臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上易字第252號
上 訴 人 張吳水赺
被 上 訴人 許吳麗香
訴訟代理人 許玉龍
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
107 年6 月15日臺灣臺南地方法院104 年度訴字第657 號第一審
判決提起上訴，並為訴之追加，本院於108 年5 月9 日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參萬肆仟伍佰元，及自民國108 年2月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人其餘追加之訴駁回。
上訴人追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔二分之一；餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項 、第255 條第1 項第2 款定有明文。查上訴人於原審以伊所 有門牌號碼臺南市○○區○○路0 段000 巷0 號房屋（下稱 系爭房屋），坐落在臺南市○○區○○段0000○0000○0 地 號土地上（下稱系爭0000、0000之1 地號土地），與被上訴 人所有門牌號碼臺南市○○區○○路0 段000 巷0 號房屋（ 下稱系爭鄰房）連棟毗鄰，被上訴人疏未維護系爭鄰房外牆 ，致雨水沿牆面滲入及系爭鄰房內浴室未施作防水工程，因 共同壁內之水管破裂，均造成系爭房屋1 、2 樓室內牆壁長 期發霉、產生壁癌等情，依侵權行為法則，請求被上訴人支 付修復系爭房屋1 、2 樓室內牆壁所必要之費用，以代回復 原狀；於上訴本院後另以被上訴人之系爭鄰房後方磚牆未施 作粉刷防水，致伊系爭房屋廚房後牆產生白華（壁癌），依 侵權行為法則，請求被上訴人支付修復系爭房屋廚房後牆所 必要之費用，以代回復原狀（見本院卷第132 頁），核其請 求事實均係系爭鄰房牆面未為防水工程，且加追部分，於原 審亦經臺南市結構工程技師公會鑑定，依上開說明，應予准 許。
貳、實體方面
一、本件上訴人主張：伊所有系爭房屋，坐落在系爭0000、0000 之1 地號土地，與被上訴人所有系爭鄰房連棟毗鄰。因被上
訴人疏未維護系爭鄰房外牆，致雨水沿牆面滲入及系爭鄰房 內浴室未施作防水工程，因共同壁內之水管破裂，均造成系 爭房屋1 、2 樓室內牆壁長期發霉、產生壁癌，另系爭鄰房 後方磚牆未施作粉刷防水，致系爭房屋廚房後牆產生壁癌； 又系爭鄰房2 樓、4 樓鐵皮屋頂排水位置、坡度設置不當， 亦未設置阻水設施，雨水由系爭鄰房屋頂直接注入系爭房屋 ，產生巨大聲響，並滲入共同壁，妨害伊之居住安寧，且加 劇系爭房屋滲水狀況，甚至沖破系爭房屋之排水槽；另系爭 鄰房如臺南市安南地政事務所民國105 年6 月16日土地複丈 成果圖（下稱原判決附圖）所示編號A 、編號C ；如原判決 附件一所示編號1 、編號2 、編號3 之鐵皮，以及如原判決 附圖所示編號B 之水管，均逾越系爭0000、0000之1 地號土 地地界；且被上訴人未自建樑柱牆壁，占用系爭房屋牆壁搭 建系爭鄰房1 至4 樓，更於越界搭建時鑽破系爭房屋2 樓鐵 皮屋頂。伊自得依侵權行為及物上請求權之法律關係，請求 被上訴人回復原狀並排除侵害，原判決僅判命被上訴人應給 付新臺幣（下同）55,600元本息及拆除系爭鄰房如原判決附 圖所示編號A 部分面積4.10平方公尺之鐵皮、編號B 部分面 積0.01平方公尺之水管、編號C 部分面積0.13平方公尺之鐵 皮，而駁回上訴人其餘請求，實有違誤。再被上訴人之系爭 鄰房後方磚牆未施作粉刷防水，致系爭房屋廚房後牆產生白 華（壁癌），亦經臺南市結構工程技師鑑定在案，依侵權行 為法則，請求被上訴人支付修復系爭房屋廚房後牆所必要之 費用，以代回復原狀等語。