編號1 至3、5至13號所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項 販賣第二級毒品罪（共12罪）。
２、轉讓禁藥部分
⑴按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款 規定之第二級毒品，復經衛生福利部明令公告列為禁藥管 理，屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之 經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸 出、販賣或陳列之毒害藥品），明知為禁藥而轉讓者，藥 事法第83條定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安 非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條 第2項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項轉 讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處 罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於 前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期 徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條 第1項轉讓禁藥罪係於93年4月21日修正公布，同年月23日 生效之後法，該罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得 併科新臺幣500萬元以下罰金」，行為人除轉讓甲基安非 他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規 定所訂定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較
藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因修正後藥 事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法 優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥 事法第83條第1項之規定處斷（最高法院100年度台上字第 3683號判決意旨參照）。本件被告轉讓予之禁藥數量雖不 詳，惟依證人鄭立泰及黃旭明所述，均僅係當次1次施用 之數量，應未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項所 定淨重10公克以上之標準。
⑵核被告就附表編號4及15號所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（共2罪）。
（二）罪數
１、核被告於附表編號1-3、5-13號所為販賣第二級毒品罪， 其販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販 賣之高度行為所吸收，均不另論罪。就附表編號4、15號 所為轉讓禁藥罪，因被告轉讓甲基安非他命之行為既已依 藥事法加以處罰，其前持有甲基安非他命之行為，同為實 質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以 處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非 他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處 罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決要旨 參照），而藥事法就持有禁藥之行為，復未設有處罰之規 定，是被告於轉讓前持有甲基安非他命之行為不另論罪。 ２、被告所犯上開販賣第二級毒品罪共12罪及轉讓禁藥罪共2 罪間，犯意各別，行為及時地均互殊，各應予分論併罰。（三）刑之加重減輕事由
１、毒品危害防制條例第17條第1項之適用
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之 對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助 犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正 犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及 犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調 查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足 當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共 犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕 或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實 查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法 院101年度台上字第612號判決意旨參照）。且法院非屬偵 查犯罪機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官
偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞 辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲毒品來源而符 合減輕其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法 院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難 指為違法（最高法院106年度台上字第553號判決要旨參照 ）。
⑵查被告於偵查及原審審理期間雖供稱其上游有「大武、阿 保、黃旭明、賴宛平、賴世偉」等人，經原審函詢臺灣花 蓮地方檢察署回覆：「大武」、「阿保」、「黃旭明」部 分尚待調查，賴世偉部分業經查獲，將提起公訴，有該署 107年11月27日花檢和忠107偵4234字第1079023391號函（ 見原審卷第93頁）在卷可參。
