臺灣高等法院臺南分院民事判決 108年度上易字第57號
上 訴 人 孫讓
特別代理人 孫麗玲
訴訟代理人 孫銘鎭
被上訴人 張素蘭
訴訟代理人 陳中堅律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年12
月17日臺灣雲林地方法院第一審判決（107年度重訴字第65號）
，提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣雲林地方法院。
事實及理由
一、上訴人因失智症，經其姪孫銘鎭聲請為其選任特別代理人， 經本院於民國（下同）108年4月19日裁定選任孫麗玲於本院 108年度上易字第57號事件為上訴人之特別代理人，爰將孫 麗玲列為上訴人之特別代理人，合先敘明。
二、上訴意旨略以：伊因被上訴人之故意傷害行為，受有身體上 之傷害，爰依侵權行為之法律關係，求為命被上訴人給付伊 新臺幣（下同）1,501,200元（即醫療費用1,200元及精神慰 撫金1,500,000元）之判決，原審僅判命被上訴人應給付61, 200元（即醫療費用1,200元及精神慰撫金60,000元），並駁 回超過上開金額之請求部分，上訴人就原判決駁回其請求部 分，聲明不服提起上訴。惟因上訴人自107年6月15日經診斷 罹患失智症，自該日起不能有效自為訴訟行為，原審就此應 依職權調查事項未予調查，而未為其選任特別代理人並向特 別代理人送達，逕為本案辯論判決，致伊喪失其審級利益， 訴訟程序顯有重大瑕疵，爰請求廢棄原判決而將該事件發回 原審法院等語。
三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必 要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造 同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。又前 開判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1、2 項、第453條分別定有明文。所謂第一審之訴訟程序有重大 瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容 有因果關係、或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論 及判決之基礎者而言。諸如當事人於訴訟未經合法代理、審 判長未盡闡明義務、應行言詞辯論而未經辯論程序、起訴不 備合法要件法院對之逕為本案判決、不備一造辯論之要件而
為一造辯論判決等等，均不失為該條所定之重大瑕疵。又所 謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利 益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利 益而言。次按原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法 代理者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判 長應定期間先命補正；無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無 法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關 係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴 訟法第249條第1項第4款、第51條第2項定有明文。當事人無 訴訟能力而未由法定代理人代理，即屬民事訴訟法第469條 第4款所定當事人於訴訟未經合法代理之情形，其訴訟程序 自有重大瑕疵，判決亦當然為違背法令（最高法院28年上字 第1887號判例意旨參照）。
四、經查：上訴人自107年6月15日經診斷罹患失智症，自該日起 不能有效自為訴訟行為乙節，有○○○○○醫療財團法人雲 林○○○醫院回函及檢送之病歷資料在卷可佐（見本院卷第 125至131頁），堪認上訴人因上開病症，於原審訴訟程序進 行，已無獨立以法律行為負義務之能力，而為無訴訟能力之 人，且上訴人為成年人，未經監護宣告而無法定代理人，有 戶籍資料在卷為證（見本院卷第105頁），本院繫屬中始依 聲請裁定選任其特別代理人。原審對未經合法代理之第一審 原告即上訴人逕為實體判決，其訴訟程序自屬有重大瑕疵， 基此所為之判決，亦屬違背法令。關於本件有無程序瑕疵及 願否由二審逕為判決或發回原法院，經通知兩造陳述意見， 僅被上訴人同意由本院就該事件自為實體之裁判，上訴人之 訴訟代理人則於本院陳明不同意由本院裁判，請求廢棄原判 決，發回原法院另為適當之處（見本院卷第148頁），顯未 能由兩造全體合意由本審自為實體裁判，以補正上開訴訟程 序之瑕疵至明。
五、綜上所述，本件第一審之訴訟程序有重大之瑕疵，兩造復不 同意願由本院就該事件為裁判，為維持當事人審級制度之利 益，自有將本事件全部發回原法院更為裁判之必要。上訴人 執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更 為裁判，以維審級之利益，自屬有理由，爰不經言詞辯論， 將原判決廢棄，發回原法院另為適當之處理，以符法制。六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項 、453條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
民事第五庭 審判長法 官 吳森豐
法 官 夏金郎
法 官 郭貞秀
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
書記官 江佳穎