並上訴聲明㈠原判決關於上訴人 敗訴部分及其訴訟費用均廢棄；㈡上開廢棄部分：⑴被上訴 人應再給付上訴人308,700 元，及自106 年10月28日起至清 償日止，按年息百分之5 計算之利息；⑵被上訴人應容忍並 配合上訴人採用如社團法人臺南市建築師公會（下稱臺南市 建築師公會）104 年12月3 日鑑定報告書所載外牆滲水改善 施作建議方案方式一示意圖A （如原判決附件二所示），進 行系爭鄰房之外牆滲水改善施作工程；⑶被上訴人應施作系 爭鄰房之浴室防水工程，並修復設置於系爭房屋、系爭鄰房 共同壁內自來水冷、熱水管破裂滲漏狀況；及系爭鄰房3 樓 浴室門前上方儲熱式電熱水器，與其相接之自來水供水管長 期破裂滲漏所致壁癌，由其壁癌空洞處滲漏下滲系爭房屋1 樓室內牆壁形成壁癌擴散至天花板、對面內牆及其天花板致 混凝土剝落鋼筋鏽蝕外露之修復，並應防止壁癌之損害擴大 ；⑷被上訴人應拆除如原判決附件一所示編號1 、編號2 、 編號3 之鐵皮；並修復系爭鄰房越界鑽破系爭房屋2 樓鐵皮 屋頂，以及系爭鄰房排入大量雨水所沖破之排水槽；且於系
爭鄰房2 樓屋後鐵皮屋自建樑柱與牆壁；⑸被上訴人應改善 系爭鄰房4 樓、2 樓屋後鐵皮屋頂之排水坡度使其合於法規 。前事項應合於技術規則建築設計施工篇直線斜率；後事項 應合於內政部營建署法規建築管理篇斜率＝垂直／水平距離 ，以防止雨水或其他液體自系爭鄰房屋頂直注於系爭房屋， 並應防止雨水滲入系爭房屋牆壁內；㈢被上訴人應給付上訴 人69,000元，及自108 年2 月22日起至清償日止，按年息百 分之5 計算之利息；㈣上開廢棄部分之第一審、第二審訴訟 費用由被上訴人負擔。（上訴人就其敗訴部分全部上訴；勝 訴部分，未據被上訴人上訴，則上訴人勝訴部分本院無庸審 酌）
二、被上訴人則以：否認上訴人之主張，系爭房屋滲水係因上訴 人未妥善搭蓋鐵皮屋頂所致，且伊之浴室水管並未爆裂，亦 無外牆滲水，鐵皮屋頂排水及坡度亦無不當，更無越界建築 情事等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。三、查系爭0000、0000之1 地號土地及坐落該土地上之系爭房屋 為上訴人所有，應有部分為1/2 ，與被上訴人系爭鄰房連棟 毗鄰；系爭房屋係於60年6 月9 日建築完成，1 樓為加強磚 造建築、2 樓為鐵皮加蓋，系爭鄰房係於69年9 月24日建築 完成，1 至3 樓為鋼筋混凝土造建築、4 樓為鐵皮加蓋等情 ，為兩造所不爭執（見本院卷第237 頁），並有系爭0000、 0000之1 地號土地、系爭房屋、系爭鄰房第二類登記謄本、 臺南市政府工務局105 年2 月16日南市工管一字第10501534 03號函在卷可考（見原審補字卷第8-13頁，原審訴字卷一第 84頁），堪信為真實。上訴人主張被上訴人之系爭鄰房有外 牆滲水、浴室水管爆裂、鐵皮建築越界及鐵皮屋頂排水及坡 度不符規定，致上訴人受有上開損害及所有權之妨害等情， 則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造之爭 點在於：上訴人本於侵權行為損害賠償及所有權妨害除去請 求權等法律關係，請求被上訴人為前揭賠償及作為，有無理 由？
四、本院得心證之理由
㈠當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，則 為民事訴訟法第277 條前段所明定。故上訴人主張被上訴人 有前揭侵權行為及所有權妨害之事實，自應由上訴人負舉證 之責。
㈡上訴人主張系爭房屋1 、2 樓室內牆壁滲水而生壁癌損害之 原因為除系爭鄰房牆壁滲水（此部分已由原審為上訴人勝訴 之認定）外，尚有冷熱水管破裂滲漏、浴室未作防水措施導 致水氣滲入共同壁（此部分為上訴人就敗訴部分上訴）及系