①經核閱「賴世偉」所涉販賣第二級毒品之起訴書（見原 審卷第132頁至第133頁），並經原審與被告當庭確認交 易順序（見原審卷第140頁背面至第141頁），認就附表 編號3、8號所示之犯行，確實有因被告供述而查獲該2 次毒品交易之毒品來源，其他各編號則均不符供出毒品 來源因而查獲之要件。準此以觀，本案僅就附表編號3 、8號之部分，可認被告有供出毒品來源因而查獲其他 正犯，應適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定， 且綜觀被告犯罪情節及其供出毒品來源之情狀，本院認 尚不足以免除其刑，爰依上開規定就附表編號3、8號部 分減輕其刑。
②另被告供出上游「賴宛平」部分，雖亦經檢察官提起公 訴（見原審卷第127頁至第130頁），然經調取原審106 年度聲監字第413號監聽卷，得知針對賴宛平之偵查作 為，並非始於被告（見原審106年度聲監字第413號卷花 蓮縣警察局聲請通訊監察偵查報告），是此部分，自無 毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
③至被告供述之「大武」、「阿保」及「黃旭明」等人係 其販賣甲基安非他命來源部分，迄本院言詞辯論終結前 並無年籍不詳之「大武」、「阿保」及被告於偵查（偵 他卷第291頁）或原審均未明確指述犯罪時地（原審卷 第14、36頁背面）且為其轉讓毒品對象之「黃旭明」等 人經查獲之事證。既無積極證據足認有因被告供出毒品 來源因而破獲其他正犯或共犯，除前揭①部分外，即無 從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除 其刑。
２、毒品危害防制條例第17條第2項之適用
⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第
八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。所謂 於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯 罪要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言 。又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述 ，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略 有不符，亦不影響其為自白；所謂偵查階段之自白，包括 被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白 在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審 法院任一審級之一次自白，即屬當之；又所謂偵查中，參 諸刑事訴訟法第108條第3項規定，於起訴案件，係至卷宗 及證物送交法院繫屬前，則被告於司法警察詢問及檢察官 終結偵查前，自白犯罪事實，固屬偵查中之自白，倘於檢 察官終結偵查後，至卷證移送法院繫屬前，自白犯罪事實 ，仍屬偵查中自白（最高法院99年度台上字第5731號、第 5522號、第4874號、100年度台上字第698號、105年度台 上字第898號、106年度台上字第402號判決參照）。且上 開規定旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易 於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效； 從而被告至少須在偵查及審判階段各有1次以上之自白， 始得認有該條項減刑規定之適用（最高法院107年度台上 字第4373號判決要旨參照）。
⑵查被告就附表編號1至3、5至11號所示之販賣第二級毒品 犯行，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（自白時間 參附表上開各編號證據清單欄所示），其中附表編號3、5 、7、9號係於107年10月22日以刑事陳報狀表示認罪，檢 察官雖於該時點已完成起訴書，然本案係於同年10月26日 始繫屬於原審，有卷封面及收文章可佐（見原審卷第1頁 ），是揆諸前揭見解，被告以書狀在繫屬原審前之認罪表 示，仍屬偵查中自白無疑。爰就附表編號1至3、5至11號 所示之犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定 ，減輕其刑。
⑶至被告上訴及辯護人固辯稱附表編號12及13號所示犯行， 亦曾於偵查中自白部分，然經本院核閱被告警、偵訊筆錄 ，分敘如下─
①就附表編號12號部分：
Ⅰ、被告於警詢中經提示通訊監察譯文後供稱「通話對象 是陳祖倪，他叫我幫他找毒品，可是那個時候我找不 到。」（警卷第82-83頁）。
Ⅱ、偵查中則表示「因為陳祖倪常打電話給我，有一次我 去我朋友大武家吸毒，我想到陳祖倪平常也有施用毒
品習慣，我就介紹大武給陳祖倪認識，所以我電話內 容只是單純介紹，後來因為陳祖倪說她沒錢，所以沒 有介紹成功。」、「我實在沒有印象，可能有，因為 我會跟陳祖倪毒品交流。」（他字第196號卷290、29 1頁及第416頁）。
Ⅲ、就被告上開供述內容，顯然係明確否定該次有販賣第 二級毒品予陳祖倪之事實。
②就附表編號13號部分：
Ⅰ、被告於警詢中經提示與陳祖倪通訊監察譯文後供稱「 因為他想要購買毒品安非他命，所以在107年3月6日 （應為13日之誤載）下午16時左右，我就找我綽號大 武的朋友，我朋友住在旅路汽車旅館附近，陳祖倪騎 機車到了旅路汽車旅館附近，我們約在那邊碰面，後 來他就把錢交給我朋友，後來綽號大武的朋友就叫我 載他去附近一個房子裡面拿毒品，接著我再載我朋友 回去找陳祖倪，之後他就把毒品交給女子陳祖倪，他 們就完成交易。」、復經警詢問「有無從上述交易獲 取利益？」時，答稱「沒有」（警卷第83-84頁）。 Ⅱ、於偵查中則供稱「這通電話是陳祖倪想要找我朋友那 裡拿毒品，是透過我去找大武，我就載大武去拿毒品 ，陳祖倪就把錢交給大武，大武就叫我載他去前面轉 彎處拿毒品，拿完毒品再交給陳祖倪，這過程中我沒 有抽取任何報酬。」、「有，我當時跟陳祖倪約在南 濱公園的門口和平路上，我開車載大武到現場，之後 陳祖倪拿錢給我朋友大武，之後是我朋友大武去幫陳 祖倪拿安非他命，這次錢和毒品都不是我經手」（他 字第196號卷第291頁及第416頁）。
Ⅲ、被告就此部分於警詢、偵查中均未承認有販賣毒品之 犯行，辯稱非其所交易，明確指稱係姓名年籍不詳綽 號「大武」之男子販賣毒品。實難以被告前開否認構 成要件事實之陳述，即認被告偵查中已有自白。 ③準此，足見被告於偵查中並未坦承附表編號12、13號各 該次販賣第二級毒品之犯行甚明，揆諸前揭規定及說明 ，被告就前開示之罪，自無從適用毒品危害防制條例第 17條第2項規定予以減刑。至附表編號4及15部分，因適 用藥事法規定論罪科刑，故不予割裂適用毒品危害防制 條例，已如前述，附此敘明。
３、是否適用刑法第59條酌減其刑問題
⑴按刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑， 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由裁量
之事項。而同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤 應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用 上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云 ，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯 罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤 考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊 之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59 條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審 酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院 107年度台上字第453號判決要旨參照）。 ⑵毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金」，其法定刑為無期徒刑、7年 以上有期徒刑，刑度可謂重大。然同為販賣第二級毒品之 人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互 通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會 之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本 刑卻同為「7年有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘 依其情狀處以7年以下有期徒刑之刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合比例原則。
⑶查本件被告及辯護人主張其販賣第二級毒品犯行有依刑法 第59條酌減其刑之適用（見本院卷第11頁背面及第48頁） 。經本院審酌，被告所涉附表編號1至3、5至11號販賣毒 品罪部分，均已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定 減刑，且附表編號3及8號部分，尚有同條例第17條第1項 減刑規定適用，上開罪刑經減刑或遞減其刑後，原審分別 量處有期徒刑3年9月（2次）、3年10月（2次）、1年4月 （2次）、3年8月（4次），罪責堪稱相當，是就此部分實 難認有情輕法重之情形，要無刑法第59條減輕其刑規定之 適用。
⑷至附表編號12及13號犯行部分，本院審酌被告販賣第二級 毒品，固戕害他人身心健康，助長毒品之氾濫，本不宜輕 縱，惟觀諸其所賺取之利得尚屬有限，2次販賣對象同屬1 人，且分別為1千元及2千元，洵屬下游小額零星交易，惡 性及犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤
」、「中盤」毒販自有重大差異，且經起訴於原審首度進 行準備程序時即已坦承犯行，迭分別於原審及本院審理時 均仍經坦承全部犯行，態度值得肯定，可認已深具悔意， 此部分固無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑，惟其於原審及本院審理中之自白，仍有助於減少司 法資源之投入，若給予寬典並非無從區別「偵查及審理自 白」與「審理自白」之差異，且若遽因其未於偵查中自白 部分，即以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪所規定之法定本刑而科處最輕本刑7年以上有期徒刑 ，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客 觀上足以引起一般之同情，尚值憫恕，參諸上揭說明，爰 就此附表編號12、13號部分分別依刑法第59條規定酌減其 刑。
４、被告就附表編號3及8所示之罪，有前揭2種減輕事由（毒 品危害防制條例第17條第1項及第2項），依刑法第70條規 定遞減之。
四、撤銷改判及駁回上訴理由
（一）駁回上訴部分
１、原判決就附表編號1-11及15號部分，以被告罪證明確而予 依法論科，分別適用毒品危害防制條例第4條第2項、17條 第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第41條第3項 、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第 3項及藥事法第83條第1項之規定，並以行為人之責任為基 礎，審酌被告具有高職畢業之智識程度（見原審卷第6頁 ），正值壯年，應有相當社會工作歷練，且其曾於96年間 因施用毒品案件，經觀察勒戒，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表附卷可參，當明知我國禁止轉讓及買賣毒品之法律 規定，竟無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯 罪之禁令，販賣第二級毒品藉以牟利，且轉讓毒品，致毒 品因其犯行而向外散布，使施用毒品者沈迷於毒癮而無法 自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞 社會善良風氣，其實際之危害程度不小，所為實值非難； 復衡諸被告本件被訴販賣毒品犯行及轉讓禁藥之犯罪次數 、對象、獲利金額等犯罪情狀，雖次數非寡，然金額、數 量大多屬施用毒品者間之流通，而非屬大盤商之犯罪情節 ；並兼衡被告於偵查中、審理時全部坦承犯行，且就其毒 品上游積極配合檢警查緝之犯後態度，暨其已婚、育有2 名未成年子女、與家人同住、以種西瓜維生之生活狀況（ 見原審卷第141頁背面）等一切情狀，分別就其各次犯行 ，量處如附表各編號所示之刑，再就被告涉犯轉讓禁藥部
分，亦已依其坦承犯行之犯後態度，均從輕分別量處有期 徒刑3月，並就此得易服社會勞動部分，定執行刑有期徒 刑5月。
２、復說明：
⑴被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得如附表各編號所示 之款項，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、 第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其 價額。扣案之LG廠牌手機1支（含門號0000-000000號SIM 卡1枚），係被告所有，供其持用遂行販賣第二級毒品犯 行所用之聯絡工具及轉讓附表編號4所用，有LG廠牌手機 聯絡電話照片2張、毒品案件被告通聯紀錄表2份在卷可憑 （警卷一第23頁、第45頁、第62頁、第63頁、第76頁、第 79頁），應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定 宣告沒收，併敘明上開手機既已扣案，即得直接「原物沒 收」而不生追徵其價額之問題。