爭房屋廚房後牆產生壁癌損害之原因為系爭鄰房後方磚牆未 施作粉刷防水（此部分為上訴人於本院追加部分）等節。 ⒈經原審囑託臺南市建築師公會鑑定，其鑑定意見為：系爭房 屋1 樓壁癌嚴重、2 樓尚有殘留水痕，應係系爭鄰房左側磚 造外牆粉刷層風化剝落，造成防水功能失效，以致下雨過後 外牆吸水率含量過高，雨水藉由牆面由上而下滲水（見臺南 市建築師公會104 年12月3 日鑑定報告書第3 、4 頁）；冷 熱水管破裂牆面應有潮濕之情形，經現場目測系爭鄰房牆面 無明顯潮濕情形，研判冷熱水管並無破裂；系爭房屋與系爭 鄰房共同壁相鄰之浴廁位於1 樓及3 樓，3 樓浴廁如無施作 防水，2 樓頂版（天花板）應有漏水或牆面有壁癌之情形， 然系爭房屋2 樓之天花板及牆面無壁癌之痕跡，3 樓浴廁應 有施作防水（見臺南市建築師公會105 年10月18日鑑定報告 書第3 、4 頁）。另原審囑託臺南市結構工程技師公會鑑定 ，鑑定意見為：系爭房屋1 樓後方廚房牆面靠系爭鄰房有局 部白華（俗稱壁癌），係由系爭鄰房後方外磚牆和系爭房屋 廚房西側牆連接，因未粉光及防水處理，於下雨時磚造牆易 吸水致影響系爭房屋1 樓後方廚房西側牆（見臺南市結構工 程技師公會107 年4 月13日鑑定報告書第3 頁）。 ⒉上訴人雖主張伊於原審以106 年1 月3 日民事聲請調查證據 狀聲請對臺南市建築師公會105 年10月18日鑑定報告為補充 鑑定，遭該公會拒絕；且105 年10月18日鑑定報告係據同年 8 月18日現場會勘結果所製成，當日鑑定人蔡明烈建築師不 依囑託以儀器勘驗，已有不當；郭鴻鑾建築師並未到場，卻 由他人簽名其上，顯有不實；又鑑定報告四、鑑定要旨：㈢ 鑑定標的物之屋頂排水管是否排向鄰房3 號建物屋頂之事項 ，逸脫囑託鑑定範圍，故該公會105 年10月18日鑑定報告書 無證據力云云。惟按法院就鑑定人之鑑定意見可採與否，於 踐行調查證據之程序而後定其取捨，原審及本院均於審理中 踐行證據調查程序；且原審係依上訴人之聲請委由臺南市建 築師公會鑑定（見原審卷一第121 頁反面）而囑託鑑定；原 審僅函請臺南市建築師公會再行鑑定，並未指示鑑定方法， 有原審105 年5 月5 日南院崑民溫104 年度訴字第657 號函 可查（105 年10月18日鑑定報告附件一），而上訴人於聲請 中所表示之鑑定方法，並不拘束法院或鑑定單位，鑑定單位 本於其專業自可決定鑑定方式；又臺南市建築師公會為 105 年10月18日鑑定報告，分別於105 年6 月7 日、8 月18日至 現場會勘（105 年10月18日鑑定報告附件三），觀其「會勘 人⒊建築師欄」，6 月7 日係載「郭鴻鑾、蔡明烈」、8 月 18日則載「蔡明烈（到場）、郭鴻鑾」，已足區分郭鴻鑾建
築師係列為補充鑑定之承辦人，惟當日僅蔡明烈建築師到場 ，並無上訴人主張郭鴻鑾建築師之簽名遭偽造之情。上訴人 雖聲請就郭鴻鑾建築師之簽名為筆跡鑑定（見本院卷第210- 211 頁），依上開說明，應無鑑定之必要；而有關鑑定報告 四、鑑定要旨：㈢鑑定標的物之屋頂排水管是否排向鄰房 3 號建物屋頂部分，依105 年10月18日鑑定報告附件一申請函 所附上訴人於原審提出之105 年4 月12日民事變更訴之聲明 狀五稱「…被告所有系爭5 號建物【頂樓】鐵皮屋因未設置 …被告固辯稱【排水管】並無直接灌注雨水於原告所有建物 …」等語，則「屋頂排水管是否排向鄰房3 號建物屋頂」即 有鑑定之必要，並無逸脫囑託鑑定範圍。綜上，上訴人前揭 主張均無足採。再者臺南市建築師公會對前揭補充鑑定之聲 請，回函說明「本公會輪派鑑定人均為二位建築師為一組， 鑑定之結論均為二位建築師依專業知識共同研判及討論之結 果，並送至公會由鑑定小組複核判定，始完成鑑定報告之程 序。」有該公會106 年3 月24日106 年南市建師永鑑字第06 1 號函在卷可查（見原審卷一第223 頁），臺南市建築師公 會為專業建築機構，為上訴人建議選任，與兩造當無利害關 係，其基於專業所為之鑑定報告，應具客觀與中立性，況臺 南市建築師公會前於104 年6 月26日、8 月10日已至現場會 勘為104 年12月3 日鑑定報告，再於105 年6 月7 日、8 月 18日至現場會勘後，製成105 年10月18日鑑定報告，依二份 鑑定報告內容可知，會勘時就房屋狀況曾記錄、拍照，並據 以分析，足徵臺南市建築師公會鑑定報告之意見，自可採為 本件判斷爭點之依據。上訴人另以「不依囑託及所附之附鑑 定工作計劃表申請人配合事項3 其他使鑑定人員能現勘屋面 排水情況，並未現場勘查實際排水情況使用猜測方式鑑定」 等情質疑臺南市結構工程技師公會鑑定報告，並要求修正更 改錯誤資料（見本院卷第17-18 頁）。惟原審囑託臺南市結 構工程技師公會鑑定函僅列鑑定事項，未指定鑑定方法，自 應尊重鑑定單位之專業，上訴人之主張，顯不足採。審核臺 南市結構工程技師公會鑑定過程及結論，核與其記錄、拍照 、分析相符，亦得採為證據使用。
⒊依上，上訴人系爭房屋1 、2 樓室內牆壁滲水而生壁癌損害 之原因除原審為上訴人勝訴所認定之事由外，上訴人另主張 尚有冷熱水管破裂滲漏、浴室作防水措施導致水氣滲入共同 壁之原因，並不足採。另上訴人追加請求主張系爭房屋廚房 後牆產生壁癌損害之原因為系爭鄰房後方外磚牆和系爭房屋 廚房西側牆連接，因未粉光及防水處理所致，應屬可採。 ⒋另上訴人雖聲請另由臺灣區水管工程工業同業公會以開挖配
合科學儀器鑑定原鑑定事項，本院認依上開鑑定結果已足釐 清事實，無庸再行調查，附此敘明。
㈢上訴人又主張系爭鄰房4 樓屋頂排水排向系爭房屋屋頂，以 及2 樓鐵皮屋頂、4 樓鐵皮屋頂之排水位置、坡度違反相關 建築法規，並造成系爭房屋噪音或加重滲漏水等節。經原審 分別囑託前揭兩公會鑑定，鑑定意見略為：系爭鄰房4 樓屋 頂排水管僅有通氣功能，且4 樓屋頂排水係銜接原有落水管 排放，無排向系爭房屋之情形（見臺南市建築師公會105 年 10月18日鑑定報告書第3 、4 頁）；現行建築法規並無屋面 排水坡度之特別規定，而一般工程慣例均至少2 ％，系爭鄰 房2 樓後方鐵皮屋面小部分不符此工程慣例，但面積甚小， 噪音及滲水影響微小（見臺南市結構工程技師公會107年4月 13日鑑定報告書第3頁）。上訴人雖另以107 年8月23日颱風 豪雨造成系爭房屋2 樓之水泥牆與鐵皮屋相接之室內嚴重滲 水，並提出照片為證（見本院卷第119 頁），惟該照片並無 日期，無法確知係何日拍攝，況原審已認定系爭鄰房左側磚 造外牆粉刷層風化剝落，造成防水功能失效，以致下雨過後 外牆吸水率含量過高，雨水藉由牆面由上而下滲水，則此滲 水狀況，為何不屬此種滲水狀況，而係其主張系爭鄰房之排 水設置不當所致，未見其舉證證明，自難推翻前揭鑑定意見 。是上訴人此部分之主張亦無可採。
㈣上訴人復主張系爭鄰房如原判決附件一所示編號1、編號2、 編號3 之鐵皮逾越地界，並提出現場照片為證。惟原審會同 臺南市安南地政事務所測量人員至現場履勘時，臺南市○○ 地○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○鄰○○○ ○○○○○號1、編號2、編號3之鐵皮有無占用系爭0000、0 000之1地號土地之情形，此有勘驗測量筆錄附卷可考（見原 審卷二第41-47 頁）；再經原審函詢臺南市政府地政局可否 利用空拍機或其他方法測量，據函覆略以：系爭房屋、系爭 鄰房位處交通部民用航空局公告臺南機場禁止施放有礙飛航 安全物體範圍之內，故使用無人飛機作業須先經民用航空局 審查許可；且使用無人飛機進行測量作業，亦有相當環境限 制與難度，其影像處理特性不利於小面積地物邊界測定；考 量系爭鄰房2 至4樓外牆、2樓搭蓋之鐵皮屋，其形狀狹長且 距離地面高度較高，又恐有透空度與遮蔽的影響，不適合使 用無人飛機拍攝成果進行精確測量等語（見原審卷二第75-7 6 頁）。另上訴人又未舉出其他證據證明系爭鄰房如附件一 所示編號1 、編號2、編號3之鐵皮，有占用系爭0000、0000 之1 地號土地之事實，即屬未盡舉證責任，其此部分之主張 ，即無可採。
㈤上訴人另主張被上訴人未自建樑柱牆壁，占用系爭房屋牆壁 搭建系爭鄰房1 至4 樓乙節。觀諸系爭0000、0000之1 地號 土地之（改制前）臺南縣安南鄉鎮市區地籍調查表，坐落其 上建物（即系爭房屋）東側界址為經界物（牆壁）中心，亦 即系爭房屋與系爭鄰房之經界為共同壁（見原審卷一第 113 、114 頁），此亦經臺南市安南地政事務所測量人員判讀確 認無訛（見原審卷一第131 頁、卷二第42頁反面）。上訴人 雖於本院提出原審判決後之自行聲請複丈「界址」（見本院 卷第61頁），聲請再囑託安南地政事務所依其於107 年5 月 5 日於原審提出之民事聲請再續行勘測狀進行勘測，惟上開 界址複丈成果圖，係由上訴人單方面指界而為，且於附記欄 已敘明「僅供所有權人參考之用」等語，無足為前揭地籍調 查表所示結果之不同認定。上訴人此部分聲請，顯無必要。 上訴人此部分主張與前揭地籍調查表相異，則所主張系爭房 屋牆壁非共同壁、被上訴人無權占用而搭建系爭鄰房等語， 自不可採。