⑵至扣案之甲基安非他命1包、玻璃球1個、提撥管1個，業 經被告於原審供稱：均為施用毒品所用、所剩餘之物（見 原審卷第35頁及其背面），而與本案無關，故不於本案宣 告沒收，此部分宜由檢察官另為適法處理。
３、經核上開部分原審判決認事用法，並無違誤，量刑及沒收 之諭知亦稱妥適，且就附表編號4、15號轉讓禁藥罪部分 量處之刑度幾已達最低度刑，並無過重之情形。被告仍執 原審量刑未適用刑法第59條及過重為由提起上訴，然業經 說明指駁如前述，其再事爭執，尚難認為有理由，應予駁 回。
（二）撤銷改判、科刑審酌部分
１、撤銷改判理由─
⑴原審認被告如附表編號12、13號部分犯行，均罪證明確， 而予依法論科，固非無見，惟查此部分原審未審酌被告嗣 後坦承犯行，有情輕法重情事，已如前述，原審判決未予 適用，尚有未洽。
⑵被告以應適用刑法第59條酌減其刑為由提起上訴，已如前 述為有理由，原審判決既有上揭可議之處，即屬無可維持 ，應由本院予以撤銷改判。
２、科刑審酌
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思守法自制，循正 當途徑獲取所需，竟為賺取不法利益，鋌而走險販賣毒品 予他人施用，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康， 使施用者可能導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危 險之生理成癮性及心理依賴性，所為殊值非難；復考量被
告已於原審及本院均坦承犯行及本案所查獲被告販賣之毒 品數量非多，所獲之不法利益亦非鉅大，實與一般大盤、 中盤之毒梟所為之販賣情節有間，再斟酌被告犯罪之動機 、目的、手段及犯後態度，暨其已婚、育有2名未成年子 女、與家人同住、以種西瓜維生之生活狀況（見原審卷第 141頁背面）等一切情狀，就所犯上揭2罪，分別量處如附 表編號12、13號「罪名與宣告刑」欄所示之刑示懲。（三）定執行刑部分
１、數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種 特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之 事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對 犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所 犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與 整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原 則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以 宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但 最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應 受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則 、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界 限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量 權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰 衡平原則（最高法院100年度台上字第21號判決要旨參照 ）。
２、具體以言，刑法有關數罪併罰執行刑之酌定，宜視行為人 所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之 犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合 處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應 執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵 犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人 、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度 則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非 惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者， 於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低 之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型 者，於倫合處罰時其責任非難動複之程度最低，當可酌定 較高之應行刑。至個別犯罪情節或對社會之影響、行為人 之品性、智識、生活狀況或前科情形等，除前述用以判斷 各個犯罪之犯罪類型、法益侵害種類、犯罪行為態樣、手 段、動機是否相同或類似，以避免責任非難過度重複者外
，乃個別犯罪量處刑罰時即已酌在內，要非定應執行刑時 所應再行酌重複評價。
３、準此，本院考量被告所犯如附表編號12、13號，經本院撤 銷改判部分所為販賣第二級毒品2罪，與經上訴駁回之附 表編號1-3、5-11號之販賣第二級毒品10罪，其等之犯罪 類型各屬類似，且其行為態樣、手段、動機亦分別相似， 於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，撥諸前揭說明 ，爰於符合內部及外部性界限範圍內，就上揭撤銷改判所 處主刑及上訴駁回所處主刑不得易科罰金及易服社會勞動 部分，定應執行刑為有期徒刑8年，以使輕重得宜，罰當 其責。
（四）沒收
１、關於扣案行動電話門號0000000000號（含SIM卡1張）部分 ⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所 用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第 19條第1項定有明文。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別 規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，屬於犯罪行 為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；前2項之