㈥上訴人主張系爭鄰房屋頂排水沖毀系爭房屋排水槽、被上訴 人搭建系爭鄰房時鑽破系爭房屋屋頂部分，則未見其提出任 何事證以資證明，即難認其主張為真實可信。
㈦按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應回復他方損害發生前之原狀。前項情形，債權人得請求支 付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第184 條第 1 項前段、第213 條第1 項、第3 項分別定有明文。又民法 第821 條規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部， 為本於所有權之請求；所謂本於所有權之請求，係指民法第 767 條所規定之物權的請求權而言，至債權的請求權，則不 在民法第821 條規定之列，如請求損害賠償或返還不當得利 所為之金錢請求，該金錢給付既非不可分，且與共有物之回 復無涉，各共有人僅得按其應有部分請求給付（司法院院字 第1950號解釋；最高法院81年度台上字第491 號、85年度台 上字第2391號判決意旨參照) 。查被上訴人為系爭鄰房之所 有人，就系爭鄰房自應負有修繕、管理、維護之責任，然疏 未維護系爭鄰房後方外磚牆和系爭房屋廚房西側牆連接，因 未粉光及防水處理，於下雨時磚造牆易吸水致影響系爭房屋 1 樓後方廚房西側牆，因而產生白華，已如前述，自屬過失 不法侵害上訴人就系爭房屋之所有權，應負損害賠償責任。 從而，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人支付修 復系爭房屋廚房後牆所必要之費用，以代回復原狀，即屬有 據。再依臺南市結構工程技師公會鑑定報告中載明由被上訴
人屋後方磚牆未粉刷防水所致之修復價額為69,000元（見臺 南市結構工程技師公會107 年4月13日鑑定報告書第4頁及估 價單）。審其鑑定意見所列修繕工程項目及費用，均係對現 有損害狀態之復原，經核無不合理之處，可認屬回復原狀所 必要，應為可採。惟上訴人訴請被上訴人給付損害賠償部分 ，核屬可分之金錢債權，而上訴人為系爭房屋之共有人，應 有部分為1/2 ，揆諸前揭說明，上訴人僅得按其應有部分， 請求被上訴人賠償損害，是上訴人得請求被上訴人給付回復 原狀所需之費用，應為34,500元，逾此範圍之請求，即不應 准許。
五、綜上所述，上訴人依侵權行為及物上請求權之法律關係，請 求如上訴聲明㈡⑴至⑸所示，均為無理由，應予駁回。從而 ，原審為上訴人敗訴之判決，均無不合。上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴 人依侵權行為法律關係，追加請求被上訴人給付34,500元， 及自108 年2 月22日（上訴人雖於107 年7 月14日民事上訴 狀已為此部分請求，惟未送達被上訴人，於本院107 年10月 4 日準備程序中始為被上訴人知悉，上訴人並於108 年2 月 22日準備程序時主張自108 年2 月22日起算利息）起至清償 日止，按年息百分之5 計算之利息，則為有理由，應予准許 ；逾此部分則無理由，應予駁回，爰諭知如主文第3 項、第 4 項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人追加之訴為一部有 理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條 、第79頁，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖
法 官 莊俊華
法 官 施介元
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
書記官 黃玉